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这些都可以归结为“责任的客观性”问题。

它是研究“责任理论”的一个前置性的或称先在的问题,本来毋庸多赘,但从研究的现状来看,仍有先行探讨之必要。

  “责任的客观性”问题,是直接影响责任理论研究的必要性的基本问题。

学者过去虽未必有“客观性”的提法,但已不同程度地有所触及,只是深入的研究较为鲜见。

究其原因,传统法学观念的束缚、现行立法规定的缺失及由此带来的认识上的局限[4],尤其易阻碍人们的创新性思考,从而会影响经济法责任制度及相关理论的提炼和“法学发现”。

  从历史上看,不断推动法学发展的,是大小不一的“法学上的发现”[5].经济法责任理论研究的滞后,在很大程度上是因为缺少对“责任的客观性”问题的“发现”,同时,也与学术自信心的缺乏有关。

事实上,学海无涯,思无止境,各个研究领域不应有不可逾越的“楚河汉界”,对于传统的法学理论问题或其体系、框架,同样可以从新的视角去进行肢解、离析、重构。

这对于研究经济法责任的客观性等问题尤为重要。

  经济法上的“责任的客观性”,可能体现在多个层面。

本来,按照一般的法理来分析,只要违反法定义务,就应当承担否定性的法律后果,就应当有所谓第二性的义务存在[6].据此,如果经济法对主体的权利和义务已有规定,并明确了违反义务的法律后果,则只要相关主体违反经济法规范,便同样应承担经济法上的法律责任。

可见,在承认一般的法理,认同经济法是一个独立部门法的前提下,就可以肯定地推知:

在经济法领域,法律责任同样客观存在。

  上述层面的“责任的客观性”,较为显而易见,因而许多学者都承认并试图对其作出概括,只是在各类著述中的称谓很不一致,例如,或称之为“经济法主体的法律责任,,:

或称之为”经济法责任“:

或称之为”经济法律责任“甚至简称为”经济责任“[7],等等。

这些用语本身也直观地说明:

人们多是在承认这一层面的”责任的客观性“的前提下,去探讨经济法责任问题,但对此类责任的内涵和外延,特别是对具体责任形态的认识,则可能存在很大分歧,由此产生了第二层面的”责任的客观性“问题。

  所谓第二层面的“责任的客观性”问题,即经济法上的法律责任是否有自己独立的责任形态(或称责任形式)的问题。

对此有两类不同的看法:

其一,是“彻底的客观论”,强调经济法责任可以有独立的责任形态,而并非传统责任形式的简单综合,因而更加关注对具体责任形式的挖掘和提炼[8].其二,是“非彻底的客观论”,它否定经济法责任有自己独立的形态,认为经济法上的法律责任或者只是直接借用传统的民事责任、刑事责任、行政责任的形态,或者就是上述各类传统责任形态的综合施用,等等[9].

  由于认知差异的客观存在,上述两类观点的对峙较为分明,但相信真理会愈辩愈明。

通过其争鸣,若能发现经济法责任的独立形态,并对其作出客观的概括和提炼,则无疑会进一步增进经济法责任研究的“客观性”,这不仅对经济法的制度建设和法学研究是一重要贡献,而且对于一国法制的综合调整,对于一国法学乃至世界法学的发展,都堪称贡献良多:

如果通过认真研究,小心求证,仍不能发现和提炼出独立的责任形态,则这种证伪的结果同样功不可没。

关键是要把结论建立在严谨、客观的科学态度和方法之上。

  应当承认,经济法发蒙未久,经济法学更是法苑新枝,要在短时间内发掘出公认的独立责任形态,无疑较为困难,特别是在立法、法学研究尚未成熟之时,此类研究无疑是走上了“古代的蜀道”。

但诚如波普尔所证,学术的发展需在不断的“试错”中前行,因此,即使时下提出的观点未必全然恰切,但提供“铺路石”的阶段性工作还必须要做,更何况类似的困难和问题在传统的法学领域同样不同程度地存在着。

  基于系统的同质性,经济法研究的某些方面,不可避免地对传统法学研究的“老路”存在着“路径依赖”,甚至还可能受制于整个法学的研究水准和认知水平。

然而,新兴的经济法学毕竟还要走出自己的“新路”,只有超越传统的责任理论,有效地揭示和论证经济法责任的客观性问题,才有可能对传统法学的“老路”作出“拓补”,也才有可能依据立法的现实和未来的发展趋势,运用一定的研究方法,如价值分析和实证分析的方法,矛盾分析和系统分析的方法等,提炼出经济法责任的具体形态,并进一步构建经济法的责任理论。

  二、对传统责任理论的超越

  从相关学科的研究来看,人们在研究责任理论时,可能大略会涉及到归责基础理论、责任形态理论、责任构成理论、归责原则理论、责任证明理论、责任竞合理论、责任免除理论等众多理论中的若干部分。

研究这些理论,有助于责任理论的系统化,因而对经济法责任理论的研究同样有借鉴意义。

但它们是否都构成责任理论的不可或缺的组成部分,尚可存疑。

  此外,囿于时代和制度约束,传统的责任理论不可避免地会存在偏狭和缺失,其局限性已日益突出。

只有超越传统理论,才能实现对传统法律责任理论的拓展和补漏,进而才能实现对经济法责任理论的拓补。

但“超越”并非全然抛弃,“超越”的前提恰恰是承认部门法适当划分的合理性,因为如果彻底抛弃了部门法的划分,也就不存在部门法意义上的经济法责任问题。

只有在吸纳传统理论合理成分的基础上,超越传统的部门法理论和责任理论,进行“类型化研究”,才有可能形成与新兴的经济法相适应的责任理论。

  对传统责任理论的超越,可以体现在震任形态的分类、责任承担的基础、归责的影响因素、责任的竞合等多个方面。

但限于篇幅,本文只能择要而论。

下面拟先探讨责任形态的分类问题,因为它对研究责任理论中的其他问题会有重要影响。

  根据传统的责任理论,法律责任的具体形态可能有多种,其中,最为重要的是民事、刑事、行政这三种责任形态,有时还可能再加上违宪责任,从而有所谓“三大责任”或“四大责任”的划分[10].这样的分类主要是以行为人所违反的三个或四个主要部门法为基础的。

但部门法并不仅限于上述几个[11],上述分类并未穷尽,且部门法的划分本身就存在诸多问题,以所谓“三大责任”或“四大责任”的分类去套用于各类法律,自然会出现问题。

由于部门法的划分在整体上是一种“异面”划分,不仅会有许多遗漏,而且在局部上还可能存在一些交叉[12],因此,对传统的分类不应一味因循抱守,而是必须有所突破,有所超越。

  其实,如果承认责任是违反法定义务所应承担的法律后果,那么,依据该后果的具体情况(如性质、内容、承责主体等),就可以有不同的分类。

除了上述按照违法性(实际是按照所违反部门法的属性)进行分类以外,还可以按照承担责任的主体、追究责任的目的、承担责任的性质等标准,作出如下同样有重要价值的分类:

  首先,按照承责主体的不同,在各个部门法领域都可以形成与其“主体组合”相对应的责任分类。

在经济法领域,就可以按照经济法的“主体组合”,把经济法责任分为“调制主体的责任”和“调制受体的责任”,或者细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任,等等。

从大的方面来看,责任毕竟是主体违反经济法而应承担的消极法律后果,调制主体与调制受体因其权义结构的不同,所承担的责任也会各异其趣,以“二元结构假设”为基础性框架来展开分析,仍然有其助益[13].

  其次,按照追究责任的目的,可以把法律责任分为赔偿性责任(或称补偿性责任,但两者间或有细微差别)和惩罚性责任[14].这在各个部门法上都可以广泛适用。

例如,民法上的损害赔偿、税法上的滞纳金等,一般都被看作是赔偿性责任的形式:

而财产罚、自由罚、声誉罚等,无论是侧重于物质还是侧重于精神,无论是体现为传统的刑罚还是行政罚,抑或新型的某种“罚”,往往会被看作是惩罚性责任的形式。

赔偿性责任和惩罚性责任的分类,在经济法上同样也适用。

事实上,经济法主体可能承担的诸多责任,既可能是对私人主体和公共主体的损失的一种补偿,也可能是对违法行为人的一种惩罚。

可见,赔偿性责任并非都是民事责任,惩罚性责任也并非都是行政责任或者刑事责任。

  再次,依据责任的性质,还可以把法律责任分为经济性责任和非经济性责任,或称财产性责任和非财产性责任。

由于明确责任的重要目的在于“定分止争”,而各类纷争实际上都与一定的利益相关,为此,要使法律保护的法益不受侵害,就必须注意经济上的补偿或惩处,从而使经济性责任的追究较为普遍。

例如,罚款、罚金、没收财产,等等。

但除此之外,非经济性的责任也很重要,如体现在立法上的政治性责任、社会性责任等,因其已经转化为法律责任,故同样亦属经济法研究需予关注的重要责任类型。

  可见,法律责任的分类标准是多方面的,并非只是单一的“三大责任”或“四大责任”。

不同类型的责任之间可能存在一定的交叉和内在关联,各个不同的部门法可能只是对某类责任形式更为侧重,但未必意味着要排除其他的责任类型。

无论是赔偿性的还是惩罚性的责任,也无论是经济性的还是非经济性的责任,同样可能体现在其他部门法的责任体系中,从而使其可能贯穿于多个部门法的责任体系中。

  例如,从赔偿性责任和惩罚性责任的分类来看,在违反民法所要承担的法律责任中,损害赔偿就具有赔偿性或称补偿性,而惩罚性的违约金则具有惩罚性:

在违反行政法所要承担的法律责任中,国家赔偿就具有补偿性,而罚款则具有惩罚性,等等。

  此外,经济性责任与非经济性责任的分类,也可以适用于诸多部门法。

例如,在违反民法所可能承担的法律责任中,经济性责任可以是损害赔偿、违约金等形式,而非经济性责任则可以是赔礼道歉、消除影响、具结悔过等:

在违反行政法所承担的法律责任中,经济性责任可以是罚款、没收财产等:

非经济性责任则可以是记过、开除等:

在违反刑法所承担的法律责任中,违法主体所受的自由罚属于非经济性责任,而所受的财产罚则是经济性责任,等等。

当然,两类责任之间也存在着内在关联。

  上述例证表明,各个部门法领域的法律责任,都可能涉及到上述的赔偿性(或称补偿性)责任与惩罚性责任,以及经济性责任与非经济性责任等,而并非传统上的所谓“三大责任”或“四大责任”的唯一、截然的划分,在各个部门法的责任形式之间,实际上存在着内在的关联[15].这对于促进相关责任理论的“打通”,实现对经济法责任理论研究的拓补,增进对现行责任制度的全面理解,都很有助益。

  需要指出的是,传统的民事责任、刑事责任等类型区分的强化,同民法、刑法的悠久历史及其法典化、同其界域的相对明晰,以及在立法上的相对成熟等,都有密切关联。

此外,由于三权分立的非均衡性,政府职能的日渐膨胀,以及对行政法过于泛化的理解,人们容易把民事和刑事责任以外的其他责任形式统归于行政责任。

然而,行政机关实际上可能有多种“角色”,它不只是在执行行政法,同时,相关主体违反的也不只是行政法,所侵害的也不只是行政法所保护的法益。

因此,如果承认部门法划分仍然存在一定的合理性,就不能简单地认为民事责任与刑事责任以外的责任都是行政责任,也不能认为法律责任的形态就只是“三大责任”(或“四大责任”),更何况在上述责任形态之间还可能存在逻辑上的问题[16].即使仅从逻辑严密性的角度,也应当去研究传统法律责任形态以外的其他责任形态。

  要超越传统责任理论,科学地确定经济法上的责任形态,当然还需要有一套较为合理的方法,因为从某种意义上说,“科学靠的就是方法”:

同时,也需要考虑法的宗旨、对象以及重要的“二元结构”假设,因为它们都是影响责任形式及其构成的重要因素。

例如,与传统的民法、刑法不同,经济法领域存在的“对立且互动”的调制主体与调制受体,构成了主体体系的二元结构,由于两类主体的法律地位不平等,有关其权利义务的具体规定自然不同,因而与其义务直接关联的责任也判若云泥,并使责任制度呈现出“非对称性”和“非均衡性”。

此外,两类主体所违反的法律不尽相同,可能承担的责任亦有“本法责任”和“他法责任”之别,从而还会形成具体责任承担方面的“双重性”特点[17].这与法律主体的角色差异,以及法律竞合等问题都有关联,也是经济法责任理论中非常值得研究的现象。

  可见,要拓补经济法的责任理论,就必须超越传统的法律部门理论和法律责任理论,就必须从责任形态上摒弃对“三大责任”的过分强调,关注不同法律责任形式的相对独立性、特殊性及其内在关联性,因而既要看到各类责任因其违反“本座法”的不同所导致的突出差异,又要看到各类责任制度的内在联系及其创新[18].而要深入研究这些问题,则还需要探讨归责基础问题。

  三、归责基础:

成本补偿角度的解说

  为什么对违法主体可以追究其法律责任?

为什么要使其承担不利的法律后果?

这涉及到归责基础问题,特别是归责的正当性、合理性、确定性等问题,传统部门法领域对此已有了一定的研究。

例如,在法律责任的根据方面,学者们提出了“道义责任论”少社会责任论“少规范责任论”等学说,它们对于说明归责基础问题,都具有一定的解释力[19].

  考察经济法上的归责基础,除了要关注已有的研究外,还要超越传统的责任理论,紧密结合经济法自身的特点,尤其应当同经济法的宗旨、所保护的法益、调整手段、调整领域、主体权利结构等联系起来。

这样,才可能在吸收传统法律责任依据理论的合理性的基础上,深化归责基础问题的研究。

  在具体探讨归责基础问题时,当然有多种研究路径可循。

但基于经济法突出的经济性特征,以及经济性责任在经济法责任体系中的重要性,可以考虑把经济分析方法运用于责任理论的研究。

事实上,已有一些经济分析方法,被用于某些具体责任问题的研究(如偷税及其惩罚模型、反托拉斯法上的责任等)[20].其中,本益分析方法或成本补偿的视角,对于研究责任制度尤为重要,也更有解释力。

  基于经济法主体方面的“利益主体假设”和“有限理性假设”[21],违法主体作为具有有限理性的利益主体,当然会考虑自己的成本与收益:

而在其从事违法行为时,则会在客观上给他人或社会带来成本。

因此,成本问题既可能与违法者的主观因素有关,也可能与客观因素相连。

这不仅为责任理论中的“成本补偿假设”奠定了基础,也使从成本补偿的角度来解说归责基础问题成为可能。

  从本益分析的角度来看,对于私人成本和社会成本问题,在经济学领域已经有了相当多的研究,许多成果对于经济法研究都有一定的借鉴意义。

在此基础上,还可以考虑如何依据法学研究的需要,对相关理论做出进一步“拓补”,即在“超越法律”的同时[22],也应“超越经济学”。

从法学的角度来看,私人成本可以分为本人的私人成本和他人的私人成本,不管是哪类私人成本,如果只是私人主体之间存在的“你失我得”以及损益补偿等问题,就首先应运用民商法等私法手段来解决。

只有当运用私法无法解决这些问题,或者制度的运行成本过大,从而给诸多的私人主体乃至整个社会秩序造成损害,即发生了社会成本时,才需要考虑其他公法的参入。

  应当说,公法的介入,主要是因为考虑了社会成本的问题。

而所谓社会成本,就是由于主体从事违法行为而对社会上的制度或秩序产生或新增的运行与维护成本。

这种成本的产生或新增,导致和体现为对社会公益和秩序的破坏或者减损。

因此,违法者之所以应当承担责任,就是要对其造成的损害或成本作出补偿。

这虽然只是对归责基础的一种概括解释,但它可能在法学上有较为普遍的意义,因而同样适用于经济法上的归责基础问题的研究。

  此外,经济法的归责基础还有其特殊性。

这需要从经济分析的角度,结合经济法的基本矛盾、法益保护和一般宗旨来进行分析和说明。

事实上,经济法调整所要解决的基本矛盾,是个体营利性与社会公益性的矛盾,要对其进行协调和解决,就必须既要看到个体的私人利益,又要看到社会的公共利益。

因此,在发生私人成本(即个体的私人利益受损)时,就应考虑弥补私人成本:

当发生社会成本(即社会的公共利益受害)时,同样应考虑如何解决“公害‘,问题。

可见,基于对两类利益的保护,以及经济法基本矛盾的解决,对于经济活动中产生的私人成本和社会成本,必须按照一定的”问责规则“来作出补偿。

这既是经济法责任制度产生的原因,也是归责的基础。

  经济法调整的是宏观调控关系和市场规制关系(两者合称“调制关系”),其参加主体包括了主要行使公权力的调制主体和主要行使私权利的调制受体,对于这两类主体所分别代表的不同的法益,经济法都要依法均衡地给予保护。

因此,经济法主体承担的法律责任,既可能基于弥补私人成本而产生,也可能基于弥补社会成本而产生。

按照诺斯的理论,一个有效率的制度,主要应考虑如何实现在私人成本与社会成本之间的均衡[23],而要达成这种均衡,所有权制度等相关制度特别重要,其中也应当包括责任制度。

因此,在制度设计上,必须照顾到各类主体的利益,使其各自的成本能够得到弥补,从而使各类主体都能够有效地存续。

历史上的无数事实一再证明,只有充分弥补各类主体的成本,很好地兼顾其利益,才能确保一个社会的公序良俗和协调发展,而这恰恰是法律、尤其是经济法的重要调整目标。

  在上述分析中,实际上是把法学与经济学相结合,把违法主体所造成的损害,看成是一种成本。

无论是私人成本还是社会成本,无论是哪些方面的损害,还都可以进一步分为名义损害和实际损害、有形损害和无形损害、物质损害和精神损害,等等。

这些损害(或称成本)的确定与计算,属于归责技术层面的问题,是归责基础问题的进一步扩展。

  此外,归责基础还与法益形式有关。

由于成本与收益“既对立又互联”,因而损害与法益之间的关系亦复如此。

一般认为,经济法所保护的各类法益,包括个人利益、群体(社会)利益、国家利益(后两者有时也被称为社会公共利益),与此相对应,侵害这些法益的承责主体也会有所不同。

例如,调制主体可能因其侵害调制受体的利益而承担相应的法律责任:

而调制受体,则可能因其侵害其他市场主体的利益,或者因其损害社会公共利益,亦需承担相应的法律责任。

由此可见,归责问题与经济法的主体结构亦存在密切关联。

  四、责任理论与主体结构的关联性分析

  研究经济法责任理论,不仅需要直接的矛盾分析,而且也要有间接的关联性分析。

由于法律责任毕竟是由特定主体承担,因此,主体结构及与其相关的权义结构等,自然会对责任理论产生很大影响。

这就需要对它们之间的关联性作出具体分析。

  基于经济法学的基本假设,经济法主体体系在结构上包含二元主体,即调制主体和调制受体,两者分别享有经济调制权和市场对策权。

由于权源不同,其享有权利或权力的法律依据不同,相应的义务各异,因而所需承担的违法责任也不同[24].

  上述诸多不同,与“角色理论”是一致的。

在经济法主体结构中,主体的角色不同,其身份和地位、行为目标和宗旨有别,所享有的权利或权力各异,所需承担的违法责任自然不同,从而会形成不同的“角色责任”。

例如,调制主体的权力和义务来源于宪法性的组织法(或称体制法),并通过经济法来加以明确,其违反法定义务所需承担的责任,就不可能是民事主体承担的私法性质的责任,而应当是公法性质的责任,甚至是违宪责任。

  上述分析说明,经济法上的法律责任,既是法定责任,也是角色责任。

经济法主体角色的多元化,以及与某些传统法在主体的‘均质性假设“方面的差异,使得经济法责任理论中的难点问题,并不在于调制受体的责任归属,而恰恰是调制主体责任的承担问题。

因为调制受体的责任,同一般市场主体在其他法域中应承担的责任在”表面形式“上并无大异:

而在调制主体责任领域,则无论在制度设计还是理论研究方面,都还存在着很多盲点与难点。

  之所以如此,是因为调制主体的行为往往被认为属于抽象行为,在现行制度框架下尚不具有可诉性,因而要追究其责任便比较困难。

由于调制主体的角色具有多重性(如既是调制主体,又可能是行政主体或立法主体,等等),它在保障经济和社会稳定发展,保障社会公共利益,或其他公共物品的提供方面,作用十分显要,因而一般很难让它歇业、关闭,也无法对其处以自由罚:

同时,由于其经济来源具有财政补偿性,若令其承担不利的经济后果,最终还是要由纳税人来承担,因此,通常只好规定由相关的直接责任主体先行承担具体责任[25],而调制主体则可能承担政治性责任(如内阁辞职或阁员辞职等),以使其付出“合法性减损”或“信用减等”的代价。

事实上,政府信誉的下降或信用减等、合法化水平或选民支持率的降低等,都是一种消极的后果,也是一种广义的责任形式,对此在后面还将探讨。

  在宏观调控法责任领域,与调制受体有关的情况可能有两类,第一类,在调制受体可以特定化的情况下,其损害或者所受侵害易于明确,所需的成本补偿较为明晰,如对具体的预算单位、纳税人或者银行的违法行为等,都是可以归责的:

同时,调制主体对于各类具体主体可能造成的损害,也是大略可以计量的。

第二类,在调制受体难以特定化的情况下,由于调制受体为不确定的多数人,且具体的个体足够多,因而要追究责任相对较为困难。

与此相对应,若调控主体并无过错但却给不特定的调制受体造成了客观损害,则是否要追究调控主体的责任,以及如何追究,便是非常值得研究的一类问题。

  同样有待于深入探讨的问题还有:

在强调“责任法定”的情况下,对于法律没有规定的责任,是否要追究其责任,或者能否追究其责任?

是否要考虑调控主体的政治责任或道义责任,以及这些责任是否要适当地法律化?

事实上,一旦调制主体的政治责任或道义责任被法律化,也就成了一种法律责任。

此外,调制受体是否要承担社会责任?

是否也需要把社会责任法律化?

这些都是责任理论研究中的一些重要问题。

  提出上述诸多问题意在说明,研究责任理论,必须注意责任承担与主体结构的关联性,特别是主体权责方面的一些特殊性。

而同这些特殊性密切相关的,还有一个可诉性的问题。

事实上,人们在探讨责任问题的时候,往往容易在心灵深处把责任承担与可诉性问题挂钩,并由此关注调控主

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