论商标法的价值定位Word格式.docx
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正因为如此，商标由于消费者的作用而变得有价值。
[3]有学者甚至大胆提出，不管商业标识对其所有人而言多么具有价值，它在事实上都不是由其所有人独立“创造”的，更不可能由他“所有”，商标的含义和形象，不在于其所有人的诠释，而在于消费者的解读，社会公众才是商标的缔造者。
[4]
由于商标的核心价值，在于让消费者借以识别商标权人提供的商品，商标法的根本目的，在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品，欺骗公众，[5]维护消费者利益，就成为商标法矢志追求的目标之一。
正如美国国会一再重申的，“保护社会公众，使其确信在购买他熟知商标的商品时，他获得的产品正是他所想要得到的产品”，是《商标法》（兰哈姆法）的基本目标之一。
[6]
维护消费者利益是商标法的基本价值追求，这也体现在商标法的各项具体制度之中。
在商标注册制度中，各国商标法无不把消费者能否将经营者的商品区别开来，作为商标注册的基本要求。
世界知识产权组织和绝大多数各国都明确地将消费者可能混淆作为最基本的商标侵权判断标准。
汉德（LearnedHand）法官对此曾说过：
“救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众认为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种结果，否则不能获得救济。
”[7]《与贸易有关的知识产权协定》第16条规定，注册商标所有人有权阻止所有第三方未经许可在交易过程中可能产生混淆的商标使用行为。
美国《兰哈姆法》第2条、第32条和第43条都将导致消费者混淆、误认或欺骗，作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的事由。
《欧共体商标条例》引言第七段指出：
“鉴于保护欧共体商标尤其在于保障商标作为来源的指示，……商标混淆的可能性构成了商标获得保护的特别条件。
”第8条和第9条明确规定，除非存在混淆的可能，否则不应驳回商标注册申请，或者不应当认定构成商标侵权。
我国《商标法》虽然将“维护消费者利益”作为立法价值取向之一，但在具体制度设计中并未得到应有的肯定。
例如，在判断是否构成商标侵权时，现行《商标法》仅以使用的商标标识和商品类别是否相同或近似作为判断标准，根本未考虑是否可能导致消费者混淆。
[8]这是典型的“符号保护”模式，它违背了商标法原理，是我国商标保护不公平和商标注册效率低下的罪魁祸首。
只有以消费者是否可能发生混淆作为商标侵权标准，才能彻底解决“符号保护”模式的缺陷。
[9]
二、商标法与商标权人利益的维护
商标是沟通消费者与经营者的桥梁，是经营者推销产品最重要的工具，商标所具有的推销力成为企业最重要的资产。
可口可乐公司的一位员工曾非常自豪地说道：
“即使可口可乐公司的所有厂房设备一夜之间化为灰烬，凭借着‘可口可乐’金字招牌，亚特兰大、纽约或其他地方的银行，都会争先恐后地提供足以重建厂房的贷款”。
[10]商标的财产利益主要体现在提高产品的销售量和市场份额、占据产品价格优势以提高边际利润、利用品牌延伸以降低新产品促销成本三个方面，[11]而且商标给公司带来的经济利益可以通过商标续展而不断累积。
商标是一种应当受到保护的私权，这已经得到理论界和各国立法的肯定，保护商标权人利益也成为几乎所有国家商标法的价值目标之一。
商标法通过保护商标权人利益，间接地达到了维护消费者利益的目的。
虽然维护消费者利益是商标法的价值追求之一，但消费者不能直接依据商标法对假冒或仿冒者提起诉讼，其理由在于：
第一，如果允许消费者依据商标法提起假冒或仿冒诉讼，会让大量的诉讼涌入已经不堪重负的法院系统。
美国在1988年修订《兰哈姆法》时，众议院曾建议赋予消费者根据该法提起相关诉讼的权利，但该草案在众议院和参议院共同委员会上被删除。
[12]第二，消费者因为假冒或仿冒行为受到侵害时，可以依据《消费者权益保护法》获得更充分和全面的救济，救济途径也更为丰富。
[13]第三，消费者因假冒而受到损害后，往往由于存在诉讼标的小而诉讼成本大、举证困难、诉讼周期长等困难，而不会提起诉讼。
权利救济的成本制约了权利救济的效用，助长了侵权行为的普遍化，因此，需要辅之以其他手段，以有效地控制侵权行为。
[14]对假冒和仿冒行为而言，赋予商标权人提起诉讼的权利，是弥补消费者权利救济动力不足的最有效方式。
商标浓缩了商品的相关信息，它代表了商品的质量水平，成为商标权人商誉的代表。
商标对消费者而言，是消费的向导;
对商标权人来说，则是将自己的商品标识出来并以此区别于其他经营者的工具，是无声的推销员。
商标假冒或仿冒行为，使消费者和商标权人同时受到损害：
购买者被一件他并无意购买的物品所欺骗，商标权人通过辛勤劳动所获得的名声也被侵占。
商标权人基于自己的切身利益，有足够的动力来提起诉讼，他在制止和打击商标假冒和仿冒行为的同时，防止了消费者被误导和欺骗，最终达到维护消费者利益的目的，商标权人实际上成了消费者的“代理复仇人”。
[15]
维护消费者利益和保护商标权人利益，作为商标法的两大价值目标，在制止假冒和仿冒行为、防止消费者发生混淆方面，由于目标的一致性而不会发生冲突。
但消费者和经营者毕竟分属市场的两大阵营，两者的利益难免发生冲突。
例如，在将自己的产品或服务与竞争者相比较的广告中，如果比较是实质性的且真实的，它将降低了消费者收集和比较相关信息的成本，有助于消费者理性消费。
因此，从维护消费者利益的角度来说，应当支持比较广告。
比较广告中被比较对象往往是驰名商标，竞争者通过比较广告可能会利用该驰名商标的声誉来吸引顾客，甚至会导致驰名商标在消费者心目中的形象降低。
因此，从保护商标权人利益的角度来说，应当禁止比较广告。
[16]又如，在商标裸许可（nakedlicence）中，商标权人收取许可费而不采取质量监督措施，对商标权人而言可能是获取短期经济效应的最佳模式，但消费者期待商标代表一定的质量水平而选购，结果上当受骗，商标权人的利益和消费者利益发生冲突。
商标法两大价值目标发生冲突，源于商标功能的多重性。
商标有三大基本功能：
指示商品来源功能、保证商品质量功能和投资（广告）功能。
[17]消费者选择特定商标的商品，是因为商标标明该商品源于特定经营者，也意味着该它具有相应的质量水平。
因此，从消费者角度来说，商标指示商品来源的功能是工具，商标的质量保证功能才是关键。
而经营者之所以愿意保证商品质量并提高售后服务，是因为消费者通过商标来识别不同厂商生产的产品，自己的辛勤劳动会得到社会的认可并通过商标而将良好声誉记在自己头上。
从经营者这个角度来说，商标的质量保证功能是手段，商标的指示商品来源功能才是目的。
如果强调商标的质量保证功能，将有利于保护消费者利益，而强调商标的来源指示功能以及商标的投资和广告功能，则有利于维护商标权人利益。
[18]
对商标法而言，消费者利益与商标权人利益发生冲突时，应优先保护消费者利益。
从制度发展的角度来说，任何制度都具有生物基因的属性，在其最原始的胚胎中，包含了成熟机体的若干重要表征，[19]商标制度源于不正当竞争法和普通法中的欺诈诉讼，这两者都不是建立在商标权人的商业损失基础上，而是以消费者已经或者可能被欺诈作为证据。
[20]这也就意味着，商标法关注的真正核心问题，不是商标权人是否受到损失，而是消费者的利益是否受到侵害。
制度萌芽时的胎记，往往将伴随该制度的整个过程。
[21]维护消费者利益在商标法中的重要地位，一直影响着商标法价值取向的排序。
美国理论界和司法实务界认为，保护公众（消费者）利益是商标法最重要的目标，保护商标权人利益是为保护公众（消费者）利益服务的，如果两者发生冲突，应当优先保护消费者的利益。
美国国会在解释《兰哈姆法》时，指出“保护商人的声誉和防止消费者被欺诈，是一种公共利益”，通过为商人提供保持和提高其产品质量的激励，商标法最终惠及公众。
[22]在具体制度的设置上，也遵循消费者利益优先的原则。
例如，在比较广告中，只要没有不实陈述或混淆，不管商标所有人对他人使用自己商标进行比较广告如何不满意，他都不可能禁止比较广告。
因为“当以一种不欺骗公众的方式使用商标时，我们并不认为商标足以神圣到禁止使用它以告知真相的程度。
商标不是禁忌。
”[23]
我国现行《商标法》未充分注意到维护消费者利益与保护商标权人利益可能发生的冲突，根本未给比较广告的合法性留有一丝空间，[24]这也是我国《商标法》修改时不容忽视的一个问题。
三、商标法与维护市场公平竞争
在市场经济体系下，企业为争取和保持顾客，想方设法提高质量并降低价格，让消费者获得物美价廉的商品。
市场竞争功能的发挥，引导优胜劣汰的良性循环，社会经济得以维持和发展，消费者因此而获益。
公平竞争，成了市场经济的原动力，成为维持消费者利益的利器。
在市场竞争中，商标成为商品分配不可替代的服务工具，[25]成为垄断顾客的合法权利。
[26]商标权，作为一种排他性权利，具有无限扩张的本性。
无限扩张的商标权，必将限制其他竞争者的活动范围，可能断伤市场的竞争机能，遏制市场经济的发展，扭曲、阻挠市场的正常运作功能，消费者的利益也将因此而受到损害。
为了维护公平竞争的市场秩序，增进民众福祉，需要适当地限制商标权，通过预留足够的商业竞争空间以营造公平合理的经营环境，实现商标权人与其竞争者之利益平衡。
维持市场公平竞争，理应成为商标法的价值目标之一。
维持市场公平竞争，是美欧国家制定商标法的重要目的。
美国国会制定《兰哈姆法》时，非常重视企业的市场竞争，不想因为颁布《兰哈姆法》就破坏了这种竞争，因而提出即使以牺牲商标所有人在特定市场上的控制力为代价，商标保护也需要为公平竞争预留足够的空间。
[27]美国《反不正当竞争法重述》中也提出现代商标法保护的对象主要有三个：
“商标所有人对其商誉的利益、消费者信赖来源或赞助标记的利益，以及其他销售者在市场上与商标所有人展开有效竞争的权利”[28]欧盟更是在1988年《欧共体商标指令》和1993年《欧共体商标条例》的开篇中提出，建立统一的市场，消除阻碍商品和服务自由流通的障碍，建立一种使竞争不被扭曲的秩序，是推动欧盟通过《欧共体商标指令》和《欧共体商标条例》的主要动因。
欧洲法院也多次强调，保护社会公共利益，建立一种不被扭曲的竞争秩序，是《欧共体商标条例》的重要目标。
[29]
我国台湾地区近年来修订“商标法”时，逐步明确维护市场公平竞争在“商标法”中的地位。
在1993年12月22日修订我国台湾地区“商标法”时，增加了第一条“为保障商标专用权及消费者利益，以促进工商企业之正常发展，特制定本法。
”该规定还没有凸显“维护市场公平竞争”的地位，因为“促进工商企业之正常发展”是“商标法”的最终目标，该目标需以“保障商标专用权及消费者利益”的方式来实现。
1999年10月修订“商标法”时，经过数次公开听证和咨询会议后，对第一条作了修改，将“以促进工商企业之正常发展”修改为“维护市场公平竞争，促进工商企业正常发展”，明确规定维护市场公平竞争是“商标法”的立法宗旨。
维护市场公平竞争这种精神，贯穿于商标法的始终。
例如，根据欧盟的主流观点，在商标审查过程中，判断一个标识是否“缺乏显着特征”或属于“描述性”时，不仅要考虑相关消费者是否将该标识作为商品来源的指示，还需要从竞争政策的角度，看竞争者是否需要使用该标识，是否应该允许其他商人免费使用该标识。
[30]将公平竞争之公共利益提高为一个独立的评价标准，也有助于法院的推理尽可能透明。
[31]也有学者提出应当确立考虑了商标所有人、消费者和其他竞争者系列需求的显着性统一标准，并将政策因素作为评价商标显着性的核心，以确保商标注册的效果达到最佳状态。
[32]1988年美国增加商标反淡化条款时，由于该条款未规定免责条件而可能威胁到言论自由和比较广告，最终没有通过。
1995年再次增加反淡化条款时，规定了“比较广告中所作的合理使用”、“对商标的非商业性使用”和“所有新闻报道和新闻评论的形式”三种淡化的例外情形。
在2006年第二次修改反淡化条款时，进一步明确了“验证和滑稽模仿、讽刺或评论驰名商标所有人或驰名商标所有人的商品的行为”不视为商标淡化。
[33]
我国没有将“维持市场公平竞争”作为《商标法》价值取向之一，在商标制度设计中，就欠缺合理限制商标权以实现经营者之间利益平衡的制度。
例如，在商标注册申请中，没有考虑其他竞争者是否有使用该标识的必要：
比如在“地名商标”注册标准中，以是否属于“县级以上行政区划或者公众知晓的外国地名”和是否“具有其他含义”作为评判标准，没有考虑其他经营者是否有使用的必要。
再如，《商标法》没有将新闻报道和评论、叙述性合理使用、指示性合理使用、商标权权利穷竭等作为商标侵权的例外，欠缺了商标权限制条款。
[34]这些内容都是我国《商标法》修改中面临的重要问题。
[35]
四、我国《商标法》第1条的修改建议
根据我国《商标法》第1条规定，“加强商标管理”是我国商标法的首要价值取向，这种规定无疑具有浓厚的计划经济色彩。
在计划经济时代中，所有的经济活动都是政治活动，私人成为公民，而个人利益完全匍匐于国家利益和集体利益之下，人民大众既是国家管理的执行者也是管理的对象，[36]各种经济活动都是不可独立于社会主义经济机器中的一个有机部分，都是被管理的对象。
因此，计划经济时期的法律必然以加强管理作为其首要目标，1963年政务院颁发的《商标管理条例》将商标视为“代表商品一定质量的标志”，并以“加强商标的管理，促使企业保证和提高产品的质量”作为其立法宗旨，是必然的结果。
为适应改革开放的需要，我国在1982年颁布了《商标法》。
由于该时期计划经济仍然占据主流地位，市场经济尚未露出端倪，将“加强商标管理，保护商标专用权”也在情理之中。
1993年和2001年两次修改商标法时，由于种种原因，都没有对商标法立法目的作实质性修改。
因此，具有浓厚计划经济色彩的“加强商标管理”之商标法价值目标，仍然是我国现行商标法的首要宗旨。
然而，计划经济时代已逐渐远去，市场经济已成为主导。
市场经济要求经济与政治分离，把民法中的公民恢复为市民法中的私人，把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来，[37]国家以宏观调控为主要的经济调控手段，国家的角色也从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者、结构取向的管理者，[38]行政机关因此从管理者转变为服务者。
[39]市场经济中法律的强制性规范并不“管制”人民的私法行为，而是提供一套自治的游戏规则，不是为了加强管理，而是为了最终实现社会的有序发展。
因此，从我国经济体质转型社会大背景来说，我国商标法应当淡化管理色彩，增强服务观念。
从商标法发展趋势来看，早期商标法将商标作为政府和行会控制社会的工具，随着科学技术和市场经济的发展，商标所具有的经济利益越来越被人民看重，而且政府对经济的监管手段越来越先进，商标作为社会控制手段的角色逐渐淡化，而商标的经济功能越来越凸显，商标成为一种重要的无形财产。
当然商标不同于一般的财产，它是消费者购物的向导，需要通过保护商标权以防止消费者被误导、混淆或欺骗，因此仍然需要对商标进行一定的管理。
商标法中的管理条款分为两部分，一部分是针对商标权人的，另一部分是针对社会其他人的。
管理商标权人的条款实际上是一种备用条款，正常情况下没有使用的必要。
因为维护商标的品质、提高产品和服务质量，对商标权人的重要性并不亚于对消费者的意义，商标权人一般会自觉地履行提高产品质量的“法定义务”，也正是从这个角度来说，商标具有“自我执行”的功能。
当然，在特殊情况下，如商标权人追求短期经济效应，利用已有品牌在市场上捞一把就走，商标法中规定的管理条款应当发挥其应有功能。
商标法中还规定了对商标权人之外其他人的管理条款，这种条款实质上是针对商标侵权行为而言的。
商标侵权行为扰乱了市场经营秩序，欺骗了消费者，法律自应制止。
鉴于商标权人制止商标侵权行为的积极性远比行使管理职权的政府部门高得多，各国商标法都规定由打击制止假冒最具积极性的商标权人提起商标侵权之诉，最终达到维护消费者利益的目的。
虽然工商行政管理机关也可依职权主动查处和制止商标侵权行为，在保护商标权人利益的同时维护社会公共利益，但也没有必要将“加强商标管理”提升到《商标法》首要价值的地位，就像《合同法》、《物权法》、《反不正当竞争法》等，都涉及到社会秩序的管理，但都没有必要将加强管理作为法律的首要价值目标一样。
从目前世界上的商标法立法例来看，除我国外其他国家都没有将加强商标管理作为商标法立法宗旨。
另外，从商标法的具体规定来看，删除“加强商标管理”之规定，不会影响具体条款的设置，不会导致相关主管部门职权的减损。
因此，将“加强商标管理”剔除出商标法价值目标，具有必要性和可行性。
我国《商标法》将“保护商标专用权”作为第二立法目标，然而“商标专用权”之表述不甚科学，应采用“保护商标权人利益”的表述。
首先，商标专用权针对的是注册商标，然而我国《商标法》已经开始对未注册商标给予保护，用“保护商标专用权”概括我国现行《商标法》并不全面。
在我国，只有注册商标才可能享有商标专用权。
但我国在2001年修订《商标法》时，按照《巴黎公约》第6条之二以及TRIPS协定第16条第2款的规定，对包括未在中国注册的驰名商标给予了一定程度的保护，[40]另外增加了第31条规定，对具有一定影响的未注册商标给予了一定的保护。
[41]因此，如果说2001年修改《商标法》之前，我国《商标法》只是保护注册商标，那么在2001年修改《商标法》之后，《商标法》的保护范围已经突破了这种限制，延及到了部分未注册商标。
在这种情况下，商标法立法宗旨中仍然固守“保护商标专用权”，认为仅仅对注册商标给予保护，显然没有反映我国商标法最新发展趋势。
学界一般认为应当对未注册商标给予保护，郑成思先生曾指出“反不正当竞争法就是反对未经许可‘搭便车’。
所以注册和未注册的，按照世界知识产权组织来讲，反不正当竞争法都应该管起来。
未注册商标只要它在市场上已经取得了一定的信誉就应保护”。
[42]另外，商标这个汪洋大海，主要是由未注册商标组成的，商标保护的主战场应该是未注册商标，只有对未注册商标给予了保护，才是从形式正义走向了实质正义。
[43]《商标法》作为调整商标利益关系的主要法律，不应当只调整作为商标海洋中一小部分的注册商标，而应更多地关注作为主体部分的未注册商标。
其次，即使对注册商标而言，要保护的也不仅仅是“商标专用权”。
商标权人的利益非常广泛，除了商标使用权外，还包括禁用权、标记权、续展权、处分权和商标异议权等。
[44]虽然“商标专用权”是商标权中最重要的部分，但用它来取代整个商标权确实是不科学的。
最后，“商标专用权”是针对注册商标权利人和独占被许可人而言的，但商标权的主体除这两者之外，还包括普通被许可人和排他被许可人等。
使用“保护商标专用权”不能涵盖普通被许可人和排他被许可人对商标所享有的利益。
将“保护商标专用权”作为《商标法》立法目的，不科学不合理，应改用“保护商标权人利益”。
“商标权人利益”这种表述方式，一方面符合国际上通行的说法，另一方面也具有较强的包容性，既包括了商标专用权，也涵盖了其他权利，既涉及注册商标权利人，也为保护未注册商标提供了空间，既涵盖了商标所有人，也囊括了商标被许可人。
我国台湾地区在1999年修订“商标法”时，用“商标权”取代“商标专用权”，其缘由亦在于此。
[45]
由于“加强商标管理”已不符合《商标法》的时代需要，应将保护消费者利益作为《商标法》第一价值目标，并用“保护商标权人利益”取代“保护商标专用权”，同时应承认“维护市场公平竞争”的法律地位，因此，笔者建议将我国《商标法》第1条修改为“为保护消费者和商标权人的利益，维护市场公平竞争，以促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。
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