无证运输若干法律问题研究Word文件下载.docx

无证运输若干法律问题研究Word文件下载.docx

《无证运输若干法律问题研究Word文件下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《无证运输若干法律问题研究Word文件下载.docx（7页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

对于无证运输行为，《烟草专卖法》第二十二条明确规定：

“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；

无准运证的，承运人不得承运”。

《烟草专卖法实施条例》第三十六条规定：

“有下列情形之一的，为无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品：

（一）超过烟草专卖品准运证规定的数量和范围运输烟草专卖品的；

（二）使用过期、涂改、复印的烟草专卖品准运证的；

（三）无烟草专卖品准运证又无法提供在当地购买烟草专卖品的有效证明的；

（四）无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的其他行为。

”

现行法律文件并未直接对无证运输行为进行定义，但通过这两个条文我们可以界定出无证运输行为的构成要件如下：

1.行为主体是具有权利能力和行为能力的自然人、法人或其他组织；

2.客体是国家对烟草专卖品的运输实行的准运证制度；

3.主观方面往往是要有过错，对于承运人，则要求明知或应知，在归责原则上应该属于过错推定原则，即除非有反证，否则推定为存在主观过错；

4.客观方面要有证据证明实施了无证运输的行为。

尽管如此，在实践中常常会与其他在构成要件上有一定相似的违法行为混淆，导致案件处理的不适当。

因而，准确区分并界定无证运输行为需厘清其与下列违法行为的界限：

（1）与《刑法》中非法经营罪的界限

我国《刑法》225条规定非法经营罪犯罪构成是：

违反国家规定，有法定非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重。

“非法经营行为”除了列举的三种以外，还有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

非法经营罪是一种经济类犯罪，从刑法典体系可知其侵犯的客体是社会主义市场秩序。

非法经营中的非法，指违反国家法律、行政法规规定以及规定经营者一定资格的法律和行政法规。

非法经营行为不是违反人的正直诚实之意与怜悯同情之心，而是违反法律、行政法规，行政违法行为是构成本罪的前提。

行为是否严重危害到国家对禁止、限制买卖物品和经营许可证件的市场管理秩序是判断该行政违法行为是否已经构成刑事犯罪的标准。

在达到严重扰乱社会主义市场经济秩序的情节，刑法以外的法律法规已经不能保护受这种非法经营行为侵害的市场秩序，才用刑法这种最严厉的手段调整，即具有刑事违法性。

只有两者同时具备，才构成非法经营罪。

非法经营罪是典型的行政犯罪。

行政违法性是原始属性，构成非法经营罪必须首先违反国家的行政、经济管理法律、法规；

刑事违法性是最终落脚点，只有达到“违反我国刑法、应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为”的程度方进入刑事司法视野。

这里就需要对非法经营行为的严重程度进行判断，《烟草专卖品准运证管理办法》第二十五条列举的几种情形尽管是对无证运输行为的处罚标准，但其确定了违法情节的严重程度，在对违法行为严重程度进行考量时可以作为重要的参考依据，如果这些情节达到了严重危害社会的程度，则就会由无证运输的行政违法行为质变为非法经营罪的刑事犯罪行为，应当追究刑事责任。

（2）与走私行为的界限

走私行为往往突出的表现是违反法律规定，逃避海关监管，将禁止或者限制买卖的货物运输、携带、邮寄进出境的违法行为。

与无证运输的行为有一个较为明显的区别就是运输行为必须要有跨越国境的情况，否则如果仅仅是在国内不同地区之间跨区运输，那还不符合走私行为的要件。

而无证运输行为往往是在无准运证或者货证不符的情况下私自运输烟草专卖品跨区流动的行为，与走私行为有着地域空间上的显著区别，亦不容易混淆。

值得一提的是，国务院《关于严厉打击卷烟走私、整顿卷烟市场的通告》规定：

在境内跨省（自治区、直辖市）运输进口卷烟（含处理没收的走私卷烟）必须持有国家烟草专卖行政主管部门开具的准运证。

因此如果是非法运输走私的烟草专卖品，那么仍然应当定性为无证运输行为，但在处罚上应作为无证运输行为的加重情节对待。

但如果是在无准运证或无合法进出口证明的情况下运输烟草专卖品进出国境，那么就会发生无证运输行为与走私行为的竞合，在法律法规的适用上和处理上便可能出现差错。

在这里我们应当明确一点：

走私行为作为一个大概念来讲，在广义上应该包括了运输行为，换句话说，如果既存在走私行为也有无证运输行为，那么在行政执法上一般应当定性为走私行为而不单独作为无证运输烟草专卖品的行为来处理。

（3）与未在当地烟草专卖批发企业进货行为的界限

二者的相似点在于都可能未在当地烟草专卖批发企业进货，都是通过其他渠道进货的。

但是二者的区别更明显：

第一，无证运输行为对于行为人是否持有零售许可证没有做要求，但未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为必须要求行为人已经取得烟草专卖零售许可证；

第二，无证运输行为必须要有无证运输的行为，或者在运输过程中被查出或者在仓储过程中经合法有效证据证明是无证运输的货物才能认定，而未在当地烟草专卖批发企业进货的行为往往只是在经营场所或者仓库中查获，如果没有其他证据充分证明有无证运输的行为存在，那就不能认定为无证运输而只能定性为未在当地烟草专卖批发企业进货。

在这里需要注意的是同样在仓储地查获的非法烟草专卖品却可能有两种定性，具体应当如何定性，还是要看证据的证明范围以及证明力，如果有足够的证据能够证明这些仓储的烟草专卖品是通过无证运输行为而来的，那么就应该定性为无证运输行为，否则只能作为未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为处理。

（4）与销售非法生产的烟草专卖品行为的界限

这两种行为风马牛不相接，但是如果无证运输的烟草专卖品是非法生产的，那么也会发生处理方式和法律法规适用的竟合。

区分这两种违法行为最重要的就是在于烟草专卖品的真伪，如果无证运输之下的烟草专卖品经鉴定为真品，那么一般就定性为无证运输行为；

如果是假烟，那么就应当作为无证运输行为的加重情节处理。

这是立法者对于这两种违法行为所做的竞合处理。

但要注意的是，根据《两高官予办理生产、销售伪劣商品的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：

“伪劣产品尚未出售的，货值达到刑法140条规定销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处理。

”根据这个规定和法律逻辑推理，如果货值未达到刑法140条规定的销售金额三倍以上的，那么就不能教条式地根据《烟草专卖法实施条例》的规定定性和处罚了，此时这种无证运输假烟的行为已经发生了质变，及由行政违法转变为刑事违法，无证运输行为也被销售伪劣产品罪吸收了。

通过与上述四种涉烟违法行为的对比分析，我们可以对无证运输行为下一个明确的定义：

无证运输行为是指无合法授予且有效的准运证而在中华人民共和国境内跨区自运或托运烟草专卖品的违法行为。

三、对无证运输行为特殊问题的法律思考

（1）烟草专卖行政部门拥有合法的“上路检查权”

无证运输案件往往在运输过程中被破获，这就提出一个问题：

烟草专卖行政部门有无“上路检查权”？

根据《国务院关于禁止在公路上乱设站卡乱罚款乱收费的通知》（以下简称《通知》）中第一条的规定，只有公安部、林业、交通三个部门拥有上路检查权，换句话说如果烟草行政主管部门擅自上路拦截并检查运输车辆本身将构成违法行为。

但《烟草专卖法》第四十一条规定：

“烟草专卖行政主管部门有权对本法实施情况进行检查。

以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务的，依法追究刑事责任；

拒绝、阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。

”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十条规定：

“烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门会同有关部门，可以依法对非法运输烟草专卖品的活动进行检查、处理。

”根据以上两个法律条款,可以直接得出以下推断:

第一,烟草专卖行政主管部门有权对《烟草专卖法》实施情况进行检查;

第二,烟草专卖行政主管部门可以“单独”依法对非法运输烟草专卖品的活动进行检查、处理。

同样的行为在不同的法律文件中存在截然不同的结论。

既然如此，就应当依据法律冲突的理论解决规则来研判。

法律冲突的解决主要依照三个规则:

“高位阶法优于低位阶法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”。

从调整的对象和范围来看，这两个法律文件皆出于对各自特殊领域进行规范而制定，因为都属于特别法范畴，在此不论；

从两者的发布时间来看,国务院《通知》发布于1994年6月1日,而《烟草专卖法实施条例》发布于1997年7月3日。

显然，《烟草专卖法实施条例》属于新法，应优于旧法；

从两者的性质来看，《烟草专卖法实施条例》是国务院根据《烟草专卖法》第四十五条授权制定的行政法规，而后者只是由国务院以“通知”的形式发布的具有普遍约束力的规范性文件,其位阶低于作为行政法规的《烟草专卖法实施条例》。

综上，根据法学理论中法律冲突的解决规则，对于烟草专卖行政部门的“上路检查权”应适用《烟草专卖法实施条例》的规定，即拥有合法的“上路检查权”。

（2）对货主和承运人的处理

第一，在货主和承运人为同一人的情况下，只要追究其无证运输的则即可，不需要分别无证运输和无证承运进行区别处罚。

这一点可以借鉴刑法中的想象竞合犯的理论，就是同一个人的同一个行为同时满足两个构成要件，在处罚的时候只需对其中一个较为重要的或者典型的行为进行处罚即可，在这里无证自运的责任较之承运责任更为主要，因此只需对其追究无证运输的责任即可，而无需并罚。

第二，在货主存在“多人”的情况下，往往情况更为复杂。

如某专卖稽查机动大队在某检查站附近查获了一辆货车，发现其无证运输案值约为20万元的卷烟一批，当场抓住了货主一人，但在笔录中该货主只承认其中40000元左右案值的卷烟，而且通常还会交代其他四位“货主”分别有40000元左右的卷烟，这样五位“货主”共同瓜分了这原本可以达到追刑标准的20万的案值，此时若无其他证据证明这五位“货主”属于共同谋划或者教唆等共犯的情节，对于这种多个“货主”分摊案值的情况，我们的专卖办案人员往往只能对这五位“货主”分别以4万元案值作行政处罚结案，似有以罚代刑之嫌。

长此以往，势必会导致无证运输违法行为的越发猖獗。

其实，如果仔细分析这类案件中当事人的做法我们也可以找到突破口：

首先，这种案件绝大多数情况下真正的货主其实只有一个人，他将大额的案值“分配”给事先联系好的其他“货主”主要就是为了规避刑事责任。

相关法律规定，对于无证运输行为要追究非法经营的刑事责任需要达到5万元的案值，本人认为法律构成要件中关注的是“托运行为”而非货主，换句话说，我们更应重视“托运”这一行为是那个主体作出的，至于作出“托运”这一行为的主体本身是否为货主或者货主之一在所不问，这里可以引出某些现实的案件中多个“货主”其实在询问笔录中虽然都只会承认自己所占份额的案值，但对于托运的行为很多时候也都将矛头不经意间指向了某一特定的“货主”，此时我们需要的“托运人”便浮出水面，这个托运人所承载的案值则应当是全部涉案卷烟的案值，而非其所承认的属于自己份额的案值，这样这个托运人的托运行为则达到了追刑标准，只要其他要件符合，那么对于该托运人即可追究刑事责任，而无须要找到证据证明该托运人是这些涉案卷烟的货主。

同时，如果在询问笔录时再讲究一些技巧，问题设计上针对性更强一些，那么还可以在多个“货主”共同违法犯罪的刑事责任上发展，如多个“货主”共同谋划而由某一个货主具体实施的情况或者由某一个“货主”负责组织、协调等教唆性质的共同犯罪情况，主要是办案人员如何在询问笔录等证据材料中体现这些构成要件，同时要结合证据运用规则中合理推定的事实，大胆推理，大胆采用，只要符合程序规则的证据都应当不放过，最后通过各种间接证据形成完整的证据链，实现刑事责任的追究。

第三，对当事人逃逸的处理在无证运输案件的处理中可能会碰到当事人逃逸的情形，也就是说既没有货主也没有承运人在案，此时不能因为当事人逃逸而减化法定的办案程序，仍然应当按照法定的程序继续进行，根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第六十七条：

“依法查封扣押的易霉坏变质的烟草制品超过30日，其他烟草专卖品超过60日并采取张贴通告、发布公告等措施无法找到当事人的，经本级烟草专卖行政管理机关负责人批准，可以变卖处理。

变卖款上缴国库。

”同时这种情形属于行政上的无主案，没有确定的行政相对人，如果要作出行政处罚便无法确定被处罚主体，因而在文书处理上不能够采用行政处罚决定书的形式而应该改用案件处理决定书，这个案件处理决定书是不需要送达的，也不需要通过公告的方式送达，因为无主案是没有确定的行政相对人，那么就无需进行送达行为，也无需画蛇添足进行公告送达。

（3）对于在经营场所或者仓库中查获大量非法烟草制品行为的处理方式

在很多情况下我们查获的大量非法烟草制品往往都是在当事人的经营场所或者仓库中，这个时候就不能一概的认定是无证运输的行为，因为在案发现场并没有直接的证据能证明这些非法烟草制品是通过无证运输的方式运来的，而且当事人往往都会以别人送货上门的言辞加以推卸和掩盖责任。

在这种情况下我们必须要牢固树立起积极取证的思维，通过询问证人、检查单证、讯问笔录、勘验检查等多种方式寻求无证运输的证据，如果能够通过以上方式寻找到足够的证据，那么即便是在经营场所和仓储地查获的非法烟草制品也可以认定为无证运输行为而不定性为未在当地烟草批发企业进货的行为。

因为后者的处罚力度显然要低于无证运输的行为，所以为了对违法当事人的行为不枉不纵，必须积极并合法地搜集各种能够证明当事人有无证运输行为的证据，否则便不能定性为无证运输行为。

（4）对于承运人“明知”这一主观心理状态的法律解读

当前的《烟草专卖法实施条例》第五十五条第三款明确规定了承运人必须是在“明知”是烟草专卖品的主观状态下才能对其进行行政处罚。

如果承运人一口咬定其对所承运的货物的品种和性质并不知情，那么是不是就难以对其进行处罚了么？

答案当然是否定的。

我们暂不管这个法律条文是否科学、是否具有实践价值，单从商业习惯的做法来分析就可以认定承运人在大多数情况下应当属于“明知”或者“应知”的心理状态。

首先，这里的承运人绝不是同时是货主，否则便没有探讨的必要了。

既然作为独立主体的承运人要承运货物，必然想要知道托运人托运的货物的内容和数量，而且从行业规范和习惯来讲承运人也应当主动去了解。

万一托运人托运的货物是违禁品，如烈性炸药、武器装备、毒品等，那么一旦被查出，承运人便会吃不了兜着走，他们不敢冒这个风险，而且肯定会设法搞清楚承运的货物是什么物品。

如果真的是炸药、武器之类的，一般情况下他们是绝不敢运输的，因为他们从理性的分析可以判断，这种运输行为将会受到严厉的法律惩罚。

因此，在承运之前他们理所当然的会知道货物的内容和数量。

这也是他们计算运费的依据之一。

如果光凭他们一句话就否定了“明知”的要件，那么法律也太脆弱了。

另一方面，在无证运输的情形中，运费往往会比一般运费高，自然而然的承运人就会明白所承运的货物非同一般，因此他们就更需要具有一份法律的敏感性和责任心去检查货物、了解货物。

即便不去检查了解，他们也应该心知肚明。

如果真敢运输，那么他们此时也是视法律于无睹，唯利是图的心理驱使着他们去违法。

但这并不能抹去他们“明知”或者“应知”的主观心理状态，换个角度来说，如果承运人坚持说自己不是明知故犯，那么就可以设定一系列的问题对其进行盘问，以上两个方面分析的角度也正是我们设置问题询问的出发点，相信承运人自认为天衣无缝的心理防线必然会不攻自破，无证承运的违法行为也必将昭然若揭。

（5）对于《烟草专卖法》第三十六条第四项的质疑。

第三十六条规定：

“有下列情形之一的，为无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品:

·

；

（四）无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的其他行为”。

立法时考虑到前面的列举不全面可能带来的遗漏，是一项兜底性规定，其目的是为了更好地保护行政管理秩序，打击违法行为。

它表明只要作为行政管理相对人的公民、法人或者其他组织实施了情节严重的其他非法运输行为，都将受到从重处罚。

但根据《行政处罚法》的规定,行政处罚必须遵循公开、公正的原则。

这就要求行政处罚首先必须公开透明,也就是行政处罚必须最大限度地向社会公开。

即国家对作出行政处罚的规定要公开，就是说法律、行政法规、地方性法规以及依法制定的规章，凡是要求公民遵守的，就要事先公布，让人民了解。

这就要对认定的事实和适用的依据放到桌面上,依法依规审查,换句话说公正原则的前提是公开,没有公开为保障,公正只能是空中楼阁。

因此，笔者认为这一条规定违反了《行政处罚法》的基本原则，建议将此条兜底条款删除。

结束语

总体上来讲，无证运输行为的法律规制体系基本是存在的，从现行法律的规定中我们可以归纳出无证运输行为的定义、构成要件，通过对立法目的的解读以及法律技巧的运用，我们能基本解决在执法办案过程中所碰到的特殊法律问题。

但是，现行法律的规定显然已成捉襟见肘之势，难以满足烟草专卖行政执法的现实需要，因而，要真正解决无证运输行为中的所有法律问题，最大限度的降低无证运输行为及其伴生行为带来的危害，仍然需要有关部门给予立法上进一步的完善与突破。

参考文献：

【1】钱峻、陈军：

《无证跨区运输香烟是否构成犯罪》，人民检察，2005.12（上）

【2】王毅力：

《对加大烟草专卖执法力度的思考》，江西社会科学，1999年第2期

【3】刘建贵：

《假烟大案的沉思》，湖南烟草，2006.6

【4】张肖华：

《我国烟草专卖制度改革与法律规制研究》，硕士学位论文，2007.3

【5】杨中凡：

《烟草专卖管理与依法行政》，理论界，2007.8

【6】李牧、杨峻：

《关于行政证据形式的探讨》，湖北民族学院学报（哲学杜会科学版），2005年第6期

【7】齐啸：

《略论烟草专卖行政处罚自由裁量权的程序控制》，硕士学位论文，2005.4