美国犯罪构成论的历史框架及主要问题Word格式.docx
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殖民地时期自1607年英国取得北美大陆第一块殖民地开始,到1776年美国独立结束。
在这一时期,英国普通法也同样适用于美洲各殖民地。
同时,为了适应各殖民地的情况,英国政府允许各殖民地颁布法令和条例,但法令和条例必须服从英国的法律,至少不能相抵触。
由于当时的英国法律主要是从封建社会发展而成的,并不完全适用于美洲各殖民地的情况,所以各殖民地在适用英国法律的同时或多或少地结合本土的特殊情况作了一些修改。
甚至个别殖民地还基于历史原因拒绝适用英国法律,如原为法国殖民地的路易斯安那州的刑事法仍遵循大陆法系的传统。
也有观点认为,每一个殖民地由其独有的社会、政治、经济条件所决定,形成了不同的法律,因此13个殖民地就有13个独立的法律体系。
但法律的基本成分有三个:
一是定居者带到美国的英国法;
二是土生土长的法律规范和法律实践,也就是由当地的自然条件、经济条件、社会习惯以及定居者特征等地方因素所决定的,为应对当地的实际问题而产生的法律;
三是由殖民地居民的意识形态所产生的法律,如清教徒掌权时就会制定一些与英国法不同,也与当地的自然、社会条件无关的,纯粹反映其信仰的法律。
特定的历史时期和特殊的政治形势,使得殖民地时期美国的刑事法律中包含有大量的政治和经济政策,由此导致犯罪的认定充满不少变数,如公民的反抗并不一定是违法或犯罪行为。
（二）美国独立以后到20世纪初的犯罪构成论
1776年美国独立以后,逐渐形成了自己独立的法律制度。
一方面,受国家主权原则所决定,1776年7月4日,美国停止适用英国法律。
但是,受历史联系的影响,美国明显地接纳了英国普通法。
在美国,法院和刑事领域的律师用到普通法这一词时,其所指的是由英国法官们经由几个世纪发展而来并传入美国的法律。
自美国独立至19世纪末的美国是一个普通法起主导作用的时代。
对此,《美国法注释》指出,普通法作为一个完整的体系被美国人民承认和采纳。
根据纽约宪法的一项明确规定,普通法被宣布为纽约法律的一部分。
美国刑事立法中对英国普通法的适用主要有以下几种形式:
第一,在特定的制定法中承认英国普通法的某些部分;
第二,制定总则性法规或者通过宪法性条款来接受英国法;
第三,通过法院判例引进普通法的某些部分;
第四,根据国家主权原则,通过联邦和州的制定法或法院判例接纳英国普通法。
英国法的任何特定部分被接受或被拒绝都取决于各州的立法机关和司法机关。
即使州或联邦通过了某项与英国法相似甚至完全相同的法律,那也是他们自己的立法或司法活动,属于主权行为。
另一方面,美国普通法的确立过程是与法典化运动相交织的。
受欧陆法尤其是法国法的影响,很多州出现了编篡刑法典以全部或部分地废除普通法的倾向。
正是由于受法典化运动的影响,美国的刑事制定法呈现出强劲的发展态势。
不过,此时的刑法法典化与大陆法系国家的法典化不可同日而语。
此时的刑法典实际上只不过是把普通法和业已制定的刑法规范简单地堆砌在一起而形成的混合体。
到1900年止,尽管多数州仍然机械地承认普通法犯罪的可能,但有些州已制定成文法特意取消了这一概念。
这些成文法明确规定,所有犯罪都列入刑法典,除此之外不是犯罪。
在一些州里,法院通过解释刑法典（悄然地）取消了普通法犯罪。
在这些州里,普通法犯罪概念虽然幸存下来,但却几乎不曾引用,刑法典实际上取得了完全的、独占的地位。
（三）20世纪初至今的美国刑法改革时期的犯罪构成论
到20世纪,受大陆法影响,为反映现代社会的要求,美国的制定法主义倾向得到进一步强化。
制定法主义倾向的进一步强化使得普通法在美国的地位今非昔比。
据美国学者介绍,许多州经常通过法规来废除普通法上的犯罪。
在这些司法辖区,一个人因某一行为被起诉和获刑,仅因该行为系被制定法或其他立法文件界定为犯罪的行为。
虽然一些州明确地承认普通法上的犯罪,但它们被禁止类似行为的成文法所取代。
因此,尽管普通法上的犯罪在这些州并未被废除,但起诉这些犯罪已不太可能,除非现有的法律规定中真有漏洞,而从今天来讲,现有法律已很少存在漏洞。
几乎所有的立法机关都发布了包含普通法上重罪和多数轻罪的制定法。
不过,也有美国学者指出,没有一个州仍然准许法官制定犯罪,然而,普通法在美国仍然很重要。
为了统一各州的刑法规定,使刑法的概念术语规范化,成立于1923年的美国法学会（AmericanLawInstitute）决定草拟一部可供各州起草新的刑法典时参照适用的模范刑法典（ModelPenalCode）。
这项工作开始于1931年,当时由改进刑事司法联合委员会负责进行,但接下来的经济大萧条和第二次世界大战使其被迫中断。
1951年,在洛克菲勒基金会的资助下,法典的起草工作得以恢复。
在其后的十多年间,由法学教授、法官、监狱官员以及精神病学家、犯罪学家以及语言学家组成的咨询委员会经过多次讨论,数易其稿,终于在1962年公布了一部完整的《模范刑法典最后建议正式草案》。
据统计,现在全美三分之二的州的刑法典都是以《模范刑法典》为蓝本当然在程度上有差别制定的。
有些州采纳该法典只是做了小小的修订,而其他州,特别是那些较早采纳该法典的州,只是借用了《模范刑法典》的风格和形式而重新编纂了既存原理。
在近三分之一的州,起草的刑法典未获立法通过,但日后仍可能被重新审议。
《模范刑法典》的影响未局限于州法典的改革。
数以千计的法庭意见还引用《模范刑法典》作为有说服力的权威来解释现行制定法,或者行使法院创制刑法原则的非经常性权力。
《模范刑法典》的《正式释义》（OfficialCommentaries）也影响深远。
基于此,《模范刑法典》被认为是美国刑法法典化的最成功样板。
除了个别重要的例外,《模范刑法典》代表了美国刑法的状况,这是任何一部州的刑法典都难以望其项背的。
对此,美国法学会项目主管郝伯特威克斯勒认为,比较美国传统立法甚至欧洲的刑法典迄今所处理的刑法问题,《模范刑法典》的一般性规则所处理的刑法问题更多更广。
近年来,这些规则在大量立法和司法活动中取得的认同正体现了《模范刑法典》的重大成就。
二、美国犯罪构成论的基本框架
在美国刑法及其理论中,基本上不使用犯罪构成这一概念,与中国刑法理论中的犯罪构成这一术语相当或相近的术语是刑事责任,即CriminalCulpability。
也就是说,美国刑法理论通常是在刑事责任之下展开对犯罪成立条件（ElementsofaCrime）问题的讨论。
在论及具体情况下的刑事责任问题时,往往使用Liability这一术语。
（一）美国正统犯罪构成论的基本框架
与英国一样,美国主流的犯罪构成论将犯罪构成的两个层次的要件称为犯罪要件和抗辩事由。
在英美刑法教科书中,一般将两个层次的要件表述为犯罪要件（theelementsofacrime）和抗辩事由（defenses）。
其中,犯罪要件为基本的侧面,又包括犯行（actusreus）和犯意（mensrea）两个方面的要件;
抗辩事由是在犯罪要件的基础上独立于犯罪要件的另一个侧面,又包括正当性事由（justifications）和可原谅事由（excuses）两种类型。
（二）美国学者罗宾逊的犯罪构成论
对于上述居于正统地位的双层次犯罪构成论,美国学者罗宾逊教授提出了批评。
罗宾逊教授认为,当前美国刑法有两个基本构架,一是犯罪与抗辩理由的区分,二是犯罪行为和犯罪心理的区分。
犯罪行为包括客观要素、因果关系、自愿作为、不作为,犯罪心理一般包括承担责任所要求的可责的心理状态和可责的疏忽,抗辩理由分为无责任（如未成年、精神病）、正当性理由（如自卫、执法权）、其他（如胁迫、时效、同意、情节轻微）。
罗宾逊教授不同意犯罪与抗辩理由的区分,认为大多数刑法原理都围绕以下三种方式之一运作:
首先,一类原理可以界定什么构成犯罪,这是犯罪的定义;
其次,一类原理可以界定行为人符合某一犯罪的要素时也将被宣告无罪的条件,这是一般抗辩理由;
第三,一类原理可以界定行为人不具备犯罪的要素也要承担责任的条件,这是归责原理。
其中,归责原理的功能与抗辩理由正好相反。
尽管行为人的行为缺少犯罪定义的要素,但是,如果根据归责原理仍可将缺失的要素归责于他,行为人也可能对某一犯罪承担责任。
正如依据共犯原理能够将客观要素比如其他人的行为归责于被告人一样,通过自愿醉态原理也能够实现归责。
即使行为人无论是实际上还是通过归责而符合了某罪的所有要素,但是,如果他符合一般抗辩理由的条件的话,仍可以被宣告无罪。
罗宾逊教授也不同意犯罪行为与犯罪心理的区分。
他认为,犯罪行为与犯罪心理这种最基本的架构区分是不协调的,与其说它对刑法理论有用,毋宁说它更为有害,因为它引发了论述中的歧义性,掩盖了刑法应当考虑的许多重要的原理性差别。
首先,犯罪行为要件包含的行为要件、不作为责任的规则、自愿要件和犯罪概念的客观要素实际上是具有重要的理论性差别的、截然不同的诸原理的集合。
其次,犯罪行为要件中的客观要素可能包含纯主观的心理状态,如抢劫罪中引起恐惧要件或强奸罪中的被害人不同意要件。
在此,犯罪心理要件的主观性和客观要素作为心理状态的共同特征同样受到审视。
再次,也许是由于在将诸原理组合成犯罪行为的部分时所固有的理论混乱,犯罪行为一词在术语上极其混乱。
这种混乱源出两端:
其一,犯罪行为这个称呼常用来指称此概念中的四个有代表性的原理中的任何一个,而没有分辨要指称的是四个中的哪一个;
其二,对这种称呼包含哪些内容存有异议。
有时犯罪行为被单纯用来指称作为,但不作为也称为广为接受的追究刑事责任的方式;
有时犯罪行为要件被用来指称自愿要件,有时又被用来指称每一个具体犯罪所禁止的具体的行为:
对大多数罪来说,存在一个明确的和独立的犯罪行为要件。
但是,犯罪的行为要件不是普适的,因为每一犯罪所要求的具体行为不同,而自愿要件却是普适的。
有的将犯罪行为在狭义的作为意义上理解,这一犯罪行为要件就不是普适的要件,不作为责任就是一个明显的例外;
有的将犯罪行为要件在作为不作为意义上理解,那么犯罪行为要件就是普适的;
有的在最广意义上理解犯罪行为,即犯罪行为是指除犯罪心态之外的所有要素,而有的认为结果不包含在行为的范围之内。
最后,犯罪心理这个概念所引起的问题要少于犯罪行为概念所引起的问题,但是从另外一些方面来看,则存在的问题更多。
犯罪心理这个词当用来指包括疏忽在内的意思时,就可引起误解。
但是,如果使用可责性或过错要件这些现代词汇,似乎就避开了这个问题。
基于此,罗宾逊教授认为,根据这些名目犯罪行为和犯罪心态对诸原理进行分类组合,对于每一类中的诸原理所具有的特征和功能并没有得以特别的洞悉。
事实上,这样分类反而易于遮蔽诸原理之间的重要区别,也产生了术语上的歧义。
因此,罗宾逊教授主张抛弃犯罪行为犯罪心态这种分析结构,以三分设计方案取而代之。
1.客观要件。
在犯罪定义中,行为要素、情节要素和结果要素等客观要件在性质和作用上具有理论上的相似性,某一犯罪的行为与结果要素之间的因果联系这一特殊要件也可以包括进来,因为它与这些客观要件联系紧密,界定了两个要件之间的必然联系。
2.可责性要件。
《模范刑法典》界定了可责性的四种程度:
故意、明知、不计后果和疏忽。
以行为人对引起某一结果的可责性为例,根据《模范刑法典》,如果这一结果是某人意识的对象,他对结果就是故意作为;
如果这一结果不是他的意识对象,而他实际上肯定他的行为将引起该结果,他对该结果就是明知而作为。
这两个可责性程度之间细微区分的本质在于引起该结果的积极的渴望存在与否;
故意要求一个超出对结果近于确定的明知的可责性。
如果一个人对其行为将引起的结果近乎确信,他对该结果就是明知地作为;
如果他仅认识到实质性风险,他对结果就是不计后果地作为。
明知和不计后果之间的细微区分在于行为人所知道的风险的程度实际确信对实质性风险。
不计后果和两个较高程度的可责性（故意和明知）之间的区分在于,我们责难不计后果的行为人往往是因为他不管不顾,而对符合较高程度可责性的犯罪人予以谴责是因为他故意的行为。
虽然明知可责性和不计后果可责性针对的都是引起结果的可能性实际确定对实质性风险但故意可责性对结果的可能性却没有予以考虑。
如果行为人有意识地忽略其行为可能引起结果的实质风险,他对结果就是不计后果地作为;
如果他应当认识到实质性风险而没有认识到,他仅是疏忽地作为。
3.作为不作为要件。
作为要件的主要作用是引发不作为责任的特殊要件,应把它视为不作为责任的特殊要件的组成部分。
而持有责任则可以视为不作为责任的特例。
在上述三分设计方案之下,最好把自愿要件作为免责抗辩理由体系的组成部分加以理论化。
自愿要件与其说与犯罪行为的其他原理相同,不如说与刑法的免责理由类似,实际上是免责理由体系的一个组成部分。
当行为被认定是外力作用的结果而不是行为人行使意志的结果时,自愿要件和免责抗辩理由,如精神病、非自愿醉态和胁迫,都使得行为人即使有犯罪行为也不受谴责。
（三）美国学者胡萨克的犯罪构成论
美国学者胡萨克教授对正统的犯罪构成论的修正立足于其对犯罪行为要件的质疑。
他提出了无行为的刑事责任这一命题,并认为应当以控制原则取代犯罪行为要件。
把控制原则适用于犯罪行为原则不能自圆其说的四个刑事责任的方面,这个问题会得到最好的回答。
1.关于不作为。
人们对不作为产生的后果和对积极作为产生的后果应有同样的控制。
当这样的控制存在时,如果其它条件相同,用不作为来为没有防止危害的责任辩护,比用积极作为为其造成危害的责任作辩护更麻烦。
只要是控制而不是犯罪行为被作为相关的变量,作为和不作为本身的区别就失去其被认为所曾具有的一切重要意义。
2.关于身份犯。
控制原则要求人们不能因不能控制的事态而受惩罚,而不管该事态是表现为身份还是行为。
换言之,人们对能够控制的身份有义务加以控制,以免发生危害社会的后果,否则就应承担责任。
3.关于无意识行为。
犯罪行为要件和控制原则对是否追究无意识举动的责任而言,可以说都提供了令人满意的解释。
但是,在涉及到自导无能为力的案件（即人们已预见到却不能采取合理措施去防止由其无意识举动造成危害的案件）上,控制原则更便于说明问题。
如果一个人预见到即将发生无意识（如癫痫发作）情形而不采取合理步骤来防止危害后果,他就应该承担刑事责任。
道理很简单,对他来说,控制是可以做到的（要求他实施控制是合理的）。
4.关于思想。
胡萨克教授认为,说任何思想的责任都不能容忍,也许会遭反对。
刑法对意图的处罚本质上就是对思想的处罚;
英美刑法中关于未遂的规定（特别是对不能犯未遂的处罚规定）,很难说不是对思想（意图）的处罚。
但是,他也主张防止扩大惩罚思想的倾向,认为只有当被告人的犯罪计划越过了纯粹的梦想阶段,人们已不能控制意图,亦即意图已成为坚定而明确的时候,才能追究其刑事责任。
而对于坚定而明确的意图,人们是能够控制的。
三、美国犯罪构成论的重要问题
（一）美国正统犯罪构成论中犯罪成立条件的称谓问题
关于美国正统犯罪构成论中theelementsofacrime和defenses这两个层面要件的称谓问题,在我国刑法学界有不同的看法。
根据我国学者储槐植教授的分析,美国刑法犯罪构成理论的研究对象是犯罪构成双层模式。
双层模式包含两个层次,第一层次是犯罪本体要件,包含犯罪行为和犯罪心态;
第二层次是责任充足条件,即诸种合法辩护的排除。
储槐植教授关于美国犯罪构成论的分析在我国学界得到了普遍认同。
比如,有学者指出:
英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。
实体意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图,这种意义包含在犯罪定义之中。
犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件,通过合法抗辩事由体现出来。
犯罪行为和犯罪心态,是犯罪本体要件。
要成立犯罪,除应具有犯罪本体要件外,还必须排除合法辩护的可能,即具备责任充足条件。
在理论结构上,犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次,责任充足条件为第二层次。
有学者认为,犯罪本体要件,又称为刑事责任基础或者犯罪构成要素,其中包括犯罪行为和犯罪心态。
责任充足要件,又称为抗辩事由或抗辩理由。
这是英美法系犯罪判断的第二个层次。
有学者主张,英美国家的犯罪成立判断并没有形成理论上的体系,只是在实践中按照双层次的步骤来评价犯罪的成立与否。
犯罪本体要件,又称为刑事责任基础,其中包括犯罪行为和犯罪意图。
责任充足要件,又称为辩护事由。
不过,在我国,也有学者将美国犯罪构成的两个层次的要件称为实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件。
该学者认为,尽管中国学者所作的关于犯罪本体要件与责任充足要件的总结很好地反映了英美法系犯罪构成的特点与结构,但考察英美刑法着述,未见有如此理论上的总结和划分。
结合英美法系犯罪构成模式自身的形成原因和特点,不如将之区分为实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件。
英美法系犯罪构成中最主要、基本的两大要件是犯罪行为和犯意,即实体性要件。
实体性要件之外,是被称为程序性要件的合法辩护。
实体性犯罪构成要件的使用是以这样一个普遍推定为基础的,即实施符合犯罪构成要件的行为的人被推定为是有实际危害和有责任的。
但这种推定在被告人针对刑事指控提出合法辩护事由、试图否定行为的社会危害性或刑事责任时就受到怀疑。
如果被告提出的辩护事由成立,推定就会被推翻,被告人就会被宣告无罪。
合法辩护除了关系到辩护的证明责任这一诉讼意义外,还有直接涉及到刑事责任有无的实体法意义。
犯罪实体性要件是各种具体犯罪定义的构成要件的抽象,形成行为样态,确立行为规范,体现国家意志,表现公诉机关的权力;
犯罪程序性要件涉及价值评价,它把诉讼活动中的辩护事由加以总结,上升为实体范畴,然后以合法辩护的形式来充实刑事责任条件,完成特殊的犯罪构成模式,反映犯罪构成是动态的定罪过程,而不仅仅是犯罪规格两个层次的结合,体现了控辩双方的对等活动,充分展示了控辩对抗的激烈性和法官极力保持控辩平衡的倾向。
还有学者认为,英美法系犯罪构成表现为实体要件与程序要件相结合,这是符合事实的。
但将之归纳为双层次犯罪构成模式,显然受大陆法系三阶层犯罪构成之影响,表明了难以割舍犯罪构成的实体法情结,并不准确。
理由在于:
英美法系犯罪构成中,程序要件属于诉讼法性质,主要规定在宪法之中或者应用于诉讼程序中,实体要件属于实体法性质,主要由刑事制定法规定。
既然实体要件与程序要件并非同质,谈不上层次之分。
犯罪本体条件虽然是认定犯罪成立的前提条件,但并不意味着处于基础或者第一层次地位。
相反,程序要件始终处于犯罪成立的核心地位。
一方面,制定法中的犯罪本体要件由于深受普通法制约,其与民事行为等的界限并不像大陆法系那样划分得十分清晰,有时需要在诉讼程序中解决;
另一方面,除了作为免责抗辩事由的程序要件外,英美法系国家还有许多决定犯罪成立的程序因素。
而另有学者则在对以上两类称谓提出质疑的基础上主张将美国犯罪构成的两个层次的要件概括为犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。
该学者指出,在美国刑事审判制度中,控诉方必须证明特定的被告人实施了特定的犯罪行为及成文法规定的行为情节、损害是嫌疑行为所致。
如果控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度,那么被告人刑事责任就表面上（primafacie）成立了。
控方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度,只能说明该罪表面成立。
为了避免承担刑事责任,被告人将尽力为自己的行为辩护。
如果其无罪辩护事由成立,那么其行为并不构成犯罪。
所以犯罪要实质上成立就必须排除辩护事由的存在。
对于上述三类关于犯罪构成论成立要件的称谓,有学者认为,三类称谓均有其合理性和各自的侧重,但犯罪本体要件与责任充足要件的概括影响更为久远,且实际上体现了英美法系犯罪成立条件所具有的违法与责任的双层次特点。
而有学者则认为,英美法系国家的刑法学者关注的是如何解决实际问题,如何公平公正地处理案件,对于犯罪成立的构成要件如何排列组合,未必有太多的考虑,因此他们的论着中没有犯罪构成之类的提法,也没有双层次控辩平衡式本体要件责任充足条件实体要件程序要件表面要件实质要件之类的概念,只有犯罪要件（要素）一般辩护理由之类的个别论述。
我国学者仿照德日及我国刑法理论的思维方式,对英美法系的犯罪构成理论进行归纳总结,无疑有助于我们理解英美国家的刑法理论。
不过,上述三类称谓都是值得商榷、容易引人误解的。
（1）所谓本体要件责任充足条件的提法不足取。
本体的东西无疑都是最重要的。
相比而言,非本体的东西则不那么重要。
但是,既然犯罪构成是犯罪成立的规格和标准,既然每一个条件都是犯罪成立不可或缺的,则各个要件在重要性方面应当是等价的,不能认为哪个是本体哪个是现象或附属。
本体要件与责任充足要件的提法有自相矛盾之嫌。
既然都充足了本体要件,还不能承担刑事责任,还不是责任充足,还要另外符合责任充足条件才能成立犯罪,则到底哪个要件才是最重要的本体?
如果这种分类能够成立,则我国乃至大陆法系国家的犯罪构成要件同样可分为本体要件与责任充足条件,这显然没有意义。
（2）实体要件程序要件的提法明显是错误的。
因为犯罪构成作为犯罪成立的唯一规格和标准,其各个条件,无论是从正面肯定犯罪成立的积极条件还是从反面否定犯罪成立的消极条件,都是实体法上成立犯罪必不可少的一个个条件,诉讼程序上只是确认具体行为是否符合实体法上犯罪的各个成立条件而已,将如何认定犯罪、如何判断具体行为是否符合犯罪的主客观因素之类的程序问题当作犯罪成立的程序条件是错误的。
不能因为在诉讼中需要证明而将实体法上的犯罪成立条件看成程序条件,甚至认为英美法系的犯罪构成要件主要是程序要件。
如果说在刑事诉讼过程中存在程序条件,则被告人死亡、超过诉讼时效、外交特权和豁免等条件,可能是其适例,但是
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