刑事政策的理论预设国家权力与公共政策.docx

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刑事政策的理论预设国家权力与公共政策

刑事政策的理论预设：

国家、权力与公共政策

　　关键词:

国家/权力/管理/决策/公共政策

内容提要:

刑事政策作为刑事法界域的一个基本范畴，是当下理论界与实务部门的一个热门话题。

对作为刑事政策理论预设和逻辑前提的国家、权力、管理、决策、公共政策等范畴进行研究，从而将刑事政策本身置于一个深广的人文社会背景中加以考察，有助于提升刑事政策相关研究的理论品位，并充分释放其实践效能。

从发生学与存在学的意义上讲，刑事政策绝非一个孤立范畴，其不能脱逸作为其理论预设和存在根据的其他一些重要范畴而独立存在、演化，比如国家、社会、权力、决策、政策、公共政策等。

从某种意义上说，上述范畴在很大程度上决定了刑事政策的产生，并影响其存立形式与发展变化。

笔者认为，有必要对刑事政策的前提性范畴和背景性因素深入研究，通过超然于刑事政策之上、之外来审视这一当下的热门话题，将其置于一个更加广阔的人文社会背景中来加以观测、解析，从而提升刑事政策相关研究的理论品位，并充分释放其实践效能。

一、国家与社会：

刑事政策的时代背景

毫无疑问，社会与国家都是特定历史时段人类共同体的组织形式，那么，何谓社会，何谓国家，二者之间的界限何在？

根据前南斯拉夫学者米拉·马尔科维奇的观点，社会是人们与自然界的关系和人与人之间的关系的总和。

社会结构是由经济基础和社会上层建筑两个基本领域组成的。

上层建筑可大体分为社会的社会——政治组织（包括社会生活的各种形式，如国家、法律机构、政治组织等）和社会意识（包括法律——政治上层建筑和意识的高级形式，如宗教、道德、哲学、科学和艺术）[1]。

国家作为上层建筑现象，是社会分裂为对抗性阶级的必然结果。

为防止阶级对抗危及社会及其全体成员的生存，便产生了作为各种强制性手段集合的国家。

占有生产资料的优势阶级借助国家和对强制手段的垄断，行使阶级统治和管理社会的职能。

虽然国家也承担一些并不必然反映国家的阶级属性的职能，也不完全否定包括被统治阶级利益在内的某些普遍的社会利益，但其终极目的仍在于维护统治阶级的利益和能够促成这一利益的社会关系。

马氏的观点在一定程度上揭示了社会与国家的本质和表现形式，但必须指出，社会的上层建筑并不必然包括国家，因为根据马克思主义的基本立场，国家乃阶级社会的产物，而社会是可以先于国家和阶级而存在的。

准确地说，社会是指在特定的地域范围内、以共同的物质生产活动为基础的人类共同体，它包括一切经济的、文化的、交往的规则、制度和机制。

在步入阶级社会之后，国家层面的制度、组织结构和法律体系与原有的社会机制相互作用、相互整合。

从总体上说，阶级社会包括两个相对独立而又相互关联的系统，即市民社会与政治国家，两者之间以多样化的形式进行互动。

社会与国家成为人类存续共同体的基本形式不是偶然的，而是人类进化与自然选择的必然结果。

究其实质，乃是因为社会和国家能够为人类共同体输送维持其存在和发展的必需产品——秩序，其重要性对于任何一个人类共同体而言都是不言而喻的。

因为，在任何时代，众多拥有不同个体特征和不同利益需求的人聚合在一起，将大大增加环境的复杂性与相互行为的不可预期性。

与此同时，人类对自然规律、社会规律的认知与掌控能力均为一种有限理性，从而必然产生对制度、规则的强烈需求，将其作为个体与群体行动的尺度，以降低环境偶然性和相互行为的不可预期性，形成一种共同体的有序状态。

在原始社会，人类智性蒙昧，生产力低下，为抵抗自然灾害的袭扰并获取充足的食物，原始人类在血缘连带的基础上自发形成各种大大小小的生活群体，如氏族、部落、部落联盟等，并在部落联盟的基础上形成了人类第一个社会形态——原始社会。

原始社会阶段的人类共同体一般规模较小，成员关系相对单纯，但并不意味着成员个体之间没有矛盾、争斗。

为了避免无序、混乱妨碍共同体的整体利益，在漫长的进化历程中，人类共同体内部逐渐形成了能够满足其秩序需求的习惯、禁忌、原始宗教等规则系统。

当然，这一过程主要呈现为一种自然生发的状态，是在长期的人类生产生活实践中探索、总结出来的，人类作为主体有意识的能动创制的色彩比较淡薄。

及至原始社会末期，生产力的发展导致人类实践能力的提升与活动领域的拓展，原始人群数量大幅增长，出现了剩余产品。

上述因素深刻改变了原始社会的基本面貌：

原始人群自然自发的组织状态趋于崩解，各原始人群呈融合扩张的态势，以血缘为标准的共同体划分标准被地域所取代，占据剩余产品的氏族成员逐渐分化形成剥削阶级雏形，初生阶级之间的对抗开始产生，由此引发大量失序、失范的行为，而原有的规则系统已无法为变革社会提供充分有力的秩序支持，人类社会向何处去就成为一个现实而紧迫的课题。

而国家——一种全新的制度安排在这一背景下应运而生了。

那么，国家的出现究竟给人类共同体带来了怎样的变化呢？

正如有学者所指出的，人类进入阶级社会后，调节共同体内部关系的制度就包括两种：

一是带有暴力性质的国家制度，一是没有暴力色彩的各类社会制度。

国家的职责便是弥补社会自我管理和自我调节机制的不足，并和社会制度一起营造群体生活所需的基本秩序84。

由此可见，无论是从时间顺序还是从理论逻辑上看，国家都不必然优于社会，它只是人类处理共同体内部关系的一种特殊“设置”，当社会层面的规范系统不足以维持个体间生存所需秩序的时候，国家便被创造出来。

必须承认，国家与社会作为对立统一的制度安排，存在明显的区别。

在一定的历史条件下，社会可以在没有国家强制力介入的情况下，借助自身机制实现自我管理、自行运作。

即便在步入阶级社会之后，社会内部的自主机能也能在不同程度上得到体现。

从性质上看，社会制度具有非强制性，道德、伦理、宗教等各种规则系统是人们在长期的共同生活实践中逐渐形成的，是“一致同意的结果”。

而国家产生和存在的合理性则在于其能够运用法律强制力进行社会调控，弥补社会自我调节的不足。

并且，国家调节具有某些独特的优势，比如对暴力使用权进行垄断的规模优势，公共产品供给方面的效率优势，降低交易成本等。

一般情况下，国家向公民输送秩序的活动并非双方合意的结果，公民必须无条件接受，否则就将承受法律上的不利后果。

而个体在社会供给的秩序面前拥有比较大的行为自由度，其抗拒行为至多引发舆论谴责与精神压力等无形后果。

并且国家秩序偏向于建构，社会秩序、民间秩序偏向于自发生长。

当国家与社会成为并立的人类共同体的秩序提供者之后，势必引发一系列的后续问题，比如，在某个具体的社会活动领域到底应当采用何种制度安排、何种调节手段？

人与人之间相互关系的性质不同，所适用的调整方法也不同，有一些行为单纯凭借社会性的手段就可以得到解决，另一些则完全需要国家出面才能得到解决，还有一些却需要两种方式结合起来。

同一种社会关系或个体行为，制度安排不同、调节手段不同，效果就不相同，也可能是结果相同但付出的成本、代价不同。

有学者指出，社会成本和国家费用乃是确定国家和社会两种制度安排力量对比的基本依据。

人类因生存条件的改变所导致的巨大的社会成本是国家产生的根本原因。

国家从社会中分离出来后获得了相对独立性，逐渐成为凌驾于社会之上并与之对立的力量。

国家权力越大、对社会生活监控得越严密、对社会制度取代得越多，他们越容易防止被统治阶级侵犯自己的利益。

但是，国家本身并不能直接创造社会剩余价值，但国家的维持与运作却是有成本的，国家扩张的直接后果是国家组织费用的上升，因为国家不仅要维持庞杂的机构和人员，而且要耗费大量资源在收集、处理信息、执行政策法律、实施管制监督等方面。

而且，国家扩张还会招致社会再生产能力削弱，其他社会成员可支配的剩余产品减少、生存质量降低及由此产生的社会成员的抗拒。

因为，在一个特定的历史阶段，人们创造出来的剩余产品是有限的，因此，在国家与社会之间就存在一个资源划分的问题。

国家和社会间围绕着剩余资源的划分所进行的博弈有一个重要的表现，即赋税。

细言之，国家与社会之间是以某种“交换”为条件的：

国家提供保护与秩序，得到社会的物质支持；社会支付一笔费用（上缴赋税），购买国家“出售”的公共产品。

因为国家垄断了暴力使用权，因而，“政治市场”的“定价”往往对它有利，结果国家在税种和税率的确定方面往往具有随意性50-51。

但国家扩张要受到特定时期社会剩余产品的总量和一般社会成员容忍底线的双重限制。

当政治国家的触角过度伸入市民社会的内部时，往往就是社会成员反制和政治国家撤退的前奏。

在这场“拉锯战”中，国家与社会两种制度安排就达成了一种动态平衡。

二、权力：

刑事政策的支撑性因素

如前所述，国家向社会成员输出、提供秩序的行为具有强制性，共同体成员不能随意抵制，否则就可能承受法律上的不利后果，而潜隐于国家行为强制性背后的主导性因素是—权力，而强制性仅仅是权力的一个重要特征而已。

可以说，权力是社会科学和政治哲学中一个最古老、最纠缠、也最有魅力的概念。

如何给权力下一个准确的定义，古今中外的学者、政治家纷争不断，笔者拟将代表性观点陈列如下并加以评述。

国内有学者根据解释权力内涵出发点及侧重点的不同，将关于权力的各种观点大致归纳为以下几类：

1.以权力的本源内涵为基础来解读权力：

权力是一种能力或力量；2.以人性为基础来解读权力：

权力是满足人性欲求（利益诉求）的工具；3.以结构功能主义为基础来解读权力：

权力是结构的产物和体现；4.以后现代主义为基础来解读权力：

权力是多元、分散、非中心化的网络关系。

第一类观点在国外学术界较为流行，其代表人物最早可以追溯至亚里士多德，他曾在政体理论中对权力作了间接的分析，认为权力不仅是某些人统治另一些人的权利，而且是某种实际的力量；卢梭认为“国家权力”是“一切个人力量的联合”，是“一种普遍的强制性的力量”；马克斯·韦伯则认为，作为一种社会关系的权力是在社会交往中一个行为者把自己的意志强加在其他行为者之上的可能性，是哪怕遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会。

同样持“人性恶”立场的马基雅维利与霍布斯关于权力的分析可以归入上述第二种类型。

霍布斯认为，人们为了自身利益总是不惜一切手段，从而导致在国家和社会产生之前，人类自身的所谓自然状态变成了“战争状态”，人们都处在不断的恐惧中，都有暴死的危险。

因此，只有人人放弃生而有之的一部分权利，把其交付给一个人或者由一些人组成的议会，根据多数赞成原则把大家的意见变成一个意志，人们各自的意志服从这个意志，形成制约人恶本性的权力，也即“伟大的利维坦”，人类才能避免战争保全自己。

持第三种观点的学者帕森斯认为，从本质看，权力是一种社会位置及其占据者的属性，即结构的属性，它来源于一种结构——功能模式，是个人凭借其在产生权力的组织中所处的位置而获得的，这种位置就是整个社会为了维持其秩序、实现集体目标所设计的功能性的位置36。

作为第四种观点代表的福柯则独辟蹊径，采用后现代性的微观政治理念，于边缘性向度观测权力，强调的是它的分散、多元性，从而丰富了权力研究的分析视角。

福柯的权力观可以分呈为下列一组命题：

阐述权力：

一是反对将权力视为统治权与物品的旧有观念，主张权力是一种处于流动、循环过程中的关系；二是认为权力并不是一种自上而下的单向性控制的单纯关系，而是一种相互交错的复杂的网络，每个人都运动于相互交错的权力网中，其既可能成为被权力控制、支配的对象，又可能同时成为实施权力的角色；三是主张权力的无主体性，在权力关系网络中，每个个体都只是权力的一个点和运作的工具，他既可能是权力的实施者也可能是权力实施的对象；四是主张权力是非中心化的，即权力无处不在，并不聚集于国家，而是通过许多非正式政治群体和组织加以分散，并与知识之间存在一种固有的关系。

上述学说从不同视角揭示了权力的某些重要特征，但西方式话语别于我们的理解习惯，笔者较为赞同一位国内学者的定义，即权力是“是一种迫使他人服从政治命令的政治力量”。

这一表述的价值在于除了指出权力具有强制性与压迫性这两大特征之外，还揭示了权力的一个重要本质属性，即政治性。

笔者认为，权力的概念宜避免泛化，正统意义的权力概念当与国家、执政党等政治范畴紧密相连。

某些学者认为一般意义上的个人、社会组织、经济组织内部也广泛存在着权力的观点不能成立，与非政治组织相联的与其说是权力，不如说是权威。

权威与权利之间尽管存在某些表象上的相似，但权力作为有组织的暴力及其折射出的最高程度的强制性（以法律甚至军事力量为后盾）、单向性、绝对性（不可规避与不可妥协）、工具性（最终以经济利益为诉求）、自我扩张性等基本特征都是一般性权威无可比拟的，比如父亲对子女的控制力，经济组织对成员的影响力。

需要指出，有些学者往往将权力、国家权力、政治权力、政府权力不加区分的使用，这种做法是欠妥的。

笔者认为，权力是最上位概念，国家权力处于其下位，同一位序的还有执政党权力；而政治性原本就是权力的一个基本属性，故政治权力可以等置于权力使用；政府权力即一般所谓的行政权，与立法权、司法权一道居于国家权力的下位。

权力的分类同样是一个容易让人迷惑的问题。

古希腊亚里士多德在总结雅典自由民主政治实践的基础上指出，一切政体都由三个要素构成，即议事机能、行政机能和审判机能，并主张建立一种由中产阶级掌权以平衡贵族和平民的混合民主制215。

洛克提出了政府权力分立与规制的思想，他认为，政府主要拥有以下三种权力：

立法权、执行权和对外权。

立法权指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力；执行权指在社会内部对其一切成员执行藉以维护社会秩序的有关法律规范；对外权指包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力。

上述三种权力既相互独立又相互制衡[10]。

洛克的政府分权理念对孟德斯鸠和美国联邦党人深具启发和影响。

孟德斯鸠将洛克的学说修正为立法权、行政权、司法权的相互制衡牵掣，并首倡“以权力制约权力”，因为，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了……如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了……如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便完了。

”[11]而韦伯从一个横断面展现了权力网络，他把合法支配的权力区分为三种类型，即传统型、超凡魅力型、法理型。

笔者认为，从行使方向上看，权力首先分为对内权和对外权，前者指向全体国民，后者相对于其他国家或地区，对内权又称为统治权，对外权又称为独立权。

如果将对内统治权作进一步细分，可以分出经济权（选择所有制模式，进行经济体制改革）、政治权（选择政治意识形态，进行民主政治改良）、法权（决定宪政模式和法律制度的基本类型、框架体系）及文化权（决定精神文明建设的相关问题）等。

　　三、公共政策：

刑事政策的类性归属

接下来有意义的问题是权力如何运行，如何被权力持有者行使与掌控，从而为社会成员提供必要的秩序，并建立符合主体利益与愿望的统治状态呢？

这一问题可以切换为一个更容易理解的命题，即国家如何管理社会？

首先来看管理。

在现代社会，任何组织的有序状态无不是特定主体自觉行动的产物，而这类行动最为普遍的表现形式就是管理：

管理无所不在，任何个体、群体与组织形式均离不开对自体事务的管理。

管理是人类生产实践和日常生活中最普遍、最重要的活动之一，大到国家治理，小到社会的最小组织单位——家庭、个人，凡是有人群活动的地方，都离不开管理。

美国学者琼·玛格丽塔博士就认为，管理不是领导者的专利，人人都是管理者；管理也不仅仅局限于商业机构，非营利机构和社会公共部门同样也需要管理。

那么，何谓管理？

西方学者西蒙认为，决策贯穿管理的全过程，管理就是决策，一个组织是由决策者所组成的系统；孔茨认为，管理就是设计和保持一种良好环境，使人在群体里高效率地完成既定目标[12]。

我国的周三多教授认为，管理是社会组织中，为了实现预期目标，以人为中心进行的协调活动[13]；杨士文教授认为，管理是一定组织中的管理者，通过实施计划、组织、人员配备、指导与领导、控制等职能来协调他人的活动，使别人同自己一起实现既定目标的活动过程[14]。

笔者较为赞同下述定义，即管理活动是一个主体和客体充分互动的过程，其中既有主体的权利、责任、目的、想象、行动、结果等，也有客体的规律、原则、道理、本性、被控制、被改变、满足主体的目标等。

这个过程的顺序是：

首先通过授权形成一个明确的主客体关系（确定任务），主体通过对客体自身规律的研究并结合授权者的要求形成一个方案（目标、决策），主体根据这个方案按自己的意志控制并改变客体（实施），客体在自身规律的支配下进行活动（对抗），主体制定一个行为规范将客体的行为控制在一定的范围内（制度），通过一段时间的互动，主体对客体的行为规律有了进一步的了解，客体的行为与主体的意志逐步趋于一致（文化），从而使主体的目标得以实现。

简言之，管理，是主体（人）通过客体（对象）来实现自己的目的的一种活动[15]。

通过管理活动的实施，主体得以使自身处于平稳运行、良性发展的态势，并与周围环境有序互动、协调统一。

这彰显出管理活动具有目的性、对象性、有序性等自觉理性色彩。

笔者认为，从管理行为所涉及的环节的时空顺序性的角度划分，可将管理依序划分为预测、决策、执行、控制、评价等行为过程。

在管理的诸环节中，决策具有特殊的重要性，意指主体在目标诉求的导向下，结合对主客观情势的研判，形成宏观的战略抉择或微观的行动方案（决策），并通过有效调集、配置各种主客观资源，从而促成决策内容转化客观现实。

可见，决策在管理诸环节中举足轻重，发挥着承前启后的功能。

笔者认为，决策在本质上是一种正式意义的决定，决定是决策的上位概念。

决策作为管理活动的一个不可或缺的环节，本身也体现为一个过程，通常包括识别决策要求、诊断和原因分析、方案制订、理想方案的选择、方案的实施、决策实施结果的评估与反馈[16]。

依据标准的不同，决策可以有不同的划分，譬如宏观决策与微观决策、长远决策与短期决策、集体决策与个人决策、初始决策与追踪决策等。

决策并非针对一时一事所发出的指令，而是针对属于决策预定范围的事项作出的一种预先的导向性安排，要求在处理该预定范围的具体事务时符合大致的原则要求。

能够决定或者影响决策的主体可以谓为决策主体，决策行为的普遍性决定了决策主体的广泛性，国家机关、政府部门、政党、经济组织、社会团体及至个人都享有自体事务的决策权。

进一步收缩决策主体的外延，当决策行为的发出者是国家、执政党或者国家机关等具有权力背景的主体时，就使决策从制定到施行的过程渗透了权力因素，从而具有了政治色彩，具备这种特点的决策就是政策。

可以说，政策是现当代社会最为重要、对社会及其成员影响最为深远的一类决策。

有一个术语与政策联系非常紧密，即公共政策。

关于公共政策，国外学者论述颇多：

托马斯·戴伊将其界定为“政府选择要做或者不做的事”[17]；威廉·詹金斯认为公共政策是“由政治行动主体或行动主体团体在特定的情境中制定的一组相关联的决策，包括目标选择、实现目标的手段，这些政策原则上是行动主体力所能及的”[18]；埃拉·夏坎斯基则认为“政府的重要活动即为公共政策”[19]。

不难看出，西方学者研究语境中的公共政策相当于政治性主体所作的面向公众的决策，即政策。

笔者认为，政策与公共政策之间无原则性区别，基本可以在同一意义上使用。

虽然西方政策学者詹姆斯·安德森在《公共决策》一书中将政策制定者分为官方的和非官方的两大类，并认为后者通常包括利益团体、公民或选民、大众传媒、思想库等[19]2，但笔者认为，它们只能为政治性主体的政策行为提供建议、咨询或意见，或者通过游行、示威等行动去影响官方的政策活动，并不能直接制定影响社会公众的公共政策。

根据政策（公共政策）所作用的国家生活与社会关系的领域不同，可以分为对内政策与对外政策，后者如新近我国倡导的构建和谐世界的外交政策，前者如政治政策、经济政策、社会政策、科技政策、文体政策、国防政策等。

上述分类并非终极划分，比如在经济政策的内部还可以存在产业政策、财政政策、金融政策、贸易政策等。

有学者还从自上而下的纵向角度分出了元政策、总政策、基本政策、具体政策[20]。

在对政策相关问题的比较研究中，笔者发现了一个令人费解的现象，即在政策或者公共政策的浩繁着述中，基本看不到刑事政策的身影。

中外政策学者绝少在公共政策的阐述中言及刑事政策，惟有刑事法学者认为刑事政策理所当然的是一种政策，那么其与一般性公共政策有何内在关系，刑事法学者就语焉不详了。

笔者认为，造成这一现象的原因或许并不复杂——没有从跨政策科学与刑事科学的复合视角进行审视，从而导致长期以来刑事政策被政策学者排除在语境之外。

笔者认为，刑事政策完全具备公共政策的基本特征和政策要素，不应当将二者割裂开来。

事实上，根据作用的领域不同，刑事政策与经济政策、社会政策等是一种并立的关系，刑事政策是一种当然的公共政策类型，刑事政策活动背后折射出的是国家刑事权的运动。

作为一种公共政策，刑事政策的生成离不开特定的前提和背景，而影响刑事政策产生、变动的因素相互作用、关联共生的过程则可谓为刑事政策的生成机制。

笔者着力论证社会、国家、权力、管理、决策、公共政策的用意正在于描述刑事政策的逻辑前提和背景性因素，只有将刑事政策置于一个更加广阔的人文社会背景中加以研判，才可能从整体上提升刑事政策的理论研究品位，并充分释放其实践效能。

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