企业间借贷之后果文档格式.docx

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两个月后，粮油总厂向木业公司还了利息2万元。

粮油总厂因在后来的经营活动中被骗，迟迟推脱还款，在多次催讨未果的情况下，木业公司遂向法院起诉，要求粮油总厂偿还借款本金40万元、利息2万元。

法庭上，双方对借款事实无争议，要求调解。

然而，法律规定调解必须双方自愿且内容合法。

本案中原告、被告均为企业，企业与企业之间相互借贷违反了中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条的规定：

“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。

”原告、被告私下借贷显属违法，其民事行为自始无效，借贷合同无效。

在最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院如何裁决问题的解答》中明确规定：

“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营实为借贷的出借方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。

”就本案而言，被告已付给原告利息2万元，尚欠原告本息42万元，据报道，法院判决被告粮油总厂偿还向原告借款本金40万元，向原告木业公司收缴其已得利息2万元，向被告收缴原告尚未得到的利息2万元。

这个案件凸显出企业间相互借贷中的种种疑问：

企业间借贷到底合法不合法？

企业间借贷产生纠纷后该如何处理？

有关部门的处理是否公平公正？

企业的合法权益能否得到保护？

可能会对企业间借贷松绑

日前有媒体报道称，目前，央行已就《贷款通则》的修改稿向各家银行发文征询，其中将删除第61条。

“企业间借贷可能松绑。

”事实上，对于企业间借贷是否违法的问题，在目前国家法制三个层次（法律、法规和部门规章）中，《合同法》和国务院颁布的《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》并没有明确规定。

惟一明确的禁止性规定就是央行《贷款通则》第61条的规定：

“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。

企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

”然而，对于广大的中小企业而言，融资难问题一直就比较突出，河北省企业调查队对中小企业开展专项调查的结果表明：

企业融资十分困难的占被调查企业19.4％，比较困难的占50.9％，一般情况占27.8％，比较容易的占1.9％，十分容易的没有。

企业普遍反映，由于中小企业在银行的信用低，还款能力差，银行规范贷款行为后，对中小企业贷款比较慎重。

随着市场经济的不断完善，中小企业需要更快的发展，但企业普遍缺乏启动和流动资金。

于是，不少中小企业选择了企业间借贷。

据估计，我国企业之间直接拆借或借贷的金额仅2000年就高达800亿元至1000亿元人民币。

一位不愿透露姓名的企业界人士说：

“企业间借贷虽然不合法但是合理。

”过去我们一直强调对企业间借贷加强管理，主要是因为当时国有企业的负债率普遍很高，企业借贷出去的资金实际是银行贷款。

而现在资本结构越来越多元化，企业尤其是那些民营企业负债率已经很低了，其资金主要为自有资金。

如果再继续严格禁止企业间借贷，实际上不利于企业的健康发展。

一位推崇经济自由的经济学者表示，随着我国入世的进程，国家对银行业的垄断正逐步放松，禁止企业之间相互拆借资金的规定也迟早是要废除的。

“可以考虑建立行业协会性质的资本流通管理与仲裁机构，以规范民间拆借或借贷行为。

”银行界专业人士称，在许多国家，企业间借贷属于私法范畴，法律未禁止，即应为合法；

但是，我国把它作为金融管制的一部分，由金融监管当局作出规定，并由金融监管当局予以取缔。

而属于金融管制范畴的内容，必须要在法律上明确合法或非法，否则就是非法。

可以想像，一旦“第61条”被删除，企业间借贷就有可能陷入政策模糊的两难境地：

既没有明确禁止，又没有明确放开。

因为在法律法规没有明确规定的情况下，删除“第61条”之后，企业间借贷还属不属于金融管制范畴呢？

如果属于，意味着企业间借贷仍为非法；

如果不属于，那么在《合同法》与《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》都没有明确规定的情况下，企业间借贷将为合法。

一名资深注册会计师表示，禁止企业间借贷是一种无效的制度安排。

有报道称，此前，高法曾专门就此问题征求过有关部门的意见，建议放开企业间借贷。

高法的理由主要有三条：

第一，企业间借贷普遍存在；

第二，《合同法》并没有明确禁止；

第三，既然民间借贷已经放开了，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”。

高法方面指出，在民间借贷中，只要双方当事人意思表示真实，即可认定为有效。

企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，企业作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，就不应与民间借贷区别对待。

提及“删除第61条”的消息是否属实时，央行新闻处一位工作人员对记者称，对于正在进行之中尚没有最后定论的事情，就向外界透露是“不负责任”的。

“这是一个很敏感的话题。

”复旦大学谢百三教授日前接受本报记者采访时说，“我认为企业间借贷不可能放宽。

”另外，某国有商业银行一位高层人士也对记者指出，放开企业间借贷，还是要慎重。

北京市审计局有关人士呼吁，企业之间违规拆借资金，尤其是国有企业在整个资金拆借过程中，国有资金的安全性很难得到保证，一旦出现问题，损失的将是国家利益，对社会经济的稳定发展极为不利，应引起有关部门的高度重视。

随着企业自主权的扩大，必须相应加强对企业的管理和监督，进一步加大企业间资金往来的监管力度。

对违法借贷的处罚不公正

某律师事务所一位律师分析说，“非金融机构企业间的借贷，违反了国家金融管理制度，违反了信贷集中于国家银行，非金融机构企业不准互相借贷的规定，是违法借贷。

对这种违法借贷引起纠纷的处理，相关法律规定仍不尽完善，在实践中也很难把握。

”据介绍，非金融机构企业互相借贷，出借方已经取得全部利息的，依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2项：

“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

除本金可以返还以外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行贷款利息的罚款。

”及《贷款通则》第73条：

“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；

企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。

”之规定，对出借方取得的利息予以收缴，同时对出借方处以所取得利息l倍以上5倍以下的罚款，对借款方处以相当于银行利息的罚款。

该律师认为，非金融机构企业互相借贷，对出借方没有取得约定利息情况下的处理，既不能达到处罚的目的，又有失公正。

此外，非金融机构企业间无偿借贷，是企业间相互帮助进行融资的一种表现，但这种善意的帮助违反了非金融机构企业之间不准互相借贷的规定。

对此违法借贷的处理，依据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》：

“企业借贷合同，如果双方当事人对借款利息未约定，保护出借人本金，向借款人收缴相当于银行贷款的利息”之规定，保护出借人本金，向借款人收缴相当于银行贷款的利息。

此处理结果对借款方来说相当于向银行借款后的结果，而对出借方根本没有处罚，这根本发挥不了处罚作用，起不到处罚的目的，也有失公正。

有如下案例说明：

1998年1月1日，甲乙双方约定：

甲方借给乙方人民币50万元，一年期满，乙方支付甲方人民币连本带利60万元。

1999年1月1日前，乙方偿还了甲方全部本金50万元，但乙方未向甲方支付利息，后来，甲方多次向乙方索要，乙方拒付，引起纠纷，甲方诉至法院。

本案的处理根据最高人民法院法发布的《关于企业间相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》：

“对企业之间相互借贷的出借方或者明为联营实为借贷的出资方尚未取得的约定利息。

人民法院应当依法向借贷方收缴。

”之规定，对乙方进行10万元人民币的收缴处罚，对甲方进行相当于银行贷款利息的罚款处罚。

律师分析说，从这个处理结果来看，甲方不但损失了约定利息，同时又受到了罚款处罚，而乙方只损失了约定利息，其后果与乙方如约履行合同不受处罚的结果是一样的。

这根本起不到对乙方的处罚作用，同时，又有失法律公正，这显然是法律上的漏洞。

借款合同的担保期限约定不明确引起的纠纷

中国劳动咨询网 

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原告:

某市液化汽厂

被告:

某市银行

1991年初,某市的东方砖厂和银行申请贷款60万元,用于春季的生产起动资金。

银行接到申请书后,着手对东方砖厂的经营情况进行了考察。

调查中得知,每年的春季都是砖厂开始生产的季节。

这个季节要投入大量的资金,做好生产的准备,然后在夏季到来之前进入生产的高峰期。

资金的回笼大约要一年,因为建筑单位大多是赊砖,在年底工程结算时付给砖厂砖钱。

根据前两年东方砖厂的经营情况看,是盈利单位,而且也是银行的老客户。

银行因此准备同意这笔贷款。

银行在与东方砖厂签订借款合同之前,提出要有个担保单位进行担保。

东方砖厂便找到了当时的利润大户液化汽厂,要求其为之担保。

液化汽厂经过调查认为可以担保。

这样便签了借款合同,液化汽厂也在借款合同上盖了章签了字,写了“同意担保”四个字。

借款合同规定:

银行为借方,东方砖厂为借款方;

借款金额为60万元;

借款用途为用于砖厂生产经营资金;

借款时间为1991年3月1日;

借款期限为一年;

担保期限为一年。

合同签定后,银行在1991年3月1日将60万元人民币拨入东方砖厂的帐户,砖厂将此笔借款用于砖厂的生产。

到了5月份进入了生产的高峰期,恰在这时,市政府调整产业政策,很多建筑工程下马,正在建筑中的工程大多停工,这样砖厂的砖压在厂里卖不出去,卖出去的收不回款,砖厂只好停工。

银行也知道了这一情况,只好清点砖厂的固定资产,可砖厂的资产少得可怜,只好等到年底指望回收卖出去的砖钱了。

转眼到了1992年2月29日,银行眼看贷款到期,东方砖厂无法还贷,只好要求保证单位代为偿还借款本息了。

因此银行在3月1日通知液化汽厂还款,担保责任已经随时间的届,满而消失。

银行无奈只好直接从液化汽厂的帐户中扣贷及利息。

液化汽厂不服,认为银行侵权,交涉无结果,便向法院递交了起诉书。

法院在立案后,进行了调查了解,发现双方对事实均无争议,只是在担保期限上理解有所不同,发生争议。

原告认为,担保合同的期限应与主合同的期限一致,而且在借款合同上明确写出“借款期限一年,担保期限一年。

”这说明担保期限是从1991年3月1日到1992年2月29日,在这个期限内担保单位负责担保义务。

过了29日晚上零点则因期满而消失了担保责任。

所以银行无权从液化汽厂扣贷,其扣贷行为已经构成对液化汽厂的侵权。

要求被告返还所扣款息,并赔偿损失。

被告则认为扣贷是理所应当的行为,拒不返款。

理由是液化汽厂是担保单位,在担保期限内承担担保责任,但在1992年2月29日前银行不能从液化汽厂的帐户中扣款,因为担保期限没有最后届满,主债务人也没有到最后履行的时刻,不能找保证人代为履行。

如果在2月29日之前收回贷款,是构成提前收贷而违反借款合同,将承担违约责任。

所以只能在履行期限届满后,要求保证人代为偿还贷款本息,这是合理合法的。

法院做出判决,判决原告败诉,但是在审判人员合议案件时发生过争论,互相都说服不了对方,反映出法律规定有漏洞。

最后虽然判决原告败诉了,但在判决中的论理部分总是不能写出充分的理由支持判决的观点,也找不到法律规定做为依据。

最后只好依“习惯”而认定被告的行为是合法行为,不构成对原告的侵权。

所谓“习惯”也不过是这样一句话而已,即有法律依法律,无法律依政策,无政策依法理,无法理依习惯。

但这句话在本案中的说服力似乎不大。

根据原、被告双方的观点以及法官在讨论时的观点看,本案主要涉及这样几个法律问题。

（一）保证期间如何确定。

对于这个问题有以下几种看法。

第一、如果没有特殊约定,应该和主合同的履行期限相同,如果有特殊约定则服从特殊约定。

理由是根据《民法通则》第89条规定:

“依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行:

①保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务,的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任;

保证人履行债务后,有权向债务人追偿。

”这里没有谈到保证期间,但是谈到了履行的时间和连续性的问题。

只有在主合同的履行期届满才能要求保证人履行,说明二者的期间相同,保证期间也就是主合同的履行期间,不能提前履行,也不能滞后履行。

《经济合同法》第15条也做了类似的规定:

“经济合同当事人一方要求保证的,可由保证人担保。

被保证的当事人不履行合同的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任。

”在这里也可以推断出二者的期间相同,在主债务人到期不能履行时,要求保证人代为履行或承担连带责任。

这两个过程是有连序性的,不能分离。

如果分离了,在主合同履行期间届满后,还要为保证期间届满才能由保证人代为履行或承担连带责任,这样,保证之意义则大大削弱了。

至于“约定”的含义应当理解为“约定的担保责任”,不能理解为约定的保证期间。

《借款合同条例》第8条规定:

“‘按本条例第7条第2款需要保证人的,或者经当事人方提出或双方协商需要保证人的,保证人必须具有足够代偿借款的财产。

借款方不履行合同时,由保证人连带承担偿还本息的责任。

保证人履行保证责任后,有向借款人追偿的权利/这里把“按照约定”四个字省去了,显得更加明显了,保证期间不由合同另行规定,只要主合同期间就够了,只要主合同的借款方到期不履行债务,保证人无条件的要代为履行,偿还本息。

这说明保证期间和主合同的期间相同。

从本案的具体情况看,借款合同的履行期间为一年,那么保证的期间为一年,在1992年2月29日到期时,砖厂不履行应由液化汽厂代为偿还本息。

第二,保证期间与主合同期间不同。

这种观点认为主合同的履行期间和保证合同的保证期间是两回事。

主合同的履行期间是主合同的双方履行自己义务的期间,在这个期间保证人不必尽任何义务,只有在这个期间届满后,被保证人没有履行自己的义务,才涉及到保证人履行义务的问题。

从主合同的期间届满到保证人履行义务的最后期限,这段时间是保证期间。

而这段期间应当由当事人约定,当然在实践中多数的保证合同不作这个约定,是一种轻率的行为。

但这不能说明就不存在保证期间,根据《民法通则》第89条和《经济合同法》第15条中都用了,“按照约定”来承担履行责任这样的词句,说明保证人可以就保证合同的具体内容同权利人进行协商确定,这些具体内容中不排除对保证期间的约定。

在《借款合同条例》中没有写明“约定”字样,这是法律的一种省略形式。

因为《借款合同条例》是依据《经济合同法》而制定的,应该首先适用《经济合同法》的原则规定,也就是说当事人在签定借款合同的保证合同时,可以就保证期间进行约定。

如果认为主合同的履行期间就是保证期间,会产生一系列难以解释的理论问题和难以操作的实践问题。

首先在理论上,如果将二者视为同一,保证人要在保证期间享有权利和负有义务。

但在这个期间享有权利的和负有义务的只是被保证人,没有保证人的关系,保证人的义务只在主合同的履行期间届满后也就是在保证期限后产生,这在法理上是说不通的。

其次会产生象本案这样难以操作的问题。

如果二者合一,主合同在履行期间只要被保证人尽义务、享受权利就可以了,只有到了履行期间届满的最后一分钟、最后一秒钟时才能确定主合同的债务人履没履行义务,如果没有履行,也只有在这个时候通知保证人,代为履行,而且这个履行不能超过一分钟,甚至是一秒钟,如果超过了,权利人可以认为保证人超过了保证期限,构成违约,追偿违约金。

如果权利人要求保证人提前履行担保义务,甚至在期限的最后一分钟、最后一秒钟之前,保证人也会提出履行期间没有届满而拒绝履行,或者诉权利人违约。

这也是本案中原告和被告纠缠的问题,如果将履行期间和保证期间分开,则会解决这个问题。

第三、没有保证期间,只有履行期限。

这种观点认为保证合同是一种从合同,目的是为了保证主合同的义务人认真严格地履行义务,在被保证人不履行义务时,保证人就应无条件的代为履行或承担责任,不存在保证合同的履行期间。

但在存在保证合同的履行期限,这个期限也不必在保证合同中另行规定,以主合同的履行期限为准,当主合同的履行期间届满时,其最后一天,为主合同义务人最后履行期限,如果义务人没有履行,这个期限就成为保证人履行期限。

上面的观点理由有两点:

（1）根据经济合同期间制度的意义来看,保证合同不需要期间。

期间首先是个民法上的概念,当然在诉讼法中也常有这个概念。

在民法理论上,期间和时效制度是联系在一起的。

《民法通则》第137条规定:

“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

但是从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。

有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。

”又第138条规定:

“超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。

”这里的期间显然是指诉讼时效开始的那一天到诉讼时效终止的那一天这段时间,也就是说在这段时间内,权利人可以选择任一时间主张诉讼权利,法律对其权利都进行保护,超过这个期间,法律则不予保护。

从中可以分析出,期间制度的建立是为了使权利人的利益受到保护,使权利人有一个比较充分的时间主张自己的权利,甚至法院在特殊情况下可以延长时效期间。

在经济合同便用了期间的概念,建立了期间制度,其目的是使当事人双方的权利得以实现,义务得以履行。

当然,这个期间就是合同的履行期间,这个期间可以由双方约定。

其具体日期从合同履行的开始日起到履行终止日止。

在这个期间,双方都要认真地履行义务,满足对方的权利。

这个期间一经约定成立,就具有法律效力,受到法律的保护,也就是说在这个期间内,双方完全有时间充分的履行其义务。

而保证人作为主合同的关系人,是当事人的一方,其义务履行也应该在这一期间内,只要在这一期间被保证人没有履行所约定的义务,到了最后履行期限时,保证人就有义务代为履行。

如果再给保证合同一个时间,也就是另设保证期间,那么保证人履行义务必然超过主合同的约定期间,这无疑是损害了权利人的权利,违反了设立期间的目的。

（2）从保证的概念上看,也是不存在保证合同的履行期间的。

不论是《民法通则》还是《经济合同法》以及《借款合同条例》都把保证阐述为:

保证是被保证人在履行期限内没有履行义务,由保证人代为履行或承担赔偿的制度。

这里看出,在主合同期间内,债务人没有履行后,保证人就不得拖延履行保证义务,根本没有自己的期间,也就是没有保证期间。

所以说保证合同没有保证期间。

前面的三种观点都具有一定道理,但又都不能完全否定对方的观点,不能互相说服,法律上没有严格的规定,哪一个是正确的呢?

笔者下面谈谈自己的看法。

笔者认为保证期间是存在的,只要他需要做出实际履行,就必须有准备时间、使用时间和结束时间。

如果既让他履行又不给他时间则会自相矛盾。

这个期间要几种情况来确定:

（1）如果当事人在保证合同中进行了约定,约定保证期间是半年、三个月、一个月或者15天,这样保证人在这个期间内的任何一天都是都可以履行义务,但不能超过这个期间的最后一天。

这涉及到了两个法律问题,一是保证期间和主合同的履行期间相互关系问题。

笔者认为应该将主合同的履行期间加上保证期间,顺序计算,将二者衔接起来。

也就是把主合同履行期间届满后的第一天做为保证期间开始的第一天,再根据约定的保证期间多长顺序计算。

对主合同债务的诉讼时效从主合同的履行期限届满后的第一天起算,这和诉讼法的规定以及《民法通则》的规定是一样的。

对保证人的诉讼时效的起算应该从保证期间届满后的第一天起算。

因为既然约定了保证期间,就只能将其做为保证人履行义务的期间,不能将其作为法律保护权利的时效期间,否则保证期间则没有意义。

（2）没有约定保证合同的履行期间,只在主合同上或者另行制作的保证合同上签字盖章。

这种情况实践中非常多。

大多数保证人只看看主合同的内容,然后在主合同上写上“同意担保”几个字然后盖上章,这样保证合同就算成立了。

保证单位履行时间是在主合同的履行期间届满后或者届满左右,实践中都接受这种做法,很少象本案这样的纠纷发生。

本着法律为实践服务的原则,笔者认为法律应确认这种行为的合法性。

确认保证期间视为主合同的履行期间。

因为在保证单位审查完主合同后,在主合同上签字盖章后,这是对主合同条款的认可,其中包括履行期限,在保护人的意思中很清楚的知道在这个期间届满时,也就是他履行义务时。

显然履行期间被保证人以及权利人和被保证人看成了保证期间。

将二者合一也不违反法律理论。

但是这样认定后也带来了两个问题。

一个是保证人从那一天起履行义务的问题;

另一个是时效如何计算的问题。

将二者合一,保证人从理论上来说,要在期间届满日履行义务,但是根据《民法通则》、《经济合同法》和《借款合同条例》对保证的规定,只有在被保证人不履行义务时才能由保证人代为履行或承担赔偿损失。

这在英国合同法上称为保证人对抗债权人的权利。

如:

“在主债务届期后而债权人要求保证人代偿之前,保证人有权要求债权人先向主债务人起诉追索主债务。

”（见《英国商法》、法律出版衫出版、董安生等编译,第456—457页。

）又如:

“保证人有权在任何时候要求债权人向主债务人追索债务,……。

”（见A·

L·

史密期法官在1894年罗斯诉布拉德福金融公司案中的判词,大法官审判案例集1894年2集第75页。

）我国在立法中吸收了这种作法。

当然,有的学者认为《民法通则》没有使用这一观点。

但从很多的学者的著作中看出绝大多数是认为吸收了这一观点的。

最高人民法院局级审判员、中国高级法官培训中心教授沈关生认为:

“保证合同是指经济合同当事人以外的第三人与经济合同的债权人达成的、当经济合同的债务人不履行债务时,由第三人承担代为履行或者违约责任或者赔偿损失责任的协议。

”（见《经济纠纷案中的民事责任》、沈关生著、人民法院出版社出版。

）在沈关生先生这个概念中明显的说出了履行具有先后的顺序,即主债务人在先、保证人在后,权利人不能先要求保证人履行。

当然我国民法吸收了英国合同法中的保证人对抗债权人制度的一部分,没有吸收其中的先诉抗辩权。

我国民法中当然没有吸收先诉抗辩