我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建1docWord文档下载推荐.docx
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”由于2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》在该问题上总体继承了《民法通则》第133条的规定，未作大的改动，故我国法律界关于未成年人侵权责任承担问题的激烈争论并不会随着《侵权责任法》的施行而自然平息和消除。
有鉴于此，必须更进一步深入探讨和研究未成年人侵权责任承担制度所涉的诸多问题，客观全面评价从总体上继承了我国《民法通则》第133条的《侵权责任法》第32条的价值和意义，并分析其存在的缺陷和问题。
在此基础上，本文提出合理构建我国未成年人侵权责任承担制度的建议，以期对我国《侵权责任法》的完善和未来民法典的制定有所裨益。
一、未成年人的侵权责任能力不应存在特殊性
在未成年人侵权责任承担制度中，最关键的问题便是未成年人的侵权责任能力问题。
“自然人的侵权责任能力，即自然人对自己的侵权行为承担民事责任的能力。
”对完全行为能力人均具有侵权责任能力，需自行承担侵权责任这一点，世界各国的做法是完全一致的，但对无行为能力人、限制行为能力人是否全部具备侵权责任能力这一点，世界各国的立法例存在很大差异：
有的肯定和规定这些人的侵权责任能力不具有特殊性，其侵权本人仍应承担责任，有的则认为和规定应根据辨识或判断能力一分为二，即其中有辨识能力或判断能力的具有侵权责任能力，反之则无。
因此，在未成年人侵权责任承担制度中，最关键的问题也就是未成年人的侵权责任能力是否具有特殊性的问题。
具体言之，到底是肯定所有的未成年人均具有侵权责任能力，必须对自己的侵权行为承担责任，还是应将未成年人根据所谓辨识能力或判断能力而一分为二：
有辨识能力或判断能力的未成年人是具有侵权责任能力的，应该承担自己侵权行为之责任，而无辨识能力或判断能力的未成年人则是无侵权责任能力的，无需自行承担侵权责任。
我国法律界关于未成年人侵权责任承担制度的根本分歧也正是围绕该问题而展开。
为全面准确回答该问题，有必要对两大法系国家或地区的相关法律规定和做法予以比较研究和分析。
纵观大陆法系国家或地区的民法典，在未成年人侵权责任能力问题上，也即在是否承认未成年人的侵权责任能力具有特殊性的问题上，有两大立法例：
一是以《法国民法典》为代表，可谓之法国模式；
二是以《德国民法典》为代表，可谓之德国模式。
法国模式的民法典均否定未成年人在侵权责任能力问题上具有特殊性，故规定未成年人侵权的，其本人必须承担责任。
如《法国
民法典》第1382条规定：
“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。
”而法国的相关司法实践对过错的判断采用的是统一的“善良家父”的客观行为标准，并不会为未成年人设定特殊的标准。
《巴西民法典》第186条以及美国《路易斯安那民法典》第2315条也都有相同的规定。
而《埃塞俄比亚民法典》第2030条则直截了当地规定：
“除非法律另有规定，过错的估计不得考虑有关人的年龄和精神状态。
”而且，鉴于未成年人多无财产或无足够财产之客观情况，为合理保护受害人合法权益，这些属于法国模式的民法典还进一步规定，未成年人侵权，其父母或其他监管人应依法承担连带责任。
德国模式的立法例均肯定未成年人在侵权责任能力问题上存在特殊性，认为应对未成年人作一分为二的划分，一部分未成年人因不具有相应的辨识能力或判断能力，故无侵权责任能力，由此规定该部分未成年人侵权，其本人无需承担责任，由其父母或其他监管人依法承担。
而另一部分具有足够辨识能力或判断能力的未成年人才具有侵权责任能力，其本人需承担责任。
意大利、荷兰、俄罗斯、日本、蒙古、埃及、阿尔及利亚、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家和地区的相关民法规定均属德国模式。
在此情况下，为保护受害人的合法权益，该立法例大都规定由未成年人与其父母或其他监管人一道依法负连带责任。
由于德国模式的立法例在侵权责任能力上对未成年人作了一分为二的划分，故其均对判断未成年人侵权责任能力的标准作了规定，根据其不同做法，可分为以下三大类：
（1）由立法直接划定年龄标准，在某个年龄之下的未成年人均为无侵权责任能力人，其他则为有侵权责任能力人，如荷兰、俄罗斯、蒙古、埃及、阿根廷、我国澳门特别行政区等国家或地区的民法典即是如此。
但这类民法典对该年龄标准本身的规定并不完全一样，如荷兰、俄罗斯、蒙古等国民法典规定的年龄标准为14岁，埃及民法典规定的年龄标准为7岁，阿根廷民法典规定的年龄标准为10岁。
（2）立法既设定年龄标准又同时设定意思能力或曰判断能力或辨识能力标准，如《德国民法典》第828条规定，7岁以下的未成年人为无侵权责任能力人，已满7岁但未满18岁的未成年人，如在实施加害行为时“不具备识别责任所必要的判断力的，不就其所加给他人的损害负责。
”因此，这些未成年人是没有侵权责任能力的，而其他未成年人则均有侵权责任能力。
《智利共和国民法典》第2319条也有类似规定。
（3）立法既不设定年龄标准，也不设定“年龄＋意思能力”标准，而是将该问题交给法官自由裁量。
例如，《意大利民法典》第2048条规定：
“在实施致损行为时，无判断能力和意思能力的人不承担致损行为的后果。
”《日本民法典》第712条规定：
“未成年人给他人造成损害的，如果是因为不具备足以辨识自己行为责任的智能，则不对其行为负赔偿责任。
”我国台湾地区“民法”第187条也有类似规定。
在英美法系国家，未成年人从来都是要对自己的侵权行为承担责任的。
因此，用大陆法系的侵权责任能力理论来概括或评说，则英美法系与大陆法系法国模式在该问题上的态度是一致的，即否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性，任何人包括未成年人均应对自己的侵权行为承担责任。
由上可以看出，无论是我国还是大陆法系其他国家或地区，对未成年人的侵权责任能力是否存在特殊性的问题均存在分歧。
笔者认为，法国模式的民法典以及英美法系否定未成年人的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法是正确的，而德国模式的民法典肯定未成年人之侵权责任能力具有特殊性的观点和做法是不可取的，其理由表现在如下几个方面。
1．所有人具有平等的侵权责任能力是民事权利能力人人平等的应有之义。
“民事权利能力人人平等，始于出生、终于死亡”是现代民法的基础和基本理念，也是各国或地区民法典均明确规定的，而民事权利能力的含义便是指赋予人们作为民事主体的法律资格，其包括两方面的必然内容：
其一，民事权利能力是人们享有民事权利的法律资格；
其二，民事权利能力是人们承担民事义务的法律资格。
故无任何人对“自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格”[11]之类的定义提出异议。
既然任何人均具有平等的民事权利能力，其自然也就平等地具有享有民事权利的主体资格，平等
地具有承担民事义务的主体资格。
这就意味着任何人都应平等地具有承担合同义务、违约责任和侵权责任的主体资格。
我国法律界对未成年人有权成为合同的当事人，并应承担其为当事人的合同项下的民事义务和责任这一点是没有争议的，甚至对未成年人应该承担停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等侵权责任也无争议，[12]唯独对未成年人是否应平等具有承担侵权责任中的赔偿责任的能力存在争议，即相当部分的学者否定未成年人与正常成年人一样具有平等的侵权责任能力，认为未成年人中那部分没有辨识能力者应该是没有侵权责任能力的，不能自行承担其侵权行为的赔偿责任。
[13]显然，这样的主张是违背民事权利能力人人平等的基本民法理念的，将这样的主张人法，是与民事权利能力人人平等的基本立法原则相矛盾的。
总之，含侵权责任能力在内的所有民事责任能力人人平等是民事权利能力人人平等之应有之义。
2．各国侵权法对客观过错说的普遍采用，从理论基础的角度宣告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点和做法不可取。
认为未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点之所以得到一些大陆法系国家和地区学者和立法的肯定和认可，乃是因为大陆法系的传统理论坚持过错归责原则而且是主观过错归责原则，即所谓主观过错说。
根据主观过错说，只有行为人对自己行为的性质及后果具有认识能力，才能对此后果承担法律责任。
因此，一部分未成年人由于年幼或其他原因不具有形成主观过错的能力，故不能承担侵权责任。
显然，主观过错说构成了未成年人侵权责任能力具有特殊性的主张和立法的理论基础。
但从现在各国侵权法的普遍趋势和状况来看，主观过错说已趋式微，绝大部分国家或地区的立法和司法实践采取的是客观过错说，即判断行为人是否具有过错是从某一客观行为标准出发。
这一标准在不同国家或地区尽管有不同的称谓，如法国、意大利、埃塞俄比亚、路易斯安那州等国家或地区谓之“善良家父的行为标准”，英美法系的国家或地区则谓之“合理人行为标准”，但都坚持对过错的判断不能依所谓的主观可归责性而为，而应是同样的行为适用同一行为标准。
只有这样，对受害人而言才是公平、合理的。
在这样的现实状况下，坚持未成年人的侵权责任能力具有特殊性，即有的未成年人具有侵权责任能力，有的又没有侵权责任能力的观点或做法也就失去了其应有的理论基础。
3．法国模式的民法典与英美法系国家之做法，从实在法的角度宣告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点或做法不可取。
如上所述，大陆法系以法国民法典为代表的一批国家或地区的民法典是否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点的，并规定所有人（包括未成年人及精神病患者）均应对自己的侵权行为承担责任。
无独有偶，英美法系也持相同的立场。
这就从实在法的角度宣告了未成年人的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法并不可取。
4．德国模式的民法典本身大量自相矛盾的规定也说明了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点是不可取的。
毋庸讳言，大陆法系大部分民法典在未成年人侵权责任能力问题上是属于德国模式的，即认为和规定未成年人中不具备足够的辨识能力或判断能力的那一部分人不具有侵权责任能力，无需承担侵权责任。
但深入分析这些国家或地区的相关民法规定则不难发现，其在具体制度设计上，均在不同程度上对该理念进行了反证，不妨略举数端。
其一，关于公平补救原则的设立。
由于德国模式立法例认为不具有相应辨识能力或判断能力的未成年人是不具有侵权责任能力的，故其侵权无需自行承担责任，而由其父母或其他监管人依法承担。
如严格彻底贯彻这样的理念必然会导致对受害人的不公平。
因为在此情况下，完全可能出现父母或其他监管人因无财产（或无过错）而不能（或不需）承担责任的情况，而此时如果未成年人即使有财产也可以不承担责任的话，对受害人而言无论如何是不公平的，故德国模式的立法例大部分[14]都设置了所谓公平原则对此予以补救。
其具体做法是赋予法官自由裁量权，由其根据案件的客观情况判定由未成年人本人承担全部或部分赔偿责任。
故实际上在这些国家或地区即使是无侵权责任能力的未成年人也是要对自己的侵权行为承担责任的，前提只不过是要符合其公平补救原则的相应条件罢了。
其二，关于过错问题的种种规定。
从德国模式立法例关于未成年人之过错问题的种种规定也不难看出其相关主张
或做法的自相矛盾或“尴尬”之处。
例如，《荷兰民法典》肯定不具有侵权责任能力的未成年人是不需要承担侵权责任的，且将判断侵权责任能力的年龄标准设定为14岁，故其第164条规定：
“不满14岁的儿童所实施的行为，不得作为侵权行为由其承担责任。
”[15]但其第165条第1款的规定则不禁令人疑窦丛生了：
”14岁或者14岁以上的人的行为被认为是在智力障碍或者身体残疾影响下实施的，不妨碍作为侵权行为由其承担责任。
”[16]根据该条款的规定，已满14岁的未成年人具有侵权责任能力，一律要承担责任，即使行为完全是由于该未成年人存在智力障碍或身体残疾的情况而实施的也不例外。
这显然与“具有侵权责任能力的人应该具有形成主观过错的能力”的理念相矛盾。
再如，《俄罗斯联邦民法典》也是将未成年人侵权责任能力有无的年龄标准设定为14岁，故不满14岁的未成年人因不具有侵权责任能力而对其侵权行为不承担侵权责任，但该法典第1073条第2款又规定：
“如果需要监护的幼年人处于教育、医疗、居民社会保障机构以及依法作为幼年人监护人的其他类似机构（第35条），而该机构又不能证明损害非幼年人的过错所致，则应对幼年人所致损害承担赔偿责任。
”[17]这也不禁令人纳闷：
幼年人（不满14岁者）之所以无需承担责任乃在于其年幼而无形成过错的能力，何以法典又规定相关当事人如要免责则需证明幼年人“无过错”呢？
[18]
其三，关于侵权责任能力年龄标准的规定。
从德国模式的立法例关于未成年人无侵权责任能力年龄标准的极为悬殊、五花八门的规定上，也不难看出问题的端倪。
如《德国民法典》、《埃及民法典》、《澳门民法典》将未成年人无侵权责任能力的年龄标准设定为7岁，《阿根廷共和国民法典》将其设定为10岁，《荷兰民法典》将其设定为14岁，不一而足。
人们不禁要问：
同为地球村上的未成年人，不同国家或地区未成年人的智力会有这么大的差异吗？
难道有的聪明到只要满7岁就有法律所要求的辨识能力或判断能力，而有的则要到14岁或更大？
综上所述，不难得出结论，在侵权责任能力问题上，所有人都应该是平等的，即人人均具有侵权责任能力，都必须承担自己的侵权行为所引发的责任。
而且，为合理保障受害人权益，立法还应规定父母或其他有过错的监管人应依法承担连带责任。
确实，在未成年人侵权责任承担的具体制度设计中，应该充分考虑如何合理保障未成年人健康成长和发展的问题，但这一目标的达成并非一定要以肯定或承认“未成年人之侵权责任能力具有特殊性”为条件或前提，而是完全可以通过合理的保护规则的设计而实现。
例如，在责任最终只能由未成年人承担时，可以对其责任加以必要或合理的限制，不少国家的民法典就是这样做的，《巴西民法典》第928条第2款即规定：
“若将剥夺无行为能力之人或依靠他生活的人的必需品，此等赔偿不发生。
”[19]又如，在共同侵权和混合过错制度的设计中，可以对相关正常成年人设定更高的行为标准。
再如，在容易产生未成年人侵权责任的场合实行责任保险制度等。
这些制度设计都可以起到合理保障未成年人健康成长和发展的积极作用，但均与是否认可未成年人之侵权责任能力具有特殊性的命题无关。
二、父母与其他监管人在未成年人侵权时的责任性质与形式[20]
如上所述，未成年人侵权，其本人必须对受害人承担责任，但毋庸讳言，现实生活中大部分未成年人并没有相应的财产能用以全部或足额支付对受害人的赔偿，故为合理保护受害人利益，在未成年人侵权责任承担制度的合理构建中，父母和其他监管人也应承担相应的责任，而其责任的性质与形式如何确定对合理平衡各方当事人的利益具有重要意义。
从大陆法系民法典的相关规定来看，对父母责任的性质存在两种不同的选择：
（1）将父母责任定位为无过错责任，如埃塞俄比亚、巴西、越南、蒙古、俄罗斯、路易斯安那州等国家或地区的民法典即是如此；
（2）将父母责任定位为推定过错责任，如法国、德国、意大利、日本、埃及、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家或地区的立法例即是如此。
从英美法系国家或地区的情况来看，传统做法是只在父母有过失的情况下，其才承担责任，但已经有不少地方开始对父母实行无过错责任，尽管一般都附带有赔偿数额的限制。
[21]那么，我国侵权责任法在此问题上应持何立场？
笔者认为应该将父母责
任定位为无过错责任，理由如下。
在未成年人侵权案件中，父母承担责任只可能处于下述两种情况之一：
（1）父母本身对子女存在监管教育上的过错，如能够制止子女的行为而没有制止；
平时对子女不加妥当管教甚至纵容子女养成顽劣害人恶习等；
（2）父母并无监管教育上的过错，如已依法律规定或约定将子女托付他人直接管理，而他人存在过错却无法（如无足够财产）承担责任。
对前一种情况，父母应该承担责任自是没有疑问的，这时父母责任的性质可以说是为自己的过错行为负责。
但在第二种情况下，父母究竟要不要承担责任本身也构成了问题。
对父母责任持推定过错责任原则的民法典对此的回答显然是否定的，而对父母责任持无过错责任原则的民法典对此的回答则是肯定的。
两者哪个更合理呢？
笔者认为后者更合理，理由主要是：
其一，是父母将孩子带到这个世界上来的，他们自当负责到底。
对不愿负责的父母法律就必须强制其承担相应的后果。
其二，父母是孩子的法定受益人，或表现为物质上的受益，或表现为精神上的受益，故理应承担与此相适应的义务。
否则，没有过错的受害人将得不到任何救济，这无论如何是不公平的。
因此，父母在未成年子女侵权时，其所承担的责任既可能是过错责任，也可能是无过错责任。
故在法律设计上，将父母责任定性为无过错责任显然更为合理。
[22]这就意味着在未成年人行为构成侵权时，父母有过错自然应该承担责任，而父母如无过错或当事人难以证明其过错，但又无其他责任人可以承担责任时，父母仍然应当承担责任。
[23]
正是由于父母与未成年人存在上述特殊关系，而这种特殊关系是其他监管人甚至是监护人也难以比拟的，故其他监管人责任与父母责任在性质上显然应有所区别。
而大陆法系国家或地区的通行做法是将其他监管人责任定位为推定过错责任而非一般过错责任，[24]因为这样可以更有效、合理地保护受害人的合法权益。
所以我国立法也宜将包括监护人在内的其他监管人的责任定位为推定过错责任而非一般过错责任。
父母或其他监管人为未成年人承担侵权责任应选择连带责任形式。
关于父母或其他监管人的责任形式，大陆法系中法国模式民法典规定其为连带责任；
而大部分德国模式民法典则规定，未成年人中有侵权责任能力者侵权，父母或其他监管人的责任也是连带责任；
无侵权责任能力的未成年人侵权，父母或其他监管人依法单独承担责任，但在此情况下，如父母或其他监管人无法承担责任，未成年人须根据公平原则承担责任，这实际上也非常接近于连带责任。
在英美法系国家或地区，一旦认定父母或其他监管人具有监管上的过失，其责任形式也是连带责任。
故对父母或其他监管人的责任采连带责任的形式既是当今世界的通行做法，也是合理保护受害人合法权益的客观所需，我国立法宜予选择。
三、未成年人承担侵权责任的合理限制
未成年人是国家、社会乃至人类的未来，而其成长与成熟客观上需要一个较长的时间过程。
在此过程中，不仅需要得到父母、学校等个人或组织的悉心教育和爱护，实际上，全社会每个成员都有义务尽力帮助和爱护未成年人。
因此，在未成年人侵权责任承担制度的构建中，确实有必要在不影响前述基本责任原理和规则的前提下，通过合理的保护规则的设计，保障未成年人能够健康成长和发展。
许多国家或地区的民法典对此都有不同程度的反映，我国立法也不应例外。
（一）合理限制未成年人侵权责任的一般规则
在现实生活中，由于种种原因，可能出现侵权责任最终只能由未成年人承担的情况，例如，根据法国模式的民法典，未成年人侵权时其本人均应依法与父母或其他监管人负连带责任，此时如果父母、其他监管人无财产，责任最终只能由未成年人承担。
又如，德国模式的民法典大部分是规定有侵权责任能力的未成年人侵权时其本人应与父母或其他监管人一起负推定过错的连带责任，此时如父母或其他监管人无足够财产或过错的，未成年人本人也应承担责任。
而即使是无侵权责任能力的未成年人，法官也可对其适用公平责任。
属于德国模式的《日本民法典》、《澳门民法典》则规定有侵权责任能力的未成年人侵权需自己独立承担责任。
在英美法系国家，未成年人则始终是承担责任的主体，甚至可以说是主要主体。
因此，在侵权赔偿责任最终或客观上只能由未成年
人承担的情况下，如何合理限制未成年人的责任，以保障其健康成长和发展便成为立法者必须解决的问题。
不少国家的民法典对此有具体规定，例如，《德国民法典》第829条规定，如要判定未成年人承担责任，不得剥夺其维持适当的生计以及履行法定扶养义务之所需；
《巴西民法典》第928条规定，损害赔偿不得剥夺不满16岁的未成年人[25]本人或依靠他生活的人的必需品；
《俄罗斯联邦民法典》第1073条则规定，未成年人仅有义务对其侵权造成受害人生命健康权之损害承担相应的赔偿责任。
我国立法对此也应有合理的体现，而在具体规则的设计上，笔者认为立法上不宜对此规定得太具体，而宜原则性地规定法院可在考虑受害人所受损害的性质、赔偿费用的性质以及双方当事人经济状况的前提下，适当减少未成年人应予承担的赔偿数额。
问题是对该“适当”作何理解，这就需要综合考虑受害人所受损害是健康损害还是财产损害，赔偿费用是实际损失费用如医疗费、交通费、丧葬费、受害人本人及其所供养者[26]的基本生活费等，还是期待利益性的财产损失如死亡赔偿金或残疾赔偿金，乃至精神损害赔偿费等。
此外，还应考虑未成年人与受害人双方的经济或财产状况。
原则上，法院可根据上述客观情况适当减少精神损失费、死亡赔偿金或残疾赔偿金的赔偿数额，对实际损害费用一般不得减少。
[27]必须说明的是，由于该“适当”减少并不考虑未成年人的辨识能力或判断能力，故此处对未成年人责任的合理限制与未成年人侵权责任能力之有无或大小等命题无任何关系，而只是体现了立法对未成年人健康成长和发展的特别关切。
（二）共同侵权与混合过错制度的特殊设计问题
由于未成年人的健康成长不仅关系到其本人，实际也关系到国家和社会甚至人类的未来，故不仅未成年人之父母、监护人、学校等监管人应善尽法定教育、监管义务，其他社会成员尤其是正常成年人也应尽最低限度的关照和爱护义务。
体现在侵权法上，就意味着有必要对共同侵权与混合过错制度作合理的调整或特殊的设计。
当然，这种特殊设计只有在其中一方当事人为未成年人、另一方为正常成年人时才有存在之必要和空间，如当事人均为未成年人或正常成年人时自无必要和余地。
在共同侵权中，如有的侵权人为未成年人，其他为正常成年人，则正常成年人负有更为谨慎行为的义务。
这也就意味着在同样的情况下，其应该承担更大的责任份额。
在混合过错中，如侵权人为未成年人，受害人为正常成年人，则该成年人一方负有更为谨慎行为的义务。
这就意味着较之通常的情形，该受害人更容易被认定为要自担部分或主要责任。
但对于混合过错中的受害人与共同侵权人，立法在规则设计上还是应该有所区别，具体可将对正常成年的受害人适用上述更严格行为标准的前提设定为“明知或应知侵权人为未成年人”，而对共同侵权人则没有必要给予如此的“优待”。
与共同侵权有关的值得特别探讨的是所谓教唆或帮助未成年人侵权的问题。
对此，最高
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