全国自考国际私法必考点 浓缩版.docx

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全国自考国际私法必考点浓缩版

第一章绪论

国际私法——是以涉外民事关系作为自己的调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

法律冲突——是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用的冲突。

包括区际法律冲突、人际法律冲突、时际法律冲突

法律冲突解决的历史发展阶段：

1、依本国的冲突规范解决法律冲突

2、依统一的冲突规范解决法律冲突，属间接调整方法

3、依统一的实体法解决法律冲突，属直接调整方法

国际私法包括以下几类规范：

1、外国人民事法律地位规范；2、冲突规范；3、统一实体规范；4、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。

国际私法的渊源：

1、国内立法2、国内判例3、国际条约4、国际惯例，学说

国际私法的基本原则：

1、主权原则（最基本的原则），2、平等互利原则，3、国际协调与合作原则，4、保护弱方当事人合法权益的原则

第二章国际私法的历史

国际私法的学说理论：

法则区学说、国际礼让说、法律关系本座说、即权说、本地法说

中国早在唐朝就有了冲突规范的雏形

第三章冲突规范与法律选择

冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律规范

经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利义务关系的特定实体法，称为调整该涉处民事关系的准据法。

准据法的特点是：

它是按照冲突规范的指定所援用的法律，它是能确定当事人权利义务的实体法。

冲突规范具有如下特点：

1、冲突规范不同于一般实体法规范，一般实体法直接的规定当事人的权利义务，而冲突规范是间接的；2、冲突规范不同于一般程序法规范。

3、冲突规范不同于一般法律规范的结构，它不包括“制裁”和“法律后果”两部分。

冲突规范的类型：

单边冲突规范，双方冲突规范，重叠适用准据法的规范、选择适用准据法的规范（有条件和无条件的选择）

单边冲突规范与双边冲突规范的区别与联系：

1、双边冲突规范解决普遍性问题，单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据，2、单边和双边冲突规范的联系表现在任何一个双边冲突规范在适用过程中都可以分解成两条相对应的独立单边冲突规范，而单边冲突规范经过相关部门的解释可以导出另外相对应的一个单边规范，并可将合并成一个双边规范

准据法的表现公式：

属人法、物之所在地法、行为地法（合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法）、法院地法、旗国法、当事人合意选择的法律，与案件或当事人有最密切联系的国家的法律

连结点是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定适用何种法律所依据的一种事实因素，连结点起着决定性作用

法律选择的方法：

1、依法律的性质决定法律的选择

2、依法律关系的性质决定法律的选择

3、依最密切联系原则决定法律的选择

4、依“利益分析”或“利益向导”决定法律的选择

5、依案件应取得的结果决定法律的选择

6、依有利于判决在外国的得到承认与搪和有利于求得判决一致决定法律的选择

7、依当事人的自主意思决定法律的选择

识别是依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程

识别冲突产生的原因：

1、不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，2、不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同

识别的依据：

1、法院地法说，2、准据法说，3、分析法学与比较法说，4、个案识别说，5、功能识别说

第四章冲突规范运用中的几个一般性问题

广义的反致包括：

反致、转致、间接转致

先决问题是指法院在解决当事人之间争讼问题时，得先首先解决另一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题称“本问题”或“主要问题”

对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法为解决

法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的法律，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为

法律规避行为的构成要件：

主观、对象是本应适用的强行法或禁止性的规定，从行为方式上讲是改变连结点或制造连结点，从客观上讲当事人已达到目的

我国民诉通则规定“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”

外国法的查明的方法：

1、当事人举证证明

2、法院依职权查明，无需当事人举证

3、法院依职权查明，但当事人亦负有协助的义务

外国法不能查明时法律的适用：

1、直接适用国内法，这个大多数国家的做法

2、推定外国法与国内法相同，故而适用内国法的规定

3、驳回当栆的诉讼请求和抗辩

4、适用与本应适用的外国法相似的法律

5、适用一般法理

6、辅助连结点

中国有关外国法查明的规定:

1、由当事人提供，

2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供

3、由我国驻该国使馆提供

4、由该国驻我国的使馆提供

5、由中外法律专家提供

外国法适用的一般原则“同一性原则”

国际私法上的公共秩序是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这样的抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度

公共秩序的立法方式：

直接立法方式（中国），间接立法方式，合并限制的立法方式

运用公共秩序时应注意的问题：

1、公共秩序是一个强性条款

2、必须区国内公共秩序与国际公共秩序

3、援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应也外国公法适用相混淆

4、是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力

5、如何对待外国的公共秩序

第五章外国人的民事法律地位

外国人民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位，是国际私法得以产生的一个重要前提，一般通过国内立法和国际条约直接加以规定

外国人民事法律地位的几种主要待遇制度：

一、国民待遇。

国民待遇的特点：

　第一，虽仍以互惠为基础，但多同时采取对待原则；

　　第二，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利；

　　第三，还通常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、申请发明专利权、商标注册、版权以及民事诉讼权利方面。

二、最惠国待遇

（一）特点：

　　第一，最惠国待遇是根据某一项双边条约或多边条约的规定，授予国给予受惠国约定范围的优惠待遇。

　　第二，当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定，取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。

　　第三，最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。

　第四，主要是在经济贸易的某些事项上适用。

（二）最惠国待遇的分类和适用范围

1、互惠（双边受惠）和不互惠（单边受惠）。

　现今，各国均采用互惠的最惠国待遇。

2、有条件的和无条件的，目前各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。

（三）最惠国待遇的例外

　第一，一国给予邻国的特权与优惠；

　第二，边境贸易和运输方面的特权与优惠；

第三，有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定地区的特权与优惠；

第四，经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

　三、差别待遇和无差别待遇

　　1、差别待遇也称歧视待遇，是指一国把不给予本国或其他外国自然代号法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人，或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利，不给予特定国家的自然人或法人。

　　2、无差别待遇也称不歧视待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。

　　四、互惠待遇

　　是指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求它的公民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠。

互惠既可以通过国内法加以规定，也可以通过国际条约加以规定。

分形式上的互惠和实质上的互惠。

外国人在我国的法律地位

一、外国人在我国的民事法律地位的变迁

　　1、合理待遇时期

　　2、排外时期

　　3、特权时期

　　4、平等待遇时期

二、外国人在我国的民事法律地位

　　1、亲属权

　　2、继承权

　　3、劳动权

　　4、智力成果权

　　5、经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利

　　6、可以取得土地的长期租赁使用权

　　7、司法保护权

8、人身不可侵犯

第六章自然人

　第一节自然人的国籍冲突

　　一、自然人国籍与国籍冲突的概念

　　国籍是自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

　　二、自然人国籍冲突的解决

（一）国籍冲突的积极解决

　1、一个人同时具有外国国籍和内国国籍时，以内国国籍优先，以内国法人为该人的本国法。

　　2、在当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，主要三种：

（1）最后取得的国籍优先

（2）当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先

　　（3）与当事人密切联系的国籍优先

（二）国籍消极冲突的解决

（1）本国法的确定，一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；

（2）如当事人无住所或不能确定的，则以其居住地为其本国法。

　　（三）我国对解决国籍冲突的有关规定

　　1、双重或多重的，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法；

　　2、无国籍人的民事行能力，一般适用其居住国法律，如未定居，适用其住所地国法律。

自然人住所识别标准一般法院地法，也有属人法。

自然人住所冲突的解决原则与办法

1、发生内国住所与外国住所间冲突，以内国住所优先；

　　2、发生外国住所之间的冲突，如果是异时取得，一般以最后取得的优先；如果同时取得，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。

我国有关住所冲突的解决原则

　　1、户籍为住所，不一致，经常地为住所；（连续居住一年以上的地方）

　　2、当事人有几个住所的，与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

在自然人权利能力发生冲突时，应适用何种准据法，有以下几种主张：

　　1、应适用于各该法律关系的准据法所属国法律；

　　2、应适用法院地法；

　　3、应依当事人的属人法来解决他的权利问题。

（普遍的）

涉外失踪或死亡宣告的管辖权

　　三种不同主张：

　　1、由其国籍国管辖；

　　2、由他的住所地宣告；

　　3、原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定条件或范围内，也可由其住所或居所国管辖。

涉外失踪或死亡宣告的法律适用一般是属人法同但对涉及法院国境内的财产及法律关系的死亡宣告则依法院地解决

自然人的行为能力

　　在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。

　　但其他例外和限制有：

　　1、处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用与物之所在地法和侵权行为地法；

　　2、有关商务活动的当事人的行为能力也可以适用商业行为地法。

我国的规定：

中国公民定居国外的，行为能力可以定居国法律。

补充规定：

1、如行为在我国的，适用我国；2、外国人在外国认定无行为能力，而依我国认为其有的，应当认定有；3、无国籍的，一般适用定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律；4、票据债务人适用其本国法，如行为地认为为完全行为能力的，依行为地。

禁治产是指禁止为财产方面的法律行为，而禁治产者即指被依法宣告禁止其为财产的活动行为人。

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