同等学力考试法学综合复习精要法理篇Word下载.docx
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所谓国家意志，就是作为“整个社会正式代表”的国家向全体社会成员所宣布的在形式上代表整个社会共同意志的规则。
二、法体现的是统治阶级的整体意志。
所谓国家意志，就是掌握国家政权的阶级意志即统治阶级意志。
同时，法反映的事统治阶级的整体意志，而不是统治阶级内部个别人或个别集团的意志。
三、法的性质和内容最终是由统治阶级的物质生活条件决定的。
物质生活条件一般是指与人类生存相关的地理环境、人口和物质生活资料的生产方式。
其中，物质生活资料的生产方式是法的本质的决定因素。
法的定义
法是指由国家专门机关创制的，以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证实施的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它应当是通过利益关系的调整实现有利于统治阶级的社会正义的工具。
法律规则
法律规则是指法律中关于具体权利义务及法律后果的规定，或者说是对某种事实状态赋予一种确定的具体后果的规定。
法律规则的结构是指一个法律规则有哪些要素构成以及这些要素之间在逻辑上的联系。
法律规则的要素区分为假定、处理和法律后果。
假定是指法律规则中规定适用该规则的条件部分。
他指出在发生何种情况，具备何种条件时，法律规则生效。
处理是指法律规则中关于主体在一定状态下的具体行为模式的规定，也就是通常所说的关于主体权利和义务的规定。
法律后果是法律规则中对于遵守或违反规则的行为将产生何种法律后果的规定。
法律规则的种类
一、授权性规则和义务性规则。
按照法律规则为主体规定行为模式的不同方式，可以把法律规则分为授权性规则和义务性规则。
授权性规则是指授予主体可以做出某种行为以及要求他人做出或不做出某种行为的权利的规则。
义务性规则又可分为命令性规则和禁止性规则。
命令性规则也叫做积极义务规则，是规定主体应当或必须作出一定积极行为的规则。
禁止性规则是规定主体消极义务的规则，它禁止主体做出某种行为。
二、强行性规则与任意性规则。
按照法律规则是否允许主体进行自主调整，即根据自己的意愿自行设定权利义务，可分为强行性规则和任意性规则。
强行性规则为社会关系参加者规定了的权利义务关系，主体必须遵守规则的规定，不允许当事人自行协议解决问题，只允许执行法律的规定。
任意性规则在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。
三、确定性规则和相对确定性规则。
按照法律规则内容确定性程度的不同，可以把法律规则分为确定性规则和相对确定性规则。
确定性规则是指明确、具体地规定某一行为规则的内容，无须由其他立法、执法或司法者加以具体解释的法律规则。
相对确定性规则是指那些有关权利、义务或法律责任界限的规定并不十分明确、具体，需要以其他立法或使用法的机关加以具体化的法律规则。
四、确认性（调整性）规则与构成性规则。
按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前，可以分为确认性规则与构成性规则。
确认性规则是对已经存在的各种行为方式进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务确认并调整相关行为的规则。
构成性规则是以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则。
法律原则
法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的、综合的、稳定的法律原理和准则。
法律原则的功能
从法的创制上：
1、法律原则概括和体现了法律制度的基本性质、内容和价值取向。
2、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。
3、法律原则对法制的改革和转型具有导向作用。
从法的实施上：
1、指导法律解释和法律推理。
2、补充法律中的空白和漏洞，消除法律体系内部的矛盾。
法律原则的种类
一、基本原则与具体原则。
基本原则是体现法的总体指导思想、基本精神和价值取向的原则，其内容较之具体原则更抽象、更稳定，通常可以适用于整个法律体系。
具体原则是基本原则在不同领域或法律调整过程中不同阶段的具体化，具体原则的适用必须以基本原则为指导，而基本原则的要求也只有通过大量的具体原则才能在不同领域中获得体现。
二、公理性原则与政策性原则。
公理性原则是从一定形态的社会关系本质中产生出来，得到社会成员广泛公认并被奉为法律准则的公理。
政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现一定目标而作出并被确认为法律准则的政治决策。
法律概念
法律概念是指在法律上对各种事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。
法律概念的种类
依照法律概念所涉及的法律实施要素的类别，可以把法律概念区分为涉人概念、涉事概念、涉物概念三类。
涉人概念用于界定和区分法律关系的主体。
涉事概念用于界定和区分法律事件和法律行为的性质及类别。
涉物概念泛指具有法律意义的无人格现象。
法律概念的功能
认知功能、构成功能、规范功能
法的渊源
法的渊源通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，如宪法、法律、法规、潘立、习惯等。
法的渊源的种类
一、制定法。
又称为成文法，系指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。
制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家最高行政机关以及地方国家权力机关和行政机关在职权范围内制定发布的规范性文件。
二、判例法。
判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成立，此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。
三、习惯法。
指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和判例。
四、学说和法理。
学说是法学家对法律问题的见解或观点，法理通常指“事物的当然之理”或“法的通常之原理”
当代中国法的渊源
一、宪法。
宪法是我国的根本法，是治国安邦的总章程，是我国社会主义法的基本渊源。
宪法的内容于普通法不同；
宪法的地位和效力于普通法律不同；
宪法的制定和修改程序与普通法律不同。
二、法律。
指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人大及其常委会制定颁布的规范性文件，其法律效力仅次于宪法。
分为基本法律和基本法律以外的法律。
三、行政法规和规章。
行政法规专指由国家最高行政机关国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律制定的有关国家行政管理的规范性文件。
国务院所属各部委在自己的职权范围内，有权发布规章，通常叫做“部门规章”或“部委规章”。
四、地方性法规。
指省、自治区和直辖市的人大及其常委会根据本地区的具体情况和实际需要，在法定权限内制定和发布的适用于本地区的规范性文件。
五、民族自治地方的自治条例和单行条例。
根据宪法、组织法和民族区域自治法的规定，民族自治地方的人大有权根据当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。
六、特别行政区基本法和特别行政区法律。
特别行政区基本法由全国人大制定通过。
特贝行政区法律是指根据宪法和特别行政区基本法，在特别行政区内施行的法律。
七、国际条约。
是两个获两个以上的国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定相互权利义务关系的协议。
规范性法律文件的系统化
指将不同国家机关制定颁布的各种规范性文件按照一定要求进行分类、整理或加工，是之统一、完整、明确和有序。
我国规范性法律文件系统化的方法主要有三种，即法律法规汇编、法典编纂和法律法规清理。
法律法规汇编又称法规汇编，是指在不改变内容的前提下，将现行规范性法律文件按照一定标准加以系统排列，汇编成册。
法典编纂已成为法律编纂，旨在对某一部门法全部现行法规范进行审查、整理、补充、修改的基础上，制定新的系统化的规范性法律文件——部门法典的活动。
法律法规清理也称法规清理，是指有关国家机关按照一定程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查和清理，并重新确定其法律效力的活动。
法的效力
法的效力业绩法律规范的效力，是指法作为一种国家意志所具有的约束力和强制性，表现为凡是由国家制定或认可的法律规范及其表现形式——规范性法律文件等对主体行为具有的普遍约束力，这种约束力不以主体自身的意愿为转移。
法的效力包括两方面的内容，激发的效力等级和效力范围。
法的效力等级
法的效力等级也称法的效力层次或效力位阶，是指一国法律体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别。
确定法的效力等级通常遵循以下原则：
1、法的效力等级首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关制定的法律规范，效力等级也不同。
2、在同一主体制定的法律规范中，按照特定的，更为严格的程序制定的法律效力等级高于按一般程序制定的法律。
3、当同一制定机关先后就同一领域的问题制定颁布了两个以上的法律时，后来制定的法律在效力上高于先前制定的法律。
4、当同一主体在某一领域既有一般性法律，又有不同于一般立法的特殊立法时，特殊立法的效力优于一般性立法。
5、当某一国家机关授权下级国家机关制定属于自己立法职能范围讷的法律、法规时，被授权的机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规，但仅仅授权制定实施细则者除外。
法的效力范围
法的效力范围指法律规范的约束力所及的范围，即所谓法的生效范围或适用范围，包括法律规范的空间效力范围、时间效力范围和对象效力范围。
法的空间效力范围指法律规范生效的地域范围，包括域内效力和域外效力两方面。
我国法的域内效力具体表现为：
1、法律规范的效力及于制定机关管辖的全部领域。
2、地方国家机关在宪法和法律授权范围内制定的地方性法规、自治条例和单行条例及规章等在制定机关管辖的行政区域内有效。
3、法律规范的制定机关也可以根据具体情况，规定法律规范只适用于其管辖的部分区域。
法的时间效力范围指法律规范的有效期间，包括何时开始生效、何时终止生效和有无溯及力的问题。
法律规范开始生效的时间通常有两种情况：
1、自法律颁布之日起生效。
2、法律通过并颁布后经过一段时间再开始生效。
规定法律开始生效时间的具体形式包括以下几种：
1、法律条文中自行规定生效时间。
2、由法律的制定机关另行发布专门文件规定开始生效时间。
3、在没有明文规定生效时间时，按照惯例自法律公布之日起生效。
法律规范终止生效的原因主要有：
1、法律规定的有效期限届满。
2、原有法律的规定与新的法律规定之间发生冲突。
3、法律已经完成其历史使命，被调整的社会关系已经不复存在。
法的溯及力问题又称为法律溯及既往的效力，是指新法律可否适用于其生效前发生的事件和行为的问题。
如果可适用，该法律就有溯及力，如果不能适用，则没有溯及力。
法的对象效力范围也称法对人的效力，是指一国法律规范可以适用的主体范围，即对哪些主体有效。
属地主义、属人主义、保护主义、结合主义，即在确定法的效力时，以属地主义为基础，同时结合属人主义和保护主义。
法的分类
法的分类是指从一定角度或根据一定标准将法律规范或法律制度划分为若干不同种类。
法的一般分类
一、成文法和不成文法。
这支按照法的创制方式和表现形式的不同对法进行分类。
成文法是指由特定国家机关制定颁布，以不同等级的规范性法律文件形式表现出来的法律规范。
不成文法是由国家机关以一定形式认可其法律效力，但不表现为成文的规范性法律文件形式的法律规范，一般是指习惯法。
二、实体法和程序法。
这是按照法律规定内容的不同进行的分类。
实体法规定的权利和义务直接来自于人们在生产和生活中形成的相互关系的要求。
程序法的主要内容是规定主体在诉讼活动中的权利和义务，也即主体在寻求国家机关对自己全力予以支持的过程中的行为方式，这种权利和义务是派生的，其作用在于保证主体在实际生活中享有的法律权利得以实现。
三、根本法和普通法。
这是根据法律效力、内容和制定程序的不同所作的分类。
四、一般法和特别法。
这是根据适用范围的不同对法律所作的分类。
一般法是指在效力范围上具有普遍性的法律，即对一般的人或事，在较长时期内，在全国范围普遍有效的法律。
特别法是指对特定主体、特定地域或在特定时间有效的法律。
五、国内法和国际法。
这是根据创制主体和适用法律关系主体的不同对法进行的分类。
国内法是在一国主权范围内，由该国的国家机关制定或认可并保障其实施的法律。
国内法的法律关系主体一般是个人和组织。
国际法是由参与国际关系的国家之间通过协议制定或认可的法律规范，通常表现为多国参与的国际条约、两个以上国家间的协议和被认可的国际惯例，国际法律关系的主体主要是国家。
法产生的一般规律
一、法是在私有制和阶级逐渐形成的过程中逐步孕育、萌芽，并与国家相伴随而发展和确立起来的。
二、法的形成经历了由习惯演变为习惯法，在发展为成文法的长期过程。
三、法、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
法的历史类型
法的历史类型是指依照法据以产生和赖以存在的经济基础的性质和法所体现的掌握国家的统治阶级意志对迄今为止的法律制度所作的分类。
法的历史类型更替的根本原因在与社会基本矛盾的运动。
法的历史类型变更的基本方式是社会革命。
资本主义法律制度与前资本主义法律制度的区别
1、确认私有财产神圣不可侵犯。
2、契约自由。
3、维护资产阶级的自由、平等和人权。
4、维护代议制政府为基础的资产阶级民主政治。
5、法治主义。
当代中国社会主义法律制度
当代中国法律制度建立在社会主义公有制为主导的经济基础上，体现着工人阶级领导的广大人民的共同利益和意志，是一种完全不同于奴隶制法、封建制法和资本主义法等建立在生产资料私有制和剥削制度上的新型法律制度。
其本质和特征概括如下：
一、中国社会主义法是阶级性与人民性的统一。
这种统一表现为社会主义法是历史上第一个代表绝大多数社会成员意志的法，而这种统一的根据则在于社会主义经济基础上的工人阶级及其领导下的广大人民利益的内在一致性。
二、中国社会主义法是意志性与规律性的统一。
在社会主义社会中，工人阶级和广大人民的利益与历史发展的基本方向具有内在的一致性，决定了社会主义法的意志性与规律性的统一。
三、中国社会主义法是人与人之间相互平等的法律形式与现实保障的统一。
不仅法律确认了每个公民的平等权利，而且社会主义经济基础可以为广大人民行使权力提供平等的物质前提，这是公民在法律面前人人平等的最根本的现实保障。
四、中国社会主义法是国家强制性于自觉遵守性的统一。
由于以工人阶级为领导的广大人民利益的根本一致决定了法律所体现的意志的广泛性，因而一般情况下绝大多数社会成员都能够自觉遵守法律的规定。
法制现代化
法制现代化是指一个国家和社会伴随着社会的转型而相应地由传统型法制向现代型法制转化的过程。
一、法制现代化是一个从传统型法制向现代型法制转变的历史过程。
二、法制现代化既是一个世界性的概念，又是一个民族性的概念。
三、法制现代化的概念具有一定的相对性。
法制现代化的目标
法制现代化的具体目标大体包括法律规范体系的现代化、法律机构和设施的现代化，法律原则精神的现代化和社会成员法律意识的现代化。
法治的概念
一、法治是一种治国方略。
二、法治是一种“依法办事”的理性原则。
三、法治是以一定形式的民主政
治为内容的治国方略。
四、法治是一种根据依法治国、依法办事原则形成的法律秩序。
五、法治是一种包含着内在价值性规定的法律精神。
法治作为一种治国法略的基本含义是：
1、在治理国家的不同措施和手段中，法律有至高无上的地位。
2、凡重要社会关系都应有法律调整。
法治国家的基本要素
一、在政权组织形式上，法治国家应当实行民主政体。
二、在国家权力结构上，法治国家应当实行分工和制约的原则。
三、在各种社会调控方式中，法律处于最优越的地位。
四、法治国家的经济基础应当是市场经济机制。
五、法治国家以理性文化作为观念基础。
建设中国特色的社会主义法治国家的目标和任务
党的十五大和九届人大一次会议提出的依法治国，建设社会主义法治国家的基本目标和任务是：
1、到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系。
2、维护宪法和法律的尊严，消除特权，保障公民权，建立执法责任制。
3、推进司法改革，追求司法公正，在制度上保证审判权与检察权的独立行使，建立司法责任追究制度。
4、加强执法与司法队伍建设，提高法律职业工作者的政治与业务素质，使其权利能力与行为能力达到统一。
5、增强全民法律意识，采取措施着重提高领导干部的法制观念和依法办事能力。
党的十六大进一步把依法治国，建设社会主义法治国家的任务概括为：
适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。
坚持法律面前人人平等。
加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，提高执法水平，确保法律的严格实施。
维护法制的统一和尊严，防止和克服地方和部门的保护主义。
拓展和规范法律服务，积极开展法律援助。
加强法制宣传教育，提高全民族法律素质，尤其要增强公职人员的法制观念和依法办事能力。
党员和干部特别是领导干部要成为遵守宪法和法律的模范。
要着重加强制度建设，实现社会主义民主政治的制度化、规范化和程序化。
要推进司法改革，按照公正司法和严格执法的要求，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务组分离。
加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败。
建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。
司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。
中国特色社会主义法治国家的外部形式要件
一、建立完备而统一的法律体系。
1、法律体系应当力求完整、科学、严谨、系统，各部门法应当分工配套、功能协调，法律规范必须明确、肯定、具体，具有可操作性。
2、立法机关积极行使职能，立法应当有一定预见性，使法律能够适应不断发展的社会生活需要，必要时应以超前立法指导实践的发展。
3、避免和消除国家机关不同时期的法律、法规之间的矛盾以及法律、法规与法律解释之间的矛盾。
4、加强对立法工作的审查和监督，对已经制定生效的规范性法律文件及时进行整理、清理和编纂。
二、保障法律规范效力的普遍性和有效性。
1、尽量排除立法和执法中的随意性、偶然性和差别对待，不承认任何法外特权。
2、保证法律规范的规定发生实际效力，而不仅仅是停留在纸上。
三、确保严格公正的执法和司法。
1、政府的职能活动必须守法，行政机关在通常情况下应当遵循“凡法律未授权的就是禁止的”这一原则，严谨滥用职权。
2、行政机关在法律允许的范围内可以行使自由裁量权，但必须受“合法性”和“合理性”双重原则的检验和约束。
3、司法权应当是终极性的权利，因而司法机关应当独立行使司法权，任何行政机关、社会团体和个人均不得干预。
4、司法和行政活动都必须有严格而公正的程序。
四、法律执业者的专门化和高素质。
1、法律职业者不仅应当掌握法律应用的技巧，还应当熟谙法律原理，具备运用法律的技术和良好的法学修养。
2、法律职业应有严格的任职资格和考试录用制度。
3、司法官员应具有专制性和稳定性，不得在行政机关、权力机关中兼任其他职务，以保持司法的中立性。
中国特色社会主义法治国家的实质要件
一、法律与政治相互关系的制度。
1、大部分政治行为应纳入法律调整范围，政治活动逐步走向程序化。
2、国家权力受到法律的控制、权力的制约和权利的监督与约束。
3、政策可以指导立法，但不能代替立法，可以作为适用法律的参照以补充法律的空白或漏洞，但不能直接作为审判依据。
4、法律确认和保障民主政治的体制、公民的民主权利。
二、政府权力与责任的制度。
1、政府权力与责任相统一，不能行使权力而回避责任。
2、凡需要行使权力者，就必须预设责任。
3、立法应当经常检查，及时发现和补充被遗漏的政府责任。
三、力与权利相互关系的制度。
1、权利取得的合法化。
2、对于公民权利而言，应遵循“凡不禁止的就
是允许的”这一原则。
3、权力应当受权利的制约。
四、权力与义务相互关系的制度。
1、权利应受到平等的保障。
2、义务必须法制化和合理化。
3、义务与权利的相对性，即没有无权利的义务。
4、权利与义务相统一的原则应当被广泛遵守和执行。
权利和义务的定义
着重从权利的法律功能和社会价值的角度，可以把权利解释为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
权利和义务在法中的地位
权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。
一、权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。
二、权利和义务贯穿于法的一切部门。
三、权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程。
四、权利和义务全面表现和实现法的价值。
权利和义务的分类
一、根据权利和义务的存在形态不同，分为：
应由权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务。
二、根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度、亦即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值的不同，分为：
基本权利和义务、普通权利和义务。
三、根据权利和义务对人们的效力范围的不同，分为：
一般权利和义务、特殊权利和义务。
四、根据权利之间、义务之间的因果关系的不同，分为：
第一性权利和义务、第二性权利和义务。
五、根据权利主体依法实现其意志和利益的方式的不同，分为：
行动权利和消极义务、接受权利和积极义务。
六、根据权利和义务主体的不同，分为：
个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务。
权利与义务的关系
权利与义务的关系是权利义务理论的基本内容。
从法理学的角度，可以把权利与义务的关系概述为：
结构上的相关关系，数量上的等值关系，功能上的互不关系，价值意义上的主次关系。
一、结构上的相关关系。
权利和义务二者是相互关联的，对立统一的。
同时他们又是相互依存、相互贯通的。
可以说“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。
二、数量上的等值关系。
1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。
2、在具体法律关系中，权利义务互相包含。
三、功能上的互不关系。
1、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。
2、权利提供不确
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