司法考试试析工伤认定及相关法律适用.docx

司法考试试析工伤认定及相关法律适用.docx

《司法考试试析工伤认定及相关法律适用.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法考试试析工伤认定及相关法律适用.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

司法考试试析工伤认定及相关法律适用

资料由-英雄ヽ留步-收集整理

试析工伤认定及相关法律适用

摘要：

工伤，是指企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关或是劳动条件、作业环境导致的人身伤害事故、职业病。

随着社会主义市场经济的发展，用工制度的不断变化，有的企业受生产条件和作业环境的限制，工伤事故时有发生。

当事人向人民起诉的工伤认定行政确认的案件越来越多，在审理这类案件过程中，出现了诸多争议问题，成为当前行政审判中亟须解决的一个难点。

为此，本文现就审理工伤认定行政案件中的几个问题进行探讨。

一、工伤的法律特征

（一）工伤发生在各类企业（包括私人雇工）中。

工伤存在于各类企业之中。

所谓企业，准确的概念应当是用人单位。

“用人单位”，2004年1月1日起施行的国务院《工伤保险条例》（以下简称《条例》）使用这个概念，但是没有具体界定，仅在第2条中规定了各类企业和有雇工的个体工商户属于用人单位。

用人单位是指我国境内全民所有制企业和集体所有制企业单位、私营企业、三资企业，以及雇佣他人从事劳动的个体工商户或者合伙组织。

换言之，只要雇用职工为自己提供劳务，与自己有劳动关系的企业或者个体工商户、个人合伙，都属于本条例“用人单位”，都应当按照本条例的规定，保障职工的权利，都是所调整的范围。

（二）工伤是各类企业、个体工商户雇用的职工遭受人身伤亡。

在各类企业以及个体工商户的经营中，会经常发生各类事故。

工伤事故指的是职工即劳动者的人身伤亡事故，而不是财产遭受损害的事故。

这里的职工即劳动者，指的是各类企业和个体工商户以及合伙所雇佣的职工，包括工人和职员。

判断职工的标准，就是《条例》第61条所规定的职工概念：

“是指与用人单位存在劳动关

资料由-英雄ヽ留步-收集整理

系（包括实施劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。

”确定一个人是不是职工，就是要确定用人单位与职工之间是不是存在劳动法律关系，也就是确认他们之间是不是存在劳动合同关系。

确立劳动合同关系，应当签订书面劳动合同，凡是有书面劳动合同的，应当认定其有劳动关系。

如果没有书面劳动合同，但是在事实上构成了劳动合同关系的，也应当视为有劳动关系，是事实上的劳动关系，按照劳动关系同等对待。

至于用工的种类和用工的期限，都不是特别考虑的因素。

（三）工伤是职工在执行工作职责中发生。

各类企业的职工都是民事主体，都享有身体权、健康权和生命权。

这些权利在任何场合都有遭受伤害的可能性。

工伤在发生的时间和场合上有明确的限制，只限于企业职工在工作中因工致伤致死的范围，其他时间和场合发生的事故，即使是侵害了职工的上述权利，也不在工伤范围之中。

（四）工伤是在企业与受害职工之间产生权利义务关系的法律事实。

工伤一经发生，就在工伤职工与用人单位之间产生相应的法律上的后果，构成一种损害赔偿的权利义务关系，工伤职工或者工伤职工的亲属有要求赔偿损失的权利，企业有赔偿受害人及其亲属损失的义务。

二、工伤构成要件

确定工伤的损害赔偿责任适用无过错责任原则，是各国立法通例。

在《工伤保险条例》中虽然没有规定工伤保险责任的归责原则，但是按照保险的一般规则，是无过错责任。

因此，对工伤保险责任和工伤赔偿责任适用无过错责任原则是没有疑问的。

在这种归责原则指导下，构成工伤损害赔偿责任必须具备以下要件：

资料由-英雄ヽ留步-收集整理

（一）职工与企业或雇主之间必须存在劳动关系。

劳动关系和劳务关系界定的现实意义在于，前者适用“无过错责任”原则，只要认定为工伤事故，则不考虑雇主有无过错，雇主须对工伤事故承担全部赔偿责任。

后者适用民事侵权的过错责任原则，须证明责任人有过错，才能承担民事赔偿责任。

即劳动者如果不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。

关于劳动关系和劳务关系，可从以下几个方面进行界定。

1、根据主体双方是否需符合法律规定进行界定。

劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。

用人单位，依据《工伤保险条例》的规定应包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户。

即只要是在国家工商行政部门登记注册、取得营业执照的各种经济组织和经营单位，均是劳动关系的适格主体。

未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为劳动关系主体。

而劳动者应年满十六周岁。

如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用人单位间就不能形成劳动关系。

若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。

《工伤保险条例》从保护这部分劳动者的角度考虑，制定特别规定，该类情形不能认定为工伤，但伤者所在单位应给予伤者一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。

而劳务关系则对主体无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企、事业单位或其他组织，也可以是个人。

对提供劳务的一方亦无年龄等相关限定。

2、根据是否形成规范的用工关系进行界定。

所谓规范的用工关系，一是体现在关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者提供劳务的过程要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬，即双方存在一种支配、控制关系。

二是规范的用工关系，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。

劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。

而劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受《劳动法》的调

资料由-英雄ヽ留步-收集整理

整。

一般具有临时性的特点，劳动者一次性提供劳动成果，用工方一次性结算劳动报酬。

在劳务关系中注重的是劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。

劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。

3、关于劳动关系与承包关系区别。

企业承包有内部承包和外部承包之分，所谓内部承包，即企业将部分工作承包给企业自己的职工，内部承包实际是企业的一种管理行为，对该职工的行为应认定是代表企业行使的职务行为。

由此，对该职工自行招用的人员应认定与企业间存在劳动关系。

外部承包中劳动关系的认定则应区别不同情况。

如果承包方是进行了工商登记具备经营资格的独立主体，则承包方招用的人员是与该承包企业形成劳动关系，与发包方无劳动关系。

如果承包方是自然人，一般情况下，该自然人与发包企业间是承包关系，与其所招用人员间是劳务关系，即承包方及其招用人员与发包企业间不存在劳动关系。

对于有些工作比如建筑工程，是需要具备一定资质才可以承揽和施工的，但有些具备资质的企业如建筑安装公司会将其承包的部分工程非法转包给没有资质和经营资格的农村闲散包工队，这些包工队并无建筑施工资质，所以其对外施工只能是以该建筑安装公司的名义，对此建筑安装公司也是默许的，而且建筑安装公司最终对该工程质量负责。

基于此，笔者认为，从严格责任的角度，完全可以认定包工队人员系建筑安装公司因施工需要而招用的，即包工队的人员与建筑安装公司间存在劳动关系。

（二）职工必须受有人身损害事实。

工伤的损害事实，是职工人身遭受损害的客观事实，不包括财产损害和其他利益的损害。

职工的身体权、健康权、生命权，都在劳动保险的范围之内，都是工伤侵害的客体。

工伤的主要侵害对象，是职工的健康权和生命权，事故致职工伤害，致伤或者致残，侵害的是健康权;致死，则侵害的是生命权。

职工患职业病，也是一种人身损害事实，侵害的客体

资料由-英雄ヽ留步-收集整理

是健康权。

身体权的侵害也可以构成工伤，但是如果只是身体遭受一般的不甚痛苦的撞碰、打击，没有具体的伤害后果，不应认为构成工伤的损害事实。

（三）职工的损害必须在其履行工作职责的过程中发生。

在这一点上，工伤责任与雇用人监督、管理不善使受雇人在执行职务中致他人损害赔偿责任的构成要件有些相似，但二者有两点原则区别：

第一，职工是在履行工作职责中致自己伤亡，而非他人伤亡，这是区别这两种侵权损害赔偿法律关系的原则界限。

第二，在执行职务的要求上，工伤的构成要求明显比雇用人对外赔偿责任的要求为低;雇用人对外的替代赔偿责任要求受雇人必须是在执行职务过程中因执行职务的行为致他人以损害，非因执行职务的行为致害他人，不构成此侵权责任;工伤也要求受雇职工的损害是在履行工作职责中发生，这也是执行职务，但并不要求必须是因其执行职务行为所致，也包括在执行职务过程中因其他原因所致，如：

机器故障、他人疏忽等。

无论何种原因，只要职工在履行工作职责的范围内造成自身损伤，就构成本要件。

三、工伤认定

工伤认定分为广义、狭义的不同概念。

广义的工伤认定，就是工伤事故责任认定，实际上就是说的工伤事故责任构成。

狭义的工伤认定，是指对于具体的伤害事实确定是否属于工伤。

在这里所说的工伤认定是指后者。

确认履行工作职责的界限，就是要根据工作时间、工作场所和工作原因这三个要素衡量确定。

《条例》第14条规定认定为工伤的七种情形，都是根据这三个要素确定的。

（一）工伤认定的范围

资料由-英雄ヽ留步-收集整理

工伤认定，应当按照《条例》第14条至第16条的规定进行。

工伤、视同工伤者，构成工伤事故责任的基础事实;不得认定为工伤的，不属于工伤事故。

按照《条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。

这是典型的工伤，包含了认定工伤的全部要素，而且都是典型的表现形式。

2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。

这种工伤认定的关键之点在于工作时间的延伸，将工作时间的前后认定为工作时间，其必要条件是从事的工作必须是与工作有关的预备性或者收尾性工作，因此，履行工作职责的要素也有一定的变化，只有工作场所的要素没有变化。

3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。

这种情形，是工作原因要素的变化，遭受暴力等意外伤害并非工作原因，而仅仅是与履行工作职责有关。

例如，在银行工作，遭受劫匪攻击造成损害，不论是不是为了保护银行财产，都应当认定为工伤。

4、患职业病的。

凡是患职业病，均与工作有关，因此一律认定为工伤。

5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。

因工外出，其全部外出时间都认为是工作时间，其外出的地点以及沿途，也都认为是工作场所。

由于工作原因受到伤害的，自然属于工伤。

即使是在因工外出期间发生事故下落不明的，也应当认定为工伤。

6、在上下班途中，受到机动车事故伤害的。

上下班途中的时间，是为了执行职责，并不是为了自己目的而行为，因此是工作时间的延伸，因意外事故遭受损害的，也是认为是工作时间。

如果

资料由-英雄ヽ留步-收集整理

劳动者在上下班途中遭受的损害是由第三人造成的，用人单位没有责任，则应由第三人承担赔偿责任。

对此，《条例》规定，上下班途中遭受机动车事故伤害的，认为是工作时间遭受的损害。

7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

其他法律和法规规定应当认定为工伤，而《条例》没有规定的，也应当认定为工伤。

按照《条例》第15条规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的，都视同工伤。

视同工伤实际上并不是工伤，由于与履行工作职责有关，为了更好地保护职工权利，将其作为准工伤对待，也就是视同工伤。

因此《条例》规定，职工有前款第

（一）项、第

（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

按照条例第16条规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

1、因犯罪或者违反治安管理伤亡的。

职工因犯罪活着违反治安管理伤亡，自然是与履行工作职责无关，不得认定为工伤。

2、醉酒导致伤亡的。

职工因醉酒而伤亡，也与履行工作职责无关，即使是在工作时间、工作场所，也不得认定为工伤。

3、自残或者自杀的。

这种人身伤害是行为人自己的责任，不能认定为工伤。

（二）工伤认定法律适用

资料由-英