商品房买卖的法务讲座Word文档格式.docx
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因此广告在商品房销售市场拥有巨大的影响力。
最高人民法院相关人员就商品房买卖纠纷使用法律司法解释答记者问时就透露：
目前，90%以上的商品房是通过宣传广告进行促销的。
正因为广告在商品房销售市场这样巨大的作用，导致在商品房销售中虚假广告层出不穷。
二、商品房虚假广告的含义及形式
商品房销售虚假广告，是指房地产开发商为了销售其所开发的商品房，通过一定的媒介和形式，采用不真实的、甚至是欺骗性的、误导性的宣传来直接或间接地介绍自己所开发的商品房的商业广告。
商品房销售广告是一种广义上的广告，包括媒体广告、招贴广告、售楼书、开发商在现场制作的广告牌以及通过样板房来进行的销售宣传。
其中媒体广告包括纸质媒体，如报刊杂志等主要以文字或图像形式发布的印刷广告；
包括广播电视媒体，如广播台、电视台以视听音像形式发布的广告；
还包括网络媒体。
随着计算机技术的飞速发展，网络走进千家万户，通过网络媒体来对商品进行宣传受到越来越多的开发商的青睐。
三、商品房虚假广告的内容
（一）商品房环境的虚假广告
环境包括自然环境和生活环境。
前者如小区的生态状况，房屋的采光、朝向，小区的绿化率等因素。
后者既包括商品房区域内的环境，如小区内的商场、医院、学校、餐饮、娱乐等配套设施等；
还包括商品房区域外的环境，如交通、通讯、购物、教育、医疗等诸多因素。
开发商经常在环境问题上大做文章，进行虚假宣传。
（二）商品房配备设施的虚假广告
商品房的配备设施是指与商品房的使用功能相关的各种设施，包括室内配备设施，如供水、供暖、供气、煤气管道，电视网络线路等；
还包括公共配备设施，如走廊、电梯、停车场、健身房、休闲广场等。
开发商在配备设施方面的虚假广告宣传主要表现在：
在广告中对配备设施作出承诺，但实际上没有实现这种承诺，或者虽然实现了承诺的项目，但是质量很低。
如配备24小时保安巡逻，实际上只是在传达室配备了一个看门人。
（三）向购房者提供某些优惠或附带赠送礼品方面的虚假广告
在商品房销售过程中，开发商往往在广告中明确表示给予特定的购房优惠，如价格优惠、数量优惠或者提供赠品等。
这类广告的问题主要表现在：
购房的优惠条件不明确，附赠的礼品等常常以“超级大礼包”等词语模糊表述，并不能使购房者清楚预见购房行为所能带来的明确收益。
（四）面积和价格方面的虚假广告
大多数的购房者对房屋的面积和价格都非常的关注。
开发商正是在这里看到了虚假广告的商机。
很多开发商在商品房销售广告中承诺给购房者“价格大优惠”“面积大赠送”等，实际上购房者不但没有得到面积和价格方面的优惠，反而连合同中规定的住房面积都没有达到。
四、虚假广告的认定
国家工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》指出：
“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：
一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；
二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真实。
凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。
”如果出卖人故意进行虚假宣传，该虚假宣传使购买者陷入一种错误认识，并基于该错误认识进行了购买，那么出卖者的行为就构成民事欺诈。
五、商品房销售广告的法律性质分析
一直以来人们对商品房销售广告的法律性质就存在着邀约邀请和邀约两种界定，二者有着明显的不同。
邀约邀请，是指一方邀请他人向自己发出邀约的意思表示。
③邀约邀请人不需要受邀约邀请的约束。
而邀约是指一方当事人以订立合同为目的而发出的，由相对人受领的意思表示。
②邀约的内容明确具体，经受邀约人同意邀约人就要受该邀约的约束。
因此对商品房销售广告的不同的界定结果将导致开发商对虚假广告承担不同的法律责任。
（一）属于邀约邀请性质的商品房销售广告
《合同法》第15条第1款规定：
“……寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
”《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请”。
由此可见，商品房销售广告原则上是邀约邀请，邀约邀请的内容是模糊的，不具体的，不是法律行为，这种情况下，商品房销售广告中开发商所作的允诺不能作为商品房买卖合同的条款。
例如，开发商打出这样的广告：
“环境优美，交通便利。
”这样的广告宣传由于不具有具体明确性，不是邀约，而是邀约邀请。
即使开发商最后提供的商品房环境不优美，交通不便利，开发商也不需要为虚假广告承担违约责任。
（二）属于邀约性质的商品房销售广告
《合同法》第15第2款规定：
“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
”具体什么样的商业广告才能视为要约呢？
根据《合同法》第14条的规定：
第一，内容具体明确。
第二，表示经受邀约人同意要约人即受该意思表示约束。
符合上述两条规定的商业广告是邀约。
另外《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条作了更为详细的规定：
“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
”根据这一条，认定商品房销售广告是邀约要满足三个条件：
第一，出卖人对房屋和相关设施所做的允诺必须具体明确。
这里的说明和允诺就是出卖人对商品房所作的任何一种形式的广告宣传。
例如：
本文开篇所引述的案例中，开发商在广告中承诺说小区有3000多平方米的中心花园，这样的说明和允诺就是具体明确的。
当然对于一些不涉及数据
效的合同）就不存在了，不能要求开发商承担违约责任，只能要求其承担缔约过失责任。
第三，开发商承担惩罚性赔偿责任。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了适用惩罚性赔偿责任制度的五种情形：
（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；
（3）出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（4）出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（5）出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
有上述五种情形之一，开发商仍然进行虚假宣传或隐瞒真实情况，致使合同目的不能实现时，购买者可要求开发商承担惩罚性赔偿责任。
二、没有“预售许可证”商品房预售合同的效力如何认定
案例一：
[案情]：
座落于北京某区兴华路27号的花园住宅由信达股份公司开发建设，2003年建成。
2004年原被告双方订立了一份商品房预售合同，约定信息公司将15层FA单元出让给原告，购房款128万元，合同订立时已付百分之二十，余款在2004年末交清，交房时间为2004年10月，余款交清后被告将房屋交给原告使用，原被告将房屋合同交登记部门备案，2005年经被告申请该房登记为被告名下，原告办理产权证时被告知无法办理。
原告起诉称被告隐瞒未取得预售许可证的事实，导致原告不能办理房屋产权证，现讼争房登记人为被告，请求确认合同无效。
对原告的起诉行为，被告辩称合同有效，继续履行。
二、争议焦点：
商品房预售合同是否有效，尤其是双方确已办理交接后，出现原告使用房屋多年的客观事实。
三、诉辩意见：
原告方：
签订合同时被告没有取得预售许可证，合同无效;
被告方：
原告使用多年，交易完成，合同有效;
四、当审观点：
一审认为原被告就已建成的讼争房屋签订了商品房预售合同是双方当事人的真实意思表示，合同虽然没有采取现成的房屋买卖合同文本，但其内容符合房屋买卖的一般规定，且合同订立后原告已按约定支付了购房款，被告也依约将房屋交给原告使用之今，无违反法律的规定，原告要求认定合同无效因缺乏事实依据，不予支持。
一审法院依据《民事诉讼法》第64条、《民法通则》第85条规定驳回原告的诉讼请求。
五、上诉人观点：
宣判后原告不服提起上诉。
理由是：
原审违反法定程序，未告知可以变更诉讼请求，侵犯了上诉人的合法权益，即使双方的合同被确认为有效合同，但由于根本无法依据合同办理产权证书，产权无法交付，被上诉人的行为使合同目的无法实现，上诉人可以解除合同，原审判决认定事实错误，原审认定房屋可以上市买卖是错误的，被上诉人出售房产是受法律禁止的，应属无效。
被上诉人观点：
被上诉人答辩称本案无须适用民事诉讼若干证据的第35条;
原审认定事实清楚，判决正确。
六、终审认为：
中级人民法院查明的事实与一审相同，二审认为上诉人与被上诉人签订的合同应属无效。
首先是双方合同约定的是座落于北京某区的商品房，该房所属土地性质为国有，来源为划拨，这一事实证明房屋非商品房，依据《城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售还必须取得预售许可证，讼争房屋不具备预售许可，依据《房地产管理法》第39条规定，以划拨方式取得的国有土地使用权在转让时应当按照国务院规定办理相关报批手续，经人民政府批准方可转让，备案不等于报批，综上根据合同法相关规定，双方的转让行为应属无效，上诉人请求确认合同无效予以支持。
原判决对双方合同效力认定及判决驳回上诉人原审诉讼请求错误，应予改判。
随撤销一审判决，确认双方签订的合同无效。
七、房产律师评案：
房地产市场关系到国民安居乐业的大事，商品房预售合同的标的物是处于在建或未竣工的商品房。
合法有效的预售合同对维护房地产市场秩序和保护合同当事人的合法权益至关重要，我国房地产市场还处于不完善阶段，本案反映的问题比较普遍，案件中当事人争议的焦点是合同的效力问题。
一、二审法院对此认定结论不一，关键是对预售合同的效力该如何认定。
1、商品房预售合同的法律效力问题：
审判实务中对商品房预售合同应当具备的法定有效要件存在争议，一种观点认为：
根据《房地产管理法》第44条规定，商品房预售应当具备四个条件：
全部交付土地使用权出让金取得土地使用权;
持有建设工程规划许可证;
投入开发的资金达总额的百分之二十五以上，并已确定交付竣工日期;
向政府管理部门办理登记，取得预售许可证;
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得预售许可证与买受人订立合同应当认定无效，但起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效，该规定不能理解为商品房预售合同的效力司法审查仅限于商品房预售许可证的问题，因此城市房地产管理法规定的四个条件均为认定合同效力性规范，是法定条件;
还有一种意见认为：
《商品房预售管理办法》第6条规定，商品房实行预售许可制度，开发企业进行商品房预售，应当向管理部门申请取得许可证，未取得的不得进行商品房预售，该规定与城市房地产管理法规定有实质上的不同，二者的区别在于行政管理权和司法审查权的界定，管理法是行政法规，主要规范开发经营行为，而管理办法体现了司法审查权限，即人民法院在审查时只从形式上审查，至于预售许可取得条件则归属于商品房行政管理部门;
还有一种观点：
房地产管理法中的上述条件是行政管理性法规还是合同效力性规范，因该行政法作为全国人大颁行的法律，不应简单地认为是行政管理法规，对该应当规范中应属于具有合同效力确定性的强制性规范，因此应当认定商品房预售合同是否有效的并存条件。
2、关于商品房预售合同的法定有效要件虽有争议，但对于商品房预售许可证作为认定预售合同效力的衡量要件是审判共识，本案中原告起诉时被告仍未取得许可证，是认定合同无效的依据，理由《根据房地产管理法》第44条规定，《商品房预售许可证管理办法》第6条规定，商品房预售许可证是开发商出卖商品房的必备要件，开发商没有取得法定预售资格，该民事行为不具备能力，时间延续的客观事实表明被告已经失去了合同补正的救济机会，商品房预售行为受国家特别规范，涉房买卖行为应引以为戒。
案例二：
[案情]某房地产开发公司（以下简称房产商）与李某于2005年8月签订《商品房预售合同》，约定将其尚在建设中的商品房一处以38万元的价格出售给李某，李某于合同签订时先付20万元，三楼封顶安装门窗搬进住后再付10万元，余款在办理房产证后付清。
合同签订后，李某依约交付了第一期购房款，三楼封顶后房产商欲解除合同，李某不同意，遂发生争议。
房产商起诉到法院，以自己没有办理商品房预售许可证明，签订合同时隐瞒了这一事实，违反了法律行政法规的强制性规定为由，要求确认合同无效。
李某辩称，在签订合同时，自己知道房产商还没有办理商品房预售许可证明，不存在欺诈行为；
合同是双方真实意思表示，合法有效，应予履行。
经审理查明，在诉讼期间，房产商仍然没有取得商品房预售许可证明。
房产商起诉的根本原因是该房屋的价格已大幅上涨。
[分歧]
对于本案的处理，存在以下三种观点：
1、房产商将自己建设中的商品房预先出售给李某，李某预交购房款，属于商品房预售行为。
城市房地产管理法第四十四条规定：
商品房预售，应当符合向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明的条件。
合同法第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：
“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
”由于诉讼期间房产商仍然没有取得预售许可证明，因此，应当确认合同无效，同时判令房产商退还收取的预付款及利息。
2、房产商明知自己没有商品房预售许可证明，没有向李某明确告知这一情况，属于“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”。
《解释》第九条第一款规定：
“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”因此，应当判决确认合同无效;
房产商返回购房款及利息，按照已付购房款一倍的金额即20万元赔偿李某经济损失;
李某退还房产商房屋。
3、应当依据诚实信用原则，驳回房产商的诉讼请求，同时建议房产管理部门对房产商给予行政处罚。
[评析]
笔者赞同第三种观点，理由如下：
1、认定合同无效缺乏法律依据
基于鼓励交易的考虑，我国合同法第五十二条把可以导致合同无效限制在以下几种情形：
“
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
（三）以合法形式掩盖非法目的;
（四）损害社会公共利益;
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
”本案显然不存在前四种情况，认定本案的商品房预售合同是否有效的关键是对于第（五）项的理解。
2007年5月30日至31日在南京召开的全国民商事审判工作会议指出只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效，而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。
管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。
效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。
因此，只有违反了效力性的强行性规范的，才应当认定合同无效。
城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例等法律、行政法规只是对未取得商品房预售许可证明即与买受人订立商品房预售合同的行为进行行政处罚的依据，并没有规定“没有取得商品房预售许可证签订的预售合同无效”;
而且本案中的合同是否继续有效只会对双方当事人的利益产生影响，并不会损害国家利益和社会公共利益。
因此，认定合同无效缺乏法律依据。
2、主持原告的诉讼请求违背合同无效制度设立的目的和宗旨
合同无效制度设立的目的在于“制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德”。
如果赋予违法行为人以自己的行为违法为由主动请求确认合同无效的权利，并且依据违法的事实判决其受益，无疑是鼓励人们违法悖德。
这必将导致经济秩序混乱不堪，法律的权威性乃至于其存在的价值荡然无存。
就本案而言，如果原告的诉讼请求得到法院的支持，随着房价的大幅上涨，在“合同无效”带来的利益大于继续履行合同带来的利益时，开发商为了追求自身利益的最大化，往往会选择主张合同无效，正常的房产交易秩序将不复存在。
3、房产商没有主张合同无效的权利
从《解释》的全文来看，其字里行间无不流露着对开发商滥用权利的遏制与惩罚，以及对购房者合法权益极力保护的立法精神，特别是第九条近似于对商家“1+1”赔偿的惩罚性规定更是将这种意旨表露无遗。
可以说该司法解释在本质上是一部商品房交易方面的“消费者权益保护法”。
用体系解释的方法分析后，不难得出，《解释》第二条、第九条的本意是赋予消费者主张确认合同无效，请求变更、解除合同的权利，而出卖人并不享有此种权利。
结合国家设立合同无效制度的立法目的，对第二条的正确理解应为：
“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，买受人主张合同无效的，应当认定无效;
出卖人主张合同无效的，不予支持。
买受人不主张合同无效的，应当继续履行。
但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，一方主张合同无效的，可以认定有效。
”这与理论界合同“相对无效”理论相符合。
按照此理论，如果与合同有关的行为损害的是特定人的利益，则应当属于相对无效的合同，只能由该受害的人主张无效。
就本案而言，只有李某才有权利主张合同无效，房产商没有此权利。
4、驳回房产商的诉讼请求符合禁止恶意抗辩原则
禁止恶意抗辩原则相当于英美法系中的“禁反言”规则。
按照这一原则，当事人在订立、履行合同、起诉、应诉过程中，他所作的倒可事实的陈述，即使是不真实的，也不能通过这一点来推翻合同的效力。
英美法院的法官以“禁止反言”制度确认这类合同按有效处理。
就本案而言，即使签订合同时房产商隐瞒了没有取得预售许可证明的事实存在，现在发现有利可图，便来主张合同无效，构成了恶意抗辩，其诉讼请求不应得到支持。
5、驳回房产商的诉讼请求符合“不使过错方受益原则”
“不允许任何人从自己的错误行为中获得好处”是一个古老的自然正义法则，这就是现代司法领域遵循的“不使过错方受益原则”、“洁手原则”。
取得商品房预售许可证是房产商预售房屋的法定条件，无论房产商是由于客观原因无法取得预售许可证，还是因为贪图房屋涨价带来的利益而故意拖延办理预售许可证，其违反法律的规定与李某签订商品房预售合同都是错误的。
一个理性的判决也决不允许其从中得到意外的利益。
基于上述分析可以看出，主张认定合同无效第一种观点是错误的。
第二种观点也难以成立。
且不说李某是否有主张合同无效的专有权利，“请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”是买受人的一种请求权。
在李某没有该诉讼请求（反诉）的情况下，法院强行给予判决，缺乏民事诉讼方面的理论支撑。
民事诉讼法第一百零八条第（三）项规定起诉必须符合的一个条件是有具体的诉讼请求和事实、理由。
很明显的道理，本案中，买受人李某如果反诉，他可以请求房产商承担的赔偿数额是“不超过已付购房款一倍”，即不超过20万元，因此，李某主张赔偿的数额可能是20万元，也可能是15万元，1O万元，或其他数额。
在李某没有将其具体化时，法院直接判决赔偿20万元缺乏依据。
这种判决表面上是保护了买受人李某的利益，但如果房屋价格上涨带来的利益大于已经给付的预付款的时候，实际上是损害了李某的利益，这就无法对房产商形成必要的规制。
同时，在双方当事人未就赔偿数额进行庭审辩论的情况下就作出赔偿的判决，是对当事人辩论权的剥夺。
在李某没有反诉的情况下，庭审中法官也不会准许当事人对此进行辩论。
笔者认为，依据诚实信用原则驳回房产商的诉讼请求是正确的判决。
民法的所有制度都要体现诚实信用原则，合同无效制度也不例外。
诚实信用原则是一种授权性条款，立法者出于解决滞后性等法律固有的缺陷与社会生活的复杂性、多变性之间的矛盾，授权法官在法律无具体的规定时，或者依据现有的法律规定处理将带来明显的不公正，法律将被人怀疑是“恶法”时，得以据此裁判案件。
本案中，房产商公然地承认自己违法，并据此主张合同无效，意图谋取不当利益，法院应当依据合同法第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定，判决驳回其诉讼请求，以实现“公平、正义”的法的价值。
鉴于房产商存在违法行为，建议房产管理部门对该公司给予行政处罚是必要的。
三、商品房预售合同中的主文条款与补充条款对房屋交付条件约定不一致时该如何处理
[案例]：
2005年1月12日，原告王天望与被告上海岩石地产公司签订了《上海市商品房预售合同》一份，双方当事人在预售合同第9条中约定：
上海岩石地产公司应于2005年6月30日之前交房，交付房屋的条件是：
1.经本市建设工程质量监督机构检验合格;
2.办理了房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证。
但双方同时在预售合同的补充条款第1条中约定：
本合同约定之交房以取得上海市新建商品房交付使用许可证为准。
合同签订后，原告王天望按约付清了全部购房款。
2005年2月27日，被告上海岩石地产公司取得系争房屋的交付使用许可证。
2005年3月10日，双方签署交房协议一份，作为房屋交接手续，该协议明确上海岩石地产公司于当日将房屋交付并由原告王天望验收通过，并办理了接收手续。
2005年11月29日，被告上海岩石地产公司取得系争房屋的房地产权证（俗称“大产证”）。
被告上海岩石地产公司取得房屋房地产权证后，通知原告王天望提供相关的办理房屋产权登记手续的有关资料，并交纳相关的费用，但遭到原告的拒绝。
原告王天望认为，其于2005年1月12日与被告上海岩石地产公司签订《上海市商品房预售合同》，预购商品房1套，根据合同条款约定，上海岩石地产公司应于2005年6月30日之前交付房屋，房屋交付的条件是上海岩石地产公司取得系争房屋的房地产权证。
但在实际履行中，上海岩石地产公司直至2005年11月29日才办出“大产证”。
故上海岩石地产公司作为房屋预售合同的出卖方，应当按约定的期限履行向买受方交付标的物的义务，现上海岩石地产公司未在约定期限内交房，已构成违约，应根据购房合同中的约定承担违约责任。
据此，原告王天望要求被告承
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