第五讲 法律关系Word文件下载.docx
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这一现象甚至延续到1906年的瑞士。
B、法律拟制存在的合理性
“拟制”（Fiction）发源自罗马法，在旧罗马法中仅仅是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证言不容被告反驳。
这一术语发展到普通法阶段，范围得到拓展，并成为使“法律”与社会发展相协调的一种手段，其目的即在于获得审判权。
依照亨利·
梅因的说法，法律拟制的运用，是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定，其时法律的文字并未改变，但其运用已经发生了变化。
一般而言，在法律没有规定拟制的情况下，如果有将不相同的情形作相同对待的必要性，可以通过拟制的方式弥补法律规定的漏洞。
尽管该拟制有被滥用的危险，但它毕竟是在衡平（Euity）和立法（Legislation）作为具体技术尚未发展起来时，一种把纷繁芜杂的社会现实纳入司法体系中的特定法律手段，在法律发展史中起到了自身独特的作用。
在针对涉罪之物启动的审判中，法院一般基于这样一种法律拟制，即人违法，自当接受惩罚；
作为违法工具或违法对象本身的物若为人，一样得承担罪责。
这种拟制，使得“若物为人”这样一种并不可能的“事实”，成为理论上的存在，并成为法院据以判案的根据。
这种看似荒谬不经的拟制，之所以能被当时的法院和民众接受，主要原因在于：
（1）拟制满足了某种社会需求，具有一定的合理性。
（2）拟制的被接受在于它存在于一个重形式轻实质，重程序轻实体的法律大背景中。
（3）拟制把承担惩罚的对象由人转移到物上，有助于缓和刑罚的残酷性。
C、法律拟制的实例——海商法中的对物诉讼
在美国没收法律制度的发展中，海事法起到了里程碑式的作用。
它承载着与赎罪奉献物相似的理论，即“脱离了活体的事物本身也可能有罪过”。
在英国统辖美洲大陆时期，殖民地政府的海事法庭（AdmiraltyCourt）经常以针对违法船舶的对物诉讼程序应对船主的抗辩。
这种程序无须以特定人作为被告，一待法庭作出判决，可以将涉案船舶直接扣押、没收甚至公开拍卖。
被告人缺席不能作为没收的抗辩理由。
因为船舶本身已被运用于违法行为，被法庭拟制为人，直接以被告对待。
事实上，在当时一系列违反海关法的案件中，船主常常是幕后匿名人，不是无法到案，就是超越于法院管辖权之外。
即便船主举证说明自己对违法行为一无所知，法院也会仅根据任何一名船员的违法行为实施没收。
船舶和货物没收后将被公开拍卖，收益由法庭、告密者、殖民地政府和王室分享。
美国独立后，立法者们仍然保留了海事法律中的人格化拟制。
第一届国会也通过法律，赋予联邦政府没收船舶的权利。
在1796年的LaVengeance号案中，联邦最高法院作出一项开创先例的判决，LaVengeance号因涉嫌非法军需品交易的刑事罪被没收，但诉讼程序却按民事程序进行，律师认为，既然系刑事案件，整起诉讼就得按刑事诉讼程序推进，但最高法院认为，“这起对物诉讼属于民事诉讼的范畴，并不需要有一个确定的被告人。
”因此无须使用陪审团。
1827年的Palmyra号案中，一家西班牙武装民船因涉嫌从事违法活动面临没收，律师以案件被告人尚未定罪，没收行为显属违法为由提起诉讼。
联邦最高法院驳回其诉讼请求，认为海事法中的对物诉讼程序，完全可以独立于对人的刑事诉讼程序进行。
在某种意义上，船舶就是被告，“而且犯罪行为主要附着于船舶实施”。
尽管没有人被定罪，仍应将该船舶没收。
此案之后，对物诉讼程序属民事程序，对物没收与物主行为是否构成犯罪无关这一理念被认可。
直到1989年，其“民事性质”才在Austinv.UnitedStates案中被否定。
经过联邦最高法院的多次阐述，早期民事没收法的理论逐渐得以积淀，具体表现为：
（1）没收措施是民事程序而非刑事程序。
（2）船舶、物资可能因非法进出口行为被没收；
（3）由原告而非政府承担举证责任；
（4）未经刑事定罪也可执行没收；
（5）物主不知情不能成为抗辩理由。
2、法律关系是人与人之间的关系，即法律主体和法律主体之间的关系。
如果某一法律关系是合同法律关系，这一点则很好理解。
但是，如果某一法律关系是所有权法律关系，则可能会产生误解，人们往往会认为所有权法律关系是人与物之间的关系。
其实所有权法律关系的本质也是人与人之间的关系，只不过所有权所包含的是一个人与很多人之间的关系。
所有权实际上就是财产所有权人同其他每一个社会成员之间的一种关系。
例如，甲对乙关于一块土地的权利显然被认为是一种对物权，但“它不过是甲分别对乙、丙、丁或其他许多人的大量基本上类似的（虽然是分开的）权利……所以，一般地说，对人权只有少数几个‘伙伴’，而对物权却总有许多‘伙伴’”这也就是说，所有权实际上是一批类似的对人权。
区别仅在于所有权法律关系是数量不限的类似关系，合同法律关系是指这种关系的数量是有限的。
多量和少量法律关系：
在我们试图通过对人与人之间的法律关系分析来描述法律的研究中，财产法却给我们提出了一个难题。
财产权是财产所有人和某种财产之间的关系，更确切的说是人和物的关系，那么如何用人与人之间的法律关系术语来重新合理地审视这种关系呢？
为解决这一困境，引出三对含义近似的术语：
对物权和对人权、霍菲尔德著名的“多量”和“少量”术语，大陆法系的绝对权和相对权，以解释财产法中的人与人之间的关系。
3、法律中人的形象
为了更好地理解法律中人的形象，我们首先得认识现代人的形象。
（1）古代人与现代人
A、古代人的形象——公民
首先，古典共和主义的公民理想建立在希腊目的论宇宙观的基础之上。
这种观念认为一切自然存在者都指向一个终极目的，一个它们渴望完善的状态；
每一特殊的自然本性都有一个特殊的完善状态归属之；
人也其完善状态，它是被人的自然本性规定的。
对人来说善的生活意味着按自然本性去生活。
那么人的自然本性是什么呢？
正如亚里士多德所说的，人是天生的政治动物，人的行动能力（praxis）和言语能力（lexis）使人区别于动物，并且从其中产生出了严格排除必然性和实用性的东西的政治领域。
所以，对人来说，参与政治、在城邦中运用行动和言语来与其他和自己一样的人交往、协商，是一种符合他自然本性的生活。
由此，作为追求特定目的的人，只有成为城邦中的公民，才能实现自我完善，才能达至真正的自由。
其次，在古代人的世界里，公民概念还依赖于对公共与私人、城邦与家庭，人及其行动与事物、与共同世界相关的活动和与维持生计相关的活动之间的决定性区分。
根据这些区分，对人的自我完善和自我实现来说，公共领域优先于私人领域。
具体来说，私人领域首先指的是与生活必然性密切相关的家庭领域：
在其中生命不断繁衍，奴隶从事劳动，妇女料理家务，生生死死，循环往复；
其次，在私人领域中事物构成了人与人之间、人与世界之间的媒介，人通过劳动和工作来支配事物的世界——通过身体的劳动来创造生活的必需品来维持生存，通过双手的工作来创造一个与自然界截然不同的人工世界来保证其存在的现世性。
所以，私人领域是必然性的世界，在这个世界里所有的人——无论是家长、男人还是奴隶、妇女、儿童——均不例外的受制于生活的必然性。
与之相对应，公共领域即政治领域则是一个自由王国：
在其中，人摆脱了存在于家庭生活中的种种必然性，从劳役和工作等生存的束缚中解脱出来，投身于弥漫着激烈竞技精神的城邦，施展自己独一无二的个性，证明自己真实的和不可替代的价值。
要进入公共领域，公民必须将家庭完全抛在脑后，由奴隶和女人来维持家庭，因为家庭是物质性的基础设施，奴隶永远无法摆脱物质性，他们注定一直是工具；
女人也永远无法摆脱家庭，因为她们注定是奴隶和其他东西的管理者。
只有成为城邦的公民，才能摆脱事物的世界和生活的必然性，实现真正的自由。
所以，在古代人看来，积极参与政治是一种富有独特价值和意义的生活，成为城邦中的公民并不只是获得自由的手段，而且它本身就是通往自由、达到人性完全发展的道路。
可见，在古代世界里，人的主要形象是参与政治生活的公民。
他们活跃在城邦的政治舞台上，平时为国家牺牲时间和精力，战时为国家挥洒热血；
他们充满公共精神，对国家的责任和义务是他们行动的动力；
他们富有公民美德、勇气和荣誉感，对祖国的忠诚是他们做人的基本宗旨；
他们认为自己是自由的，不是因为天赋人权，也不是因为财产，而是因为他们是共和国的公民；
他们放弃安逸的家庭生活勇敢地投身于城邦的政治生活，即摆脱事物的世界，自由地和其他同其一样自由的人在共同体中互动。
我们在雅典公民集会的辩论中可以看到这种理想公民；
我们在让迦太基将军汉尼拔兵退罗马城下的罗马战士那里也可以看到这种理想公民；
我们在梭伦的立法、苏格拉底的行动（他在雅典度过了一生，为雅典而战，至死服从雅典的法律，用自己的行动证明了自己从一个少年式的鄙视政治和道德事务、鄙视人事和人的人，转向成熟的关心政治和道德事务、关心人事和人的人）、伯里克利的葬礼演说中也可以看到这种理想公民。
正是这些伟大的公民造就了古代雅典和罗马共和国与帝国的繁荣与伟大。
基于上述认识，我们认为在古代世界中，“公民”首先指的是雅典城邦或罗马共和国的成员。
只有政治领域即城邦才是真正自足的人类联合体，是唯一能确保道德和政治条件、满足人的一切世俗需要的结合体。
出离城邦者不是像动物一样缺乏属人的完善，就是已经超越了本当属人的完善而达到了神一样自足的状态。
在这里，我们必须认识到古代公民的范围十分的狭窄，奴隶、妇女和儿童都被排除在公民的范围之外，因为这些人都受制于生活的必然性，他们没有资格也没有能力成为城邦的公民。
而且恰恰是奴隶和妇女承担了生活的必然性才成全了那些进入政治领域的公民——参与政治的首要条件就是让别人（奴隶和女人）来替你生活。
公民不仅仅是一种政治共同体成员的身份，而且更是一种行动和实践的能力。
在《政治学》第三卷中，亚里士多德指出“公民是凡得参加司法事务和治权机构的人们。
”亚里士多德进而告知我们，好公民是同时统治和被统治的人，“统治者和被统治者的品德虽属相异，但好公民必须修习这两方面的才识，他应该懂得作为统治者，怎样治理自由的人们，而作为自由人之一又须知道怎样接受他人的统治——这就是一个好公民的品德”。
所以，拥有公民身份，并不一定意味着公民有统治与被统治的能力。
每个公民只有充分履行了公民责任与义务，才算是一个真正的公民。
在现代民主国家里，认识到这一点尤为重要。
因为在现代民主国家里，虽然公民身份几乎扩大到每一个社会成员，但是却缺乏真正行使公民职能、从事公民行为的公民。
公民精神的萎缩不仅带来公民对政治的冷漠，而且在根本上动摇了民主制度赖以生存的一些基本价值和观念，如人的自由、尊严以及积极进取的主体判断和行动。
最后，古典共和主义认为只有在一个正义的公共领域中，公民才是可能的。
生活在城邦里，意味着一切事情都必须通过言词和劝说，而不是通过暴力和强力来决定。
因为绝对的、不容争辩的权力与严格意义上的政治领域是相互排斥的。
在一个专制的政治领域中，只有臣民，而不可能存在公民。
B、现代人的形象：
市民。
所谓“市民乃是根植于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象个人，是兼容市民及商人感受力的经济人。
”——星野英一。
这是一种全新的人，他是霍布斯笔下的既虚荣自负又对由暴力造成的死亡充满恐惧的人，是洛克笔下的理性的追求舒适生活的人，是耶林笔下为时刻准备为自己权利而斗争的人。
总之，启蒙思想将人彻底的从对宗教的虔诚、对灵魂的拯救、对贵族的尊敬、对祖国的热爱和对美德的关切等各种束缚中解放出来，从此，人应该顺应自己的自然欲求和自然本能来实现个人的自我保存、自我利益和舒适生活。
我们必须承认这种对人的理解为现代政治国家奠定了虽然卑下却根基牢靠的基础，因为“一种以人的义务来界定的社会秩序的实现，必然是不确定的，甚而是不大可能的；
这样的一种秩序也许不过是乌托邦。
而以人的权利来界定的社会秩序，其情形则大为不同。
因为此类权利表达了、而且旨在表达每个人实际上都欲求着的某些东西：
他们将人人所见而且很容易看到的每个人的自我利益神圣化了。
对人而言，最好指望他们为了他们的权利而战，而不是履行他们的义务。
用柏克的话来说，‘关于人权的小小教义问题很快就能教人学会；
推论全部都在激情之中’。
”我们也必须承认，这种从传统义务的束缚中解放出来的人，获得了前所未有的个人自由，从此，我们意识到还存在着一个属于个人自己的领域，以及一个人的精神行为和道德行为的范围，国家不但不能对其干预，而且还要给以承认和尊重。
最后，我们还得承认，这些理性的、勤勉的个人主义者通过劳动来追求自己私人利益的同时，也极大增进了人类社会在经济、科技、文化等市民社会领域的和平、繁荣与成熟，这些成就是过去任何一个时代都难以企及的。
但是，这种市民的普遍统治也对政治国家也构成巨大的威胁。
首先，来自利益交换和欲望妥协的市民社会领域中的市民是一群追求福利和物质生活的“经济动物”，他们不仅对国家没有共同的责任感和亲和力，而且他们的自然权利还分化和限制国家权力。
对他们来说，个人权利优先于国家权力，国家存在的唯一目的就是保障他们的生命、财产和自由。
但是这样一来，国家权力就可能被削弱——国家被局限在保护个人自然权利的狭小领域，它除了迁就个人和社会外，几乎没有任何实质性的作为。
但是，对于现代民族国家来说，要实现对外政治独立和内部和平自由，必定需要一个建立在公民政治认同基础上的强大国家，我们不能指望一群惟利是图、毫无政治责任感的市民在民族的危机时刻能表现出伟大的政治凝聚力和高贵的政治德性。
其次，与传统社会充满德性的公民相比，现代国家中的市民是追求自我利益的人，这必然会降低人类的可能性。
从这个角度看，传统国家虽然建立在较高的基础之上，被霍布斯批评是一场梦幻而非科学，但是，它为人的卓越留下了充分的空间；
而现代国家建立在较低的基础之上，从而才根基坚固，但是，它可能压制那些优异的人。
正如施特劳斯说的，“从高层次的角度来理解低层次的东西，比从低层次的角度来理解高层次的东西，要安全的多。
采用后一种方法，人们必然会扭曲高层次的东西；
而采用前一种方法，则并不会剥夺的低层次东西充分如斯的显现自身的自由。
”自由民主国家里，教士和贵族被扫除掉了，现在只剩下从传统中解放出来的平等的市民，这种人的普遍统治使得现代自由国家不可避免地会流于平庸，天然具有夷平一切的倾向，它努力将一切人都降低到最庸常的水平。
第三，基于自然权利的平等主义还可能导致多数人的专制（tyrannyofthemajority）。
既然自由民主社会中人人都是平等的，那么每个人就应该按照自己的观念来行事。
但是，社会生活和政治往往需要统一的意见，那么大多数人的意见就应该占支配地位。
于是，除非反对派意见有坚实的基础，大多数人的意见总是占上风的，这就是多数人的专制。
这种专制并不是多数人压迫少数人的暴政，而是由于不存在反主流原则的有效力量，从而粉碎了少数派的反抗意志的一种暴政。
在这里只有多数派的存在，多数派的裁决是唯一的裁决，吓人的并不是它的力量而是它貌似正义。
基于自然权利的平等主义还可能导致另一种新型的专制——柔性专制。
具体来说，平等主义唤醒了现代人对现世利益拥有平等权利的意识或者说灵魂在世的欲望，比如说有人喜欢弹钢琴、有人喜欢钻研学术，有人喜欢养一大堆孩子。
但是，个体的灵魂单单有平等的权利意识还不够，他的身体还得适合实现这些个体欲望，比如想弹钢琴必须有音乐天分，有一双适合弹钢琴的手。
然而，个体的身体是由偶然的造化或者说上帝决定的，造化并不可能依照个体灵魂的意愿来设计这灵魂所需要的身体，所以，我们的自然欲求和其所需要的身体不匹配是世界的常态。
这样一来，现代人必然十分痛苦，一方面，自然权利学说告诉他们，你们之间是平等的，你们可以自由的追求自己想要追求的目标；
另一方面，源自自然的不平等又使得这些人在获取现世利益的时候常常受挫。
于是现代人的灵魂总是不得安宁，他们总是充满了虚荣、嫉妒、绝望和厌倦。
这样一来，人们试图寻求一种解脱办法，这种办法既能使他们最强烈的欲望得到满足，又能使他们免于由这种欲望所造成的痛苦。
于是人们决定放弃他们的自由来实现平等，他们将自由让渡给国家的行政机构，以换取一种“温和”的专制，这种权力极大的监护性机构像父亲一样为他们提供安全、预见以及生活必需品，促进他们的安乐，处理他们关切的主要问题，指导他们的工作和生产，以及最终使他们免于一切思虑和烦恼。
这样，在这种权力机构的看护下，人终日无所事事，很少运用自己的自由意志，从而失去了自我活动能力，最后全体人民将变成一群胆小而会干活的牲畜。
而统治者则成了牧人，他不践踏人的意志，但他软化、驯服和指挥人的意志；
他什么也不破坏，他只是阻止新生事物；
他不实行暴政，但限制和压制人，使人精神萎靡、意志消沉和麻木不仁。
C、总结。
贡斯当在“论古代人的自由和现代人的自由”一文中，为我们描述了古代人与现代人的不同形象：
在古代城邦中人的主要形象是参与政治生活的“公民”，而在现代自由民主国家里人的主要形象是追求私人领域里个人自由的“市民”。
“公民”是一个公共领域和政治领域的概念，“义务”构成这一概念的核心；
“市民”原本是一个私法领域的概念，“权利”构成了这一概念的核心。
所以，在古典世界里，人是追求善的目的的理性动物和政治动物。
只有成为政治领域中的公民，人才能完善和提升自己，实现真正自由；
同时，良好的政治秩序也依赖这些富有美德的公民的参与。
而在现代世界里，人不再是道德的、政治的存在，他们是懒汉、饱食终日者、挥霍无度的顽主、贪图安逸者，他们把平等用于就本性来说是平等的或不平等的一切事物，整日完全屈从于最低下的欲望；
他们是放纵者，根据马克思的理想，他们“上午打猎、下午打鱼，傍晚从事畜牧，晚上看书”，每时每刻都做他在那一时刻碰巧喜欢的事情；
他们是一群消费者，他们购买的是对先已存在的自然权利的中立而有效的保护；
他们唯一目的是私人生活的安全与财产。
可见，在现代社会中人的标准被大大降低了——不过恰恰是因为标准降低，在实践中才更具有可行性——现代的民主政治就是建立在这个“低俗但稳固”的基础之上。
从此，追求道德高尚、灵魂卓异的公民消失了，追求自然权利的个体才是现代社会的主角，尼采预言的“报废的人”（thelastman）的时代来临了。
霍布斯、洛克以来的自由主义传统就是建立在这种对人的理解之上，施特劳斯将之称为堕落的自由主义，因为这种自由主义宣扬人唯一的目的就是只要活得开心而不受管教，却全然忘了人要追求的是品质高贵、出类拔萃和德性完美。
这真是一个莫大的讽刺，启蒙本来要将人提高到神的地位，结果却把人降低到了动物的地位。
（2）民法中人的形象就是典型的现代人的形象
民法中人的形象经历从近代民法中的人向现代民法中的人的转变：
从自由的立法者向法律的保护对象转变，从法律人格的平等向不平等的人转变；
从抽象地法律人格向具体的人转变。
总之，在其背后则是从理性的，意思表示强而智的人向弱而愚的转变。
第一，近代民法中的人：
理性的\抽象的\彼此平等的人，自由作主，自己负责。
在传统民法中始终显现着一个标准人像，如罗马法中的“善良家父”（近代大陆法基本上继承了这一传统），英美法中的“合理人”（a
reasonable
man）。
英国普通法不厌其烦地虚构出一个神话般的人物——理性的人。
他是一种理想，一种标准，是我们要求优秀公民具备的品德的化身。
……在构成英国普通法的令人迷惑的博学的审判中旅行或长途跋涉，不与理性的人相遇是不可能的。
理性人总是替别人着想，谨慎是他的向导，‘安全第一’是他的生活准则。
他常常走走看看，在跳跃之前会细心查看一番；
他既不会心不在焉，也不会在邻近活动门或码头边还沉在冥想之中；
他在支票存根上详细记录每一件事，并且认为是很有必要的；
他从不跳上一辆奔驰的公共汽车，也不会在火车开动时从车里走出来；
在施舍乞丐前，总要细心打听每个乞丐的底细；
抚弄小狗时，总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性；
若不弄清事实真相，他决不轻信闲言碎语，也不传谣；
他从不击球，除非他面前的人确实已将他的球穴弄得空无一物；
在每年的辞旧迎新之际，他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求；
做生意时，他只求薄利，且要有像他这样的12个人都认为是‘公平的’，而且他对生意伙伴、他们的代理人及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内；
他从不骂人、从不赌博或发脾气；
他信奉中庸之道，即使在鞭打小孩时他也在默想着中庸之道；
他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞呼吁，要以他为榜样来安排生活。
”
第二，现代民法中人的形象：
具体的人与非主体的主体。
A、星野英一认为，与近代法中的“人”的抽象“人格”相比，现代民法中的人是“具体的人”，是“弱而愚”的人，尤其是穷人以及轻率从事、意志薄弱的人。
“具体的人”是就合同法而言的。
在这一领域，甚至还出现了“从契约到身份”的“返祖现象”。
对此，里佩尔在《职业民法》一书中略带揶揄地说：
“我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服……”其原因是“人”与“人”之间的差距越拉越大，这突出地表现在孤立的个人与实力强大的组织之间。
这些被“穿上衣服”的人，一是被想象为弱者，需要法律扶助、关切的消费者和劳动者（此外还有小股东等）。
本世纪60年代，肯尼迪向美国国会提出保护消费者权益的国情咨文后，消费者的选择权、意见受尊重权、获得信息权和安全权逐渐在世界范围内被承认，各国纷纷出台法律对消费者利益予以充分保护。
如英国1987年颁布的《消费者保护法—产品责任》；
联合国颁发的消费者保护指南；
欧共体43/13号有关消费者合同不公平条款之指令等等。
另一方面，随着劳动者地位的上升，保护劳动者权利的规定大为增加。
如日本战后为修正民法中有关雇佣契约的规定，特颁布了劳动基准法，以保护劳动者的利益。
英国1959年修订了《工资委员会法》，提高了最低工资标准；
1961年修订《工厂法》，进一步改善了劳动条件。
通过Radcliffe
V.Ribble（1939）、Caswell
v.Duffryn
（1940）等案，雇佣人的责任也进一步被强化。
另一种则是被法律想像为强者的人。
这首先是指大公司、大企业以及企业集团。
新制度主义经济学的研究表明，企业作为市场价格机制的功能替代物，[12]本身就是以自由和效率为核心理念设计的。
因为组织内部不是以合同关系而是以类似于行政命令、指导的方式运行的，它减少了单个合同的谈判、履行的成
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