物权行为抽象原则的法理探源与现实斟酌.docx

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物权行为抽象原则的法理探源与现实斟酌

物权行为抽象原则的法理探源与现实斟酌

米健中国政法大学教授，博士生导师

　　内容提要:

当代中国法制基本上是以西方法制，尤其是欧洲大陆法系法制为模式建立演进而来，这已经是不争的事实。

可以肯定，未来中国法制必然还将循此方向发展进步。

但是，我们对异国法律制度的接受一定要客观、严谨和具有全局观。

对于要接受的对象，首先要清楚考察，全面把握，然后才能结合自我，确定取舍。

德国物权法上的抽象原则是近来许多民法学者津津乐道的话题。

但物权行为无因性的内涵究竟是什么?

它的理论渊源和用意究竟何在?

它在法律实现的过程中究竟如何操作?

德国学者本身对此有何不同的立场?

它果真是物权变动的唯一或最佳选择吗?

此处文章的主旨即有意识地为读者客观真实地了解抽象原则理论提供一些线索，从而使之能够依据客观真实的存在对上述问题作出严谨科学的判断。

　　一个时期以来，我国民法学界对于物权变动制度的讨论和研究投入了许多精力和热情，其大部分内容都集中在物权变动的“抽象原则”问题上，即我国的物权变动是否要像德国那样，采用物权行为无因性原则。

起初，还有主张和反对两种对立观点平分秋色的学术论辩，但近一段时间，物权行为无因性或抽象原则被渲染得如此热闹，以至于言物权必称抽象原则;更有甚者，在有些学者眼中，它似乎已然成为我国法律实践中的一种真实存在。

正是在这种法学背景下，由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的物权法草案起草小组提出的《中国物权法草案建议稿》[1]第7条，才拟就了貌似折衷，实则自相矛盾的“物权变动与其原因行为的区分原则”的规定。

[2]鉴于物权变动制度在整个物权法律关系调整过程中所具有的重要性，亦考虑到这个问题的提出实际上隐喻着当前我国法律界在立法、法学等方面的一些意味深长的问题，本文在此尝试从法理源流、法律事实及思想方法三个方面，对物权抽象原则问题作一基本探讨。

　　一、抽象原则的法理渊源

　　物权变动是大陆法系法制中一个极为重要的法律制度，它直接关系到人们社会经济生活中的财产权利，通常即所有权及其他物权的取得、设定、丧失及变更。

但是，物权的变动如何发生、何时完成，大陆法系诸国家有着不同的规定或原则。

法国、日本等多数国家采取意思主义，即物权变动一经当事人间达成意思表示一致，就发生法律上的效果。

与此不同，德国则采用形式主义，即物权变动不只以物权变动的债权合意为必要，而且还要有实际交付标的物的物权合意（Einigung），这种物权合意的外在表示通常就是实际交付或完成登记。

换句话说，只有当事人间就标的物的实际交付达成合意，并且完成实际交付或进行登记之后，物权变动才发生法律上的效果。

支持这种立场原则的法理设计或法律依据首先是德国民法上所谓的“分离原则”（Trennungsprinzip）。

它意味着，义务行为（负担行为或原因行为）和履行行为（处分行为或抽象行为）是两个相互独立和分离的行为，即物上处分行为的效力不取决于债权原因行为。

这种义务行为和履行行为彼此分离的法律设置实际上体现了德国民法理论和教条的突出特点，同时也构成着抽象原则（Abstraktionsprinzip）的基础，因为正是义务行为和履行行为的“分离”，才使履行行为的抽象和无因成为可能。

就此而言，“分离原则”和“抽象原则”实际上是密切相关，不可再行分离的。

进一步说，“分离”的真正意义是要导致“抽象”，而“抽象”必然地以“分离”为基础。

　　通常，最典型、最能说明这种抽象原则的是买卖关系。

根据抽象原则理论，在买卖交易情况下，买卖合同成立并不意味着买卖物的所有权发生转移，所有权发生转移必须还要有一个物权合意及买卖物的实际的交付;与此相应，只要买卖物的移转基于物权合意，那么即使买卖合同本身无效，买卖物的交付同样有效，买受人仍可通过这种交付而成为所有权人。

　　抽象物权行为理论源于德国民法理论，一般认为它是19世纪德国法学家萨维尼在研究罗马法中让渡（traditio）的基础上作出的理论创制，且被视为他对德国民法理论的最重要贡献之一。

[3]尽管德国民法学界对此理论的法律政策价值及与之相应的法律规范设置始终存在争论，但它作为德国民法的一个重要的、有代表性的法律制度却无可否认。

《德国民法典》的编纂者们以及后来支持这种制度设置的法学家们，从学理、法律体系及实践的角度都对抽象物权行为理论予以很高评价，认为凭借抽象原则，可以使处分行为不受其据以产生的要因行为是否生效的影响，从而保护法律交易的安全并提高物权法益交换的效率或通畅。

按照物权抽象原则，后位取得人在从前位取得人那里取得物时，无需关心该前位取得人是否基于有效的合同取得交付物，或者他是否已有法律上的原因进行其交易行为，只要其所有权取得是根据一个有效的物权合意，那么就足以完成物权交易。

总之，抽象原则为后位交易人省却了核实前位交易合法性的必要认定过程，使前位交易人交易行为的无效对其让与行为不发生作用。

显而易见，物权行为理论着眼于对物权交易中的第三人，即后位取得人利益的保护，以此来使法律交易安全得到更充分的保障，而法律交易的效率自然也会因此提高。

事实上，这是抽象物权行为理论最主要的思想和意义所在。

[4]

　　二、抽象原则的法律依据

　　1，《德国民法典》中的有关规定

　　虽然物权行为抽象原则产生于德国，又行之于德国，但是《德国民法典》中并没有明文规定这种原则，而是以不直接规定法律原因为处分行为要件的方式间接地予以确认。

[5]具体说，它是通过第929.1、873和398条三个条款间接地得到确认。

因为根据这三个条款，负担行为的有效与否并不构成处分行为的有效要件。

[6]

　　第一，《德国民法典》第929条第1款关于动产转移的规定：

“转让动产所有权，需由所有权人将此动产交付受让人，并有双方就转移所有权达成的物权合意”。

此条款的重要意义在于，它明确规定了动产转移以物权合意（Einigung）和实际交付（Uebergabe）为必要，从而引入了用以说明和理解抽象原则的两个最基本概念：

物权合意和交付。

理论上，物权合意往往又被视为一种契约。

事实上，根据第929条第1款的规定，可以反过来这样理解，只要具有了移转物权的合意和实际交付，物权变动就发生法律效力，不论此前的原因行为是否成立或有效。

显然，只有用分离原则或抽象原则才能解释这种物权变动的规则。

　　第二，《德国民法典》第873条第1款有关土地即不动产转移的规定：

“转让土地所有权，对土地设定权利负担以及转让此种权利或对此种权利设定负担，必须具有权利人和另一方当事人对于发生权利变更的物权合意并将权利变更登入土地簿册，但本法另有规定者除外”。

此条规定的重要意义为，它明确了土地或其它不动产的转移同样不仅要有物权转移或物权变更的不动产转移合意（Auflassung），而且还必须进行登记。

不过，实践中不动产转移合意的外在表现，通常可以视为登记。

　　第三，《德国民法典》第398条是有关债权让与的规定：

“债权人可以通过与第三人订立合同，将债权转让给第三人（债权让与）。

合同一经成立，新债权人即取代原债权人。

”此条规定的意义在于，债权让与这一处分性行为，可完全不以债权发生的基础行为为根据，而这种原因行为可以是买卖、赠与、代理和信托关系等等。

[7]

　　2，《台湾民法典》的有关规定

　　在诸多大陆法国家和地区中，唯有台湾接受了德国的物权变动原则。

按照台湾学者的看法，台湾民法的物权行为抽象原则是分别通过民法典第758条和第761条确立的。

[8]前者是有关不动产物权变更的规定：

“不动产物权，以法律行为取得、设定、丧失及变更者，非经登记不生效力”。

后者则是涉及动产物权变更的规定：

“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。

但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力”。

根据这两条规定，不动产物权变动的生效要件是登记;同样，动产的取得也必须有当事人之间的实际交付。

如果我们将这两条规定和前述德国的有关规定比较，那就会十分明确，台湾民法的有关规定实际上完全来自德国民法，而且极为忠实，没有任何变化。

因此，现行台湾民法中的“抽象原则”实际同样是一种间接地存在，和德国的情形完全一样。

总之，如果对德国民法的物权抽象原则有了了解，那么其实也就理解了台湾民法的物权行为抽象原则。

　　从历史上看，现今台湾民法中的物权行为抽象原则在1930年民国时期的民事立法中已经确立。

它实际上是清末民初中国法律改制，即现代中国民法直接接受西方法制的一个突出例证。

不过，客观地讲，抽象原则在台湾民法中存在，起初只是中国民法对德国民法予以“概括继承”的结果之一。

也就是说，当时的立法者或法学家们对物权行为的抽象原则并没有明确的认识，至少，没有像今天这样的如此热烈和深入的讨论。

在此意义上可以说，当初我们对德国民法物权理论的接受并非是自觉的。

具体言之，清末民初中国法律改制对德国民法的接受，决定了当代中国民法物权制度取向于德国，但这并不能说明当时对物权行为理论已经有了明确的认识。

当时法学界对物权行为理论的认识可以说只是在这种制度已经由立法确立之后才慢慢开始,而且同样存在不同的意见。

当然，后来台湾法学界对于物权行为理论的探讨显然逐步深入。

[9]台湾新近的民法修订中，物权行为理论及无因性原则得到继续确认，并且在某种程度上还间接地予以具体化。

如台湾民法债编第166条增订的内容：

“契约以负担不动产物权之转移、设定或变更之义务者，应有公证人作成公证书。

未依前项规定公证之契约，如当事人以合意为不动产之转移、设定或变更并完成登记者，认为有效。

”[10]但不管怎样，从以上阐述可以清楚知道，“台湾地区现行民法，对于法律行为之有因无因问题，除第179条有关不当得利提及‘无法律上之原因’……外，并未在法律上明示之。

纯系学者间依各立法例及学理上探讨，认为债权之行为均属有因行为，物权行为或票据行为则属无因行为，至于有时在解释上认为条文中有‘无因行为性质’存在者，虽亦主张系在保护交易之动的安全，但均散见于各法条中，且为各别立场之解释，……”[11]由此处台湾学者所言可知，大陆有些论者认为台湾民法对抽象原则有明文规定的看法是没有依据的。

　　特别值得中国大陆法学者们注意的是，新近台湾物权法的修订在物权变动方面新增加了关于“不动产善意取得”的规定。

而在大陆，早已有学者提出可以探讨用“善意取得”制度来取代“抽象原则”所具有的功能。

所以，台湾民法修订的成果，无疑可以对中国大陆学者在此方面的探讨提供极好的启示。

[12]

　　3，中国大陆民法中的有关规定

　　在大陆，长期以来没有系统、完整的一般民事立法，1986年颁行的《民法通则》也没有直接涉及物权变动问题，故长期以来没有判断物权变动原则的明确法律依据。

但是，1999年10月1日生效的新的统一的《合同法》第133条规定：

“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

”从这条规定来看，中国大陆有关物权变动的规定，实际也是“要式的”，一定程度上也具有与原因行为“分离”的意味。

[13]它与德国法和台湾现行规定的不同仅在于，它没有提出“物权合意”这一要件，也没有用分离或抽象原则去解释实际交付和登记的法理内涵。

因此在法律理论上，买卖关系中只存在一个承担义务的债权合意。

所以，从现有制定法来看，我国虽然没有接受物权行为抽象原则，但法律实现的过程大体和分离原则制度下的权利实现过程一样。

实际上，现今中国关于物权变动的原则是所谓的交付原则（Traditionsprinzip）。

就此而言，我认为关于物权变动原则的问题主要还是一个理论问题，因而未必一定要在实体法上予以直接规定。

　　在近来关于抽象原则问题的热烈讨论中，有些人认为我国民事司法实践实际已经承认了抽象物权行为理论，与此相反，另一些人则认为我国民法根本没有承认抽象物权行为理论。

[14]事实究竟如何?

可以简单地说，即使我国立法和司法实践中有些规定和案例确实一定程度上体现了抽象物权行为理论所描述的情况，[15]但这并不等于我们对抽象物权行为理论有了明确的认识。

它只不过是我们在解决某些实际问题时采用