正当行政程序的判断模式Word格式.docx

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“在我国的法治国家建设中，首先必须高度重视法律程序的建设和完善，但同时，这种法律程序的建设有表现具有实质性的内容，而不仅仅是‘为程序而程序’的法律形式正义，不具有实质内容、缺乏明确目的指向的法律程序极有可能流于过场，从而导致程序的夭折。

”因此，这就要求在辩证地处理好程序与实体关系的同时，关于行政程序本身我们也要辩证地对待。

目前中国在有关行政程序价值的研究中，过于强调其正面效应，而忽视对其负面效应的研究，这种做法应予以纠正。

行政程序不必然就是“正当行政程序”，只有正当行政程序“才具有目前诸多论者所主张的价值，才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则，是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序；

而一般的行政程序则往往具有正负两方面的效应。

实际上，人们在强调程序价值的时候，已经自觉或不自觉地将正当程序视为其赖以主张的对象。

”据此，笔者以为当前学界、实践界主张要重视行政程序时的话语语义，其实不应是笼统地指一般的行政程序，而应是正当行政程序。

本文所要解决的重点问题是如何判断行政程序的正当性。

　　二、正当行政程序的传统判断模式　

　　究竟什么样的程序才算正当呢？

在美国，这个问题被称为是正当法律程序所面临的三大课题之一，历来受到学界与实务界的广泛关注。

“判断程序保障到什么程度才算正当，已成为正当法律程序最重要的问题，而判断标准的建立，也成了对法院的重大挑战。

”从历史的视角来看，人们构建的判定一项程序是否具有正当性的模式大体有五种：

　　第一种是绝对工具主义观。

绝对工具主义判断一项程序的正当和优劣与否，是凭其是否和在多大程度上能够获取准确的事实，即“结果的有效性”。

在思想史上，这一理念可以追溯到功利主义哲学的创始人杰罗米•边沁。

边沁指出，“实体法的唯一正当目的，是最大限度地增加最大多数社会成员的幸福”，“程序法的唯一正当目的，则为最大限度地实现实体法”；

“程序法的最终有用性取决于实体法的有用性……除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的”。

该模式认为法律程序作为用以确保实体法实施的工具，只有在具备产生符合正义、秩序、安全和社会公共福利等标准的实体结果的能力时才富有意义，才是正当的。

换言之，只要结果好，过程也就是好的，过程的意义在于结果之中。

边沁的思想对后来一些英美学者产生了很大的影响。

如诺齐克认为，程序不是为了它本身的目的，确保它本身的内在价值而存在的，正当法律程序充其量只是保护实体权利的手段。

弗里德曼也认为：

“检验法律制度的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体，而不是程度或形式”，“程序仅仅是相对于一定目的的手段而已，实体法告诉我们程序的什么部分是最重要的。

”绝对工具主义观揭示了法律程序在确保实体法目标得以实现方面的工具性价值，为人们评价法律程序提供了一项重要的标准，但其将这种工具性价值强调得过了头，以致于无法对程序的正当性作出全面的认识。

在人们构建行政程序的过程伊始，由于奉行绝对程序工具主义的理念，过分强调了程序的工具性，使得许多行政程序在运行中并没有能够体现公民的参与意识，并没有能够有效地防止行政权的滥用，并没有能够更好地保护行政相对人的合法权益。

这种行政程序显然不具有人们所期望的内涵，因此不能称为是正当行政程序，而只能叫做一般行政程序，其中甚至有不少是不当的行政程序。

　　第二种是相对工具主义观。

该模式由R.德沃金提出，基本上也坚持了程序工具主义的立场，但同时允许人们在追求工具性价值目标的同时兼顾一些独立的价值。

这些非工具性目标主要有两个：

一为无辜者免受定罪的权利；

二为被告人获得公正审判的权利，应通过这种限制减少“道德错误”。

德沃金认为，绝对工具主义理论过分强调了程序的工具性价值，以致于不否认正确的裁判结果可通过不公正的程序而形成，因此人们在追求工具主义目标时应该受到正义原则的限制。

这一模式虽然对绝对工具主义观作了一定的修正，与绝对工具主义观相比在理论上有了很大的进步，不过遗憾的是论者们并没有进行深入地探讨。

同时，由于该模式仍然强调结果的有效性，所以在实践操作上人们往往会为了结果的更好实现而废弃所谓的非工具性价值。

　　第三种是经济效益主义观。

该模式是由以R.波斯纳为代表人物的西方经济分析法学派提出的。

他们认为，法律程序必须有助于减少法律制度运作过程的成本，从而相应地使法律运作过程的经济效益最大化。

法律程序的成本一般有两种，一种是通过程序获得错误结果而发生的成本，另一种是在程序的进行过程中直接投入的资源所产生的成本，法律程序的目的就在于最大限度地使程序的错误成本与直接成本之和最小化。

[10]从本质上讲，这一观念仍属工具主义观，因为它坚持所谓“程序不过是最大限度地实现某一外在价值目标的工具”，只不过这里的“外在目标”是最大限度地提高经济效益或增加公共福利。

经济分析法学家对法律程序进行了细致的经济分析，使得法律程序价值问题的研究开始从传统的定性分析走向定量分析。

同时，这也使我们在评价和建构一项行政程序时应将经济效益作为一项基本的价值标准，如果没有正当的理由，行政机关不应不适当地增加经济资源的消耗，同时，在两个同样符合其他价值标准的行政程序中，应该选择其中消耗较少的一个。

但这种模式的缺点也是显而易见的，人的生命、自由和人格尊严是不能用金钱来衡量和计算的，作为惟一的判断基准，显然缺失正当性。

对此，波斯纳反驳道：

“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。

”[11]　

　　第四种是程序本位主义观。

该模式对法律程序做出了完全非工具主义的解释，认为评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质，而不是它在确保好结果得以实现方面的有用性。

这一理论与德沃金的观点最大区别在于其强调程序独立的内在价值，这种价值能使个人保持一种道德主体的地位。

程序本位主义观认为程序的价值不在于程序作为实现实体法的手段的有用性，而在程序具有独立于实体的内在作用，所谓“结果无关紧要，意义在于过程之中”。

程序本位主义观要求构建行政程序时必须关注程序的德性，它是使法律程序成为可能与人性相一致从而为人所尊重的所接受的那些品质。

美国法学家罗伯特•萨默斯于1974年发表的论文《对法律程序的评价与改进：

关于“程序价值”的陈辩》，首次提出了法律程序的独立价值标准问题，引起了学者们的强烈反响。

另一位美国学者贝勒斯则通过对英美学者20余年来的有关研究成果的总结，从更广泛的角度进行理论思考，提出了系统的“程序正义”理论。

[12]1981年，马修发表了题为《正当行政程序：

对尊严理论的探求》的文章，[13]以美国联邦最高法院对行政案件中正当法律程序原则的解释为素材，对美国宪法上的“正当法律程序”原则赖以存在的基础作出了崭新的分析和论证。

该理论从维护人的尊严的直觉意义出发，认为评价法律程序正当性的主要标准是它使人的尊严获得维护的程序，尊严价值大体包括平等、可预测性、透明性、参与、隐私等方面，从而阐述了程序正义的核心内容，完成了萨默斯等人未完成的任务，赋予了程序内在价值以全新的意义，彻底地坚持和论证了程序正义的独立性。

[14]程序本位主义观对正当行政程序的构建有着直接的影响，这一理论的核心内容是通过一系列的内在价值来影响行政程序，使之充分具备正当性。

但令人遗憾的是，这一模式又将“重实体、轻程序”的错误做法推向了另一个极端，主张以“程序法中心论”取代“实体法中心论”。

[15]这一理论的缺陷在于，它把程序与程序的结果完全混为一谈，认为公正的结果是正当程序的必须与逻辑延伸。

事实上正当程序只是结果公正的必要条件，而不是充分条件。

在程序本位主义理念指导下建构的行政程序，也不完全都是正当行政程序，有时也可能是一种繁文缛节、形式主义的行政程序，如向政府部门申请营业执照，向某一机构申请办理某种许可证等，这时人们往往要经受一系列的步骤和程式，其程序不仅繁琐复杂，而且费时耗力，有些甚至演变成专门限制、刁难行政相对人的手续。

而有些行政程序则过于强调参与、合意与公开，使得在某些情况下行政效率大大降低，公共利益难以得到及时、有效的保护。

这一点正如美国联邦第二巡回区的弗伦德列法官所说的：

“假如欠缺基本的程序保障，那么公民就可能受到任意行政决定伤害的威胁；

如果程序过于繁琐，那么它不仅不能达到公正结果的目的，而且将使有限的人力和物力资源转移到在官僚消耗的无用功上。

”[16]　

　　第五种是利益衡量模式。

该模式是美国联邦最高法院于1976年在“马修诉埃尔德里奇”一案中发展出的一种新型的判断程序正当性的标准。

[17]所谓利益衡量模式，是一种三阶式的利益衡量方法，其中：

　　X=可能受到政府行为所影响的私人利益。

　　Y=利益在程序中被错误地剥夺的风险，以及因任何额外或替代程序所产生的利益。

　　Z=政府的利益，包括因为额外或替代的程序所带来的财政或行政负担。

　　针对具体的行政行为分析时，如果X+Y﹥Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障应被采纳，方能满足正当法律程序的要求。

相反地，X+Y﹤Z，则表示如果采用较为周全的程序，所获的权利保障利益低于政府的成本，因而现行的程序保障已能满足正当法律程序的保障。

也就是说现行的程序已经够“正当”了。

利益衡量的精髓是成本与利益分析，是一种奉行经济理性的决策模式，在此模式下，法律程序存在的正当性基础，就在于其正面的作用大于负面的作用。

利益衡量模式的优点在于使正当法律程序这个模糊的概念变得明确且易于操作，由法院所列举的三要素可以发现，法院所关心的重点是以行政行为的正确性为前提下的相关利益衡量，其对正当程序所关心的重点是各方的利益，这说明了人们对程序要求的基本观念已经开始转变，判断者逐渐意识到了聚焦一种价值的谬误。

不过这种意识与做法也仅仅浅尝辄止，程序本身的价值以及与程序相关的一些因素仍然未能得到考虑与规范，因此也受到学者们的反对。

[18]反对者认为X、Y、Z如何量化是很件困难的事，利益范围周延性的问题更是令人难以信服，谁能肯定是否“只有”这三项利益应该被纳入考虑范围呢？

进一步讲，这种功利性的利益衡量模式，往往使正当法律程序包含的受尊重的感觉、参与感以及行政程序的透明性等内在价值变得苍白无力，使得程序仅具有工具理性等等。

　　三、正当行政程序的整合判断模式　

　　多数情况下，行政程序与正当行政程序并不完全一致。

正当行政程序是行政程序的“当为”概念，是正当程序理念在行政程序中的应用。

同时，实践也证明并非一切行政程序都是正当的，此中包含着价值判断的问题。

但难点在于坚持什么样的判断基准，单一的还是综合的，简单罗列的还是整合分析？

以上五种评判模式分别从不同的角度对行政程序的正当性进行了揭示，提出了很有见地并各成体系的思想，但它们都只是抓住了程序价值问题的某一方面，也因此都程度不同地有着绝对化和片面化的缺陷。

事实上，作为一种法律制度，正当行政程序构建与评判的标准也应该是多样性、综合的，以一种价值来判断程序的正当性显然有失偏颇。

因为人们对于程序的诉求不仅在于程序在实现某一实体功能时的有用性和有效性，而且在于程序本身的内在品质或者内在的善，从而最大限度地体现了形式公正，最大限度地体现人道和人格尊严；

不仅在于程序具有形式正义，而且在于程序能够促进实体正义的实现；

不仅在于程序能够体现公平正义，而且在于程序能够促进效率；

不仅在于程序能够维护公共利益，而且在于程序能够最大限度地保障公民的基本权利。

因此寻找一种新的判断模式已经刻不容缓。

　　众所周知，行政程序决不仅仅是行政主体单方的意思表示，更不是用来约束公民、组织的工具，而是要体现出民主、责任、参与、法治的诉求，因应于此，正当性判断的基准也应当是一种整体性的指标，这也恰恰与法哲学出现的一体化趋势相回应。

[19]以多元化的标准来规范和整合行政程序，而不是只按照某种单一的标准进行判断，尽力克服程序固有的缺陷，无疑也是行政程序法治化的核心与重点。

前述第二、三、四种模式虽然隐约体现了这一要求，但其视角仍然过于褊狭，仍然未能摆脱传统观念的束缚。

面对不同模式的程序价值研究局面，实在需要从不同的视角和更高的层次进行理论的“整合”。

所以，笔者认为真正的整合分析的模式才是正当行政程序的判断基准，据此构建的行政程序方可体现了现代法治的精神，不仅可以有效地实现行政目的，而且可以更好地保障行政相对人的合法权益。

整合的内容至少应该包括以下四组参数：

　　程序外在价值与内在价值的辩证统一。

　　公平与效率的辩证统一。

　　个人权利和公共利益的辩证统一。

　　程序正义与实体正义的辩证统一。

　　所谓整合是指将行政程序视作一个整体，并结合具体情况，根据具体的时间、地点、条件进行分析选择，对此四组参数进行判断取舍。

在整合分析的过程中，程序对于任何一种价值的放弃，都必须要有足够的、充分的正当理由予以说明，否则即为不当。

以行政程序的内在价值与外在价值的辩证统一为例，当二者发生冲突，要牺牲其中一种价值时，必须判断行政程序的选择是否给予了合乎理性的、能够得到正当化的依据，“为了保证决定的合理性，必须要求在认定事实陈述和适用法律的主张之中阐明其理由，舍此没有更有效的办法”。

[20]其次，对于任何一种价值的选择，都必须使程序满足“最低限度的公正”，也就是说某些程序要素对于一个法律程序来说是最基本的、不可缺少的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都会感到程序是不公正和不可接受的。

以公平与效率的辩证统一为例，虽然在紧急状况下行政效率是首要价值，但由于“最低限度的公正”为程序及其结果提供了某种正当性，所以对于紧急状态下的一些行政程序人们还是会自愿接受的。

第三，整合分析一项行政程序的正当性，要看该程序对于任何价值的取舍是否满足了人们的合法预期。

在行政程序中，相对于法定的行政程序而言，任意性的行政程序是非常多的，特别是当前在新公共管理运动的指导下，政府积极参与社会生活的方面，使得其许多的新型的行政运作方式已经突破了司法审查的范围，[21]此种情形下，合法保护相对人因为行政行为而产生的对预期的信赖便显得十分必要了。

以个人权利和公共利益的辩证统一为例，正当的行政程序显然既要回应分散的个体的短期自我利益，又要支持较为模糊而经常被误用的“公共利益”。

决不能借着公共利益的幌子，使个体的合法权益受到侵害。

合法预期的保护既是一种程序性的保护，也是实体性的保护，旨在满足行政程序“法治”、“信赖保护”、“经济效率”等要素。

[22]此外，整合分析一项行政程序的正当性，还要处理好程序与实体的关系，进而实现社会正义。

晚近以来，随着形式理性的扩张，行政法也被单纯地视为了是程序性的法，[23]问题在于行政程序与实体总是相互交织、同时存在，这就要求我们要根据不同的实体目的、不同的行政过程判断相应行政程序的正当性，既要反对“意义在于过程之中”的程序本位主义，又要反对否认程序独立价值、视行政程序为行政机关实现行政目标的工具主义程序观，努力实现程序正义与实体正义的辩证统一，体现社会正义。

　　美国联邦最高法院大法官富莱克弗特说：

“正当程序，不同于某些法则，要非具有固定内涵，就不能不考虑时间、地点及情况等技术性概念……。

正当程序非机械工具，亦非标尺，而是精细的调整过程，其间无可避免地将涉及宪法授权开发此过程的法官的判断。

”[24]这段话说明了“正当程序”内涵变动不定、随个案而论断的本质。

社会生活瞬息万变，社会对同一事物的评价会随着社会的发展而不断变化，人们对“正当程序”的涵义，在不同时期就会有不同的理解。

为充分体现对权利的保障，以及实现行政法治，有必要对行政程序设置一些最低标准的公正，使其对程序保障和个案需要之间的关系予以调和，从而真正落实正当行政程序的理想。

“这种要求之所以是最低的，是因为它是为克服一些人们普遍认为是不公正、不合理的情况而存在的，它只是确保程序正义得以实现的必要条件，而不是充分条件。

”[25]笔者认为，确立行政程序的最低限度公正，旨在提高正当行政程序的判断基准与水平，因此其也成为了整合分析模式的核心，有必要重点分析。

目前学界对“最低限度”的认识也不是一致的，如盐野宏主张告知和听证、文书阅览、理由附记、处分基准的设定和公布为正当行政程序四原则。

[26]而美国学者福斯则认为正当程序包括足够时间的告知权、咨询权、调取证据权、查找反证权、当面交叉质证权、公平审判和公平合理审判地点权。

就正当行政程序的重要领域——听证而言，弗里德雷认为最起码有三个基本组成部分，即无私的判决、对审判行为及其原因的告知和提供给个人用以表达对政府行为不当的机会。

[27]目前，美国行政法领域的通说认为，行政程序的正当性至少应符合三点要求：

第一，合理的通知。

所谓合理的通知，不仅指被处分人应受被处分事项的合理说明，同时还指被处分人应当在合理的时间内获得有关通知。

这里的“合理”，应当按照事件的性质作出客观的认定。

第二，被处分人有提出证据和作出陈述的机会。

至于这个过程是否应当公开，则视具体的情形而定。

第三，公正的审判机关。

这三点已被美国联邦行政程序法所吸收。

[28]英国国会委员会认为行政程序中的“自然正义”应包括：

当事人应受告知、当事人应有表示意见的机会、决策者应该公正、决定应附理由、决定书应附记救济途径等。

[29]我国台湾学者认为正当行政程序就其意涵应包括公正作为义务、受告知权、听证权和说明理由义务等四项。

[30]大陆有学者认为“正当程序最低限度要求并不等同于基本制度，它仅指其中任何正当程序必不可少的制度。

这些制度仅指告知，听取相对方意见，说明理由。

”[31]对于正当行政程序的最低限度，笔者认为有以下四项：

公正是否作为义务；

当事人是否受告知；

是否给予当事人以表达意见的机会；

是否履行了说明理由义务。

最低限度的公正是整合分析模式中沟通程序各种价值的桥梁，由于它的存在，使得程序的内在价值具体而客观化，使得程序的外在价值具有“德性”而易于让人接受。

　　总之，由于行政程序具有动态性、开放性、历史性与发展渐进性等特点，所以需要我们以多元化的判断基准、多视角的分析维度去整合。

整合分析模式无疑具备了这些优点，其不仅继续了正当行政程序传统判断模式的合理因素，又拓宽了观察、分析问题的视野；

既兼顾了程序的各种价值，又设计了整合各种价值的方式方法。

应该说是符合实际需要的，基本上可以实现程序外在价值与内在价值的辩证统一、公平与效率的辩证统一、个人权利和公共利益的辩证统一、程序正义与实体正义的辩证统一。

　　四、余论　

　　应该说，改革开放以来，随着我国民主法制建设的推进，行政程序建设已经有了初步的发展，如行政处罚法中规定的听证制度，统一的行政程序法典也由专家草拟而成等等。

但是客观地说，尽管我们逐渐在摆脱程序工具主义的影响，但法律程序的建设还远远不能令人满意。

制定出的“行政程序”并未包含“正当行政程序”的基本构成要素，这使得人们在渐渐地失去对程序的信任，而这种信任也仅仅是刚刚建立起来的。

所以此种情形必须要求我们区分行政程序和正当行政程序，区分行政程序的存在与行政程序的正当性，树立正当行政程序理念，构建正当行政程序，从而提升行政行为运行的合法有效度。

这种诉求极大地促动了对正当行政程序判断模式的研究，因为一方面这样的判断标准可以提高行政程序立法的质量，使得法定程序隶属于正当行政程序的范畴，从而充分发挥行政程序的积极作用，尽量避免和消除行政程序的负面影响。

另一方面，在法律并无程序规定或规定不明确、不具体、不合理的情况下，科学合理的判断基准无疑可以成为区分行政程序合法与违法的依据。

在这里需要强调的是关于正当行政程序的判断主体问题。

理论上对正当法律程序的判断主体是谁的争论有两种说法，一为立法决定论，一为司法决定论。

[32]前者认为正当法律程序应由立法机关通过具体的法律法规来决定；

后者认为法院有权力也有义务去判断具体法律法规中所提供的程序是否因为未达到宪法正当法律程序所要求的水准而违宪。

中国的法律制度以成文法为主，所以在立法中应加强对正当行政程序的研究与规制，力争使法定的程序都具有正当性。

事实上，由于历史的原因，在法定程序的严格度和明确度方面，中国比许多西方国家都需要走得更超前一些。

但由于社会的变迁，行政程序法显然不能解决公共行政领域所有层面上的正当程序问题，加之“正当”概念的不确定性，强调一部法律规制所有的行政行为便有显得有些勉强，因此司法机关参与构建正当行政程序亦是十分必要的。

这方面，我们可以借鉴国外的做法，用行政判例的方式确立正当行政程序司法审查的基准，大胆实践正当行政程序的整合分析模式。

　　美国用宪法权威的方式确立了正当程序条款，推动了美国宪政的发展。

而现在，正当程序已成为宪法的一项基本原则广为世界各国所采纳。

“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最普遍性的概念。

”[33]正当行政程序要表达的理念就是对行政程序的重视，通过行政程序约束行政权力，保障相对人权利，实现社会公正。

但是，这种尊重并不仅仅限于重视“按法定程序”行使权利，更为重要的是要通过“正当”的行政程序行使权利。

程序法规定、未规定甚至未予考虑的问题，在正当行政程序的语境下都应成为我们必须认真对待的内容，这也是我们在作出价值判断时所遵循的原则和基准。

【注释】

　　参见肖凤城：

《论“法即程序”》，载《行政法学研究》1997年第1期。

杨建顺、刘连泰进行了反驳，见杨建顺、刘连泰：

《试论程序法与实体法的关系——评“法即程序”之谬》，载《行政法学研究》1998年第1期。

在该文中作者对程序法与实体法的关系进行了辩证地分析：

“一般情况下，程序法的功能是辅助性的，即辅助实体法功能的实现；

例外情况下，程序法的功能是填补性的，即在没有相应实体法适用于个案时，允许在不违反法律基本原则的前提下，遵循程序法的规定造法。

前者是由程序法的“外在价值”决定的，后者是由程序法的“内在价值”决定的。

”此后，肖凤城又发表了再论、三论法即程序的文章。

此次争论对于我们厘清程序法与实体法的关系是有帮助的。

　　美国学者AllanKeith如是说。

参见[英]哈耶克着：

《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第432页，注释33。

　　应松年主编：

《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第26-27页。

　　杨建顺：

《行政程序立