学位论文对法律原则四个重要适用方法的探讨文档格式.docx

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那么此时就必须在诸多原则之间进行价值和法益的权衡。

法官必须通盘考虑与具体个案相关的所有法律价值和道德准则，即裁判者必须对具体案件中所有的法律原则和价值观念进行周全考虑。

（一）如何坚持比例原则

坚持比例原则要求法官必须借助于具体的案件事实进行法益的衡量。

“原则的要求具有更高程度的一般性,因而需要依照具体场合作解释”，法官需要将法律原则融入到具体案件中进行衡量，从而进一步对相关法益进行权衡。

该方法在尊重现行法律体系的价值秩序的前提下，将抽象的法律原则、价值冲突处理为具体案件中现实的法益冲突。

法官通过考量不同法益受到保护及遭受损害的程度，决定相关法律原则适用的优先性。

在对法律原则进行权衡时要作一系列考量:

（1）考量受保护的法益的实现程度；

（2）考量遭受损害的法益的受损害程度；

（3）为保护某个较为优越的法益而需侵害另一法益时，不得逾越达此目的所必要的程度。

另外在进行权衡时肯定会涉及到价值判断，这时法官“须适用存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情”，即法官的权衡必须尽可能的摆脱自身的感情色彩、尽可能的客观公正。

当然如何对法益的实现程度和遭受损害的程度进行量化或者说仅仅是大体上的量化是解决该问题的关键，这可以借鉴经济学上的效益分析、预期效益计算、成本分析等方法。

当然像人身损害、名誉受损这些不能用经济分析解决的问题，可以根据经验和具体情况进行量化，比如说人身损害，就要考虑到当事人恢复身体健康所需的费用、因耽误工作而造成的损失以及精神方面的损失等，从而进行一个大致的量化。

虽然法律中的各种利益往往很难量化，但是对于各种特定的情况，通过不断地探索和经验的积累确定一套合理的量化方案还是有可能的，这对最终有效合理地适用法律原则是极其重要的。

（二）比例原则的再细分

阿历克西进一步将比例原则分解为三个子原则，即必要性原则、适当性原则和狭义的比例原则。

借助这三项子原则，在适用法律原则时法官的自由裁量权就会得到很大程度上的限制。

1.必要性原则，即如果两个措施M1与M2都能以同样高的程度实现原则P1，但对另一原则P2来说，措施M1比措施M2对P2的损害小，即相较于M2，M1对P2的损害较小，则为了最大化地实现各个原则就应当采取M1这项措施。

2.适当性原则，即在原则P1与P2冲突时，如果有一项措施M试图以干预P1为手段来达到保护P2的目的，但实际上M无法达到所欲实现的目的，所以不采取M这个措施也不会造成对于P2的损害，如果采取措施M则不仅无法实现P2反而会侵害到P1，因此为了最大化地实现各个法律原则就不应采取M这项措施。

3.狭义的比例原则，即如果法律原则P1与P2相碰撞，若P1被侵害的程度越高，则P2受保护的重要性就必须随之越高。

也就是说，必须比较P1被侵害的程度与P2受保护的重要性的高低，若Pl被侵害的程度越高，则P2受保护的重要性就应当越高，若P1被侵害的程度已经提高，但P2受保护的重要性并未由此而得到提高，那么对P1的限制就是不合理的。

阿历克西提出的三个子原则其实也是很抽象、很模糊的，在具体运用中需要要结合具体的案件进行把握，即要与具体化的要求结合起来。

上述三个子原则的核心就是要对各个相关的法益进行权衡，这种权衡当然需要法官进行深思熟虑的论证，但是法官的能力、经验毕竟有限，而且也有好多法官责任心较弱，所以如何保证法官权衡的公正性和公平性是最难的也是最关键的。

通过为法律原则设立具体的适用程序，使法官能够更多地与当事人和律师等进行互动，使当事人和律师的意见甚至法律职业者的意见能够合理地影响法官的判断，可能是一个比较好的方式。

关于法律原则适用时的程序问题，在文章的最后有详细的阐述。

需要指出的是，即便是严格按照比例原则对各个法律原则进行权衡，由于在权衡时需要进行价值判断，所以不同法官就会做出不同的权衡，但是这并不意味着这种衡量就是非理性的，因为理性并不等同于百分之百的确定性。

我们都知道在法律领域，只要涉及价值判断，就不可能有绝对的对与错。

比例原则为我们提供了思考方向上指引，也正是借助于比例原则，价值判断才得以最大程度的客观化，法官的自由裁量权才得以被合理规制。

（三）案例分析

下面我们通过两个案例即四川泸州情妇遗赠案和德国情妇遗赠案来具体阐释比例原则。

1.案件事实

（1）四川沪州“情妇遗赠案”的案件事实：

蒋某与黄某于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一子。

1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。

1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77、2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。

1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。

2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。

双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。

2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。

2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。

2001年4月22日，黄某因病去世。

黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。

当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。

（2）德国“情妇遗赠案”的案件事实：

　　1965年一名已婚但无子女的男子死亡，他于1948年在一份遗嘱中，将自1942年起与之像夫妻一样生活的一离异女士立为唯一继承人，这不仅排除了其妻子的继承权，也将其两个姐妹排除在继承之外。

该男子死亡后，其情妇、妻子及姐妹围绕着遗产继承发生了争执。

先是其情妇向柏林州法院提出申请，要求作为唯一继承人。

柏林州法院和州高等法院相继驳回了其情妇的申请。

接着，其妻子向法院提出申请，要求获得四分之三遗产，而其情妇提出自己享有四分之一遗产。

柏林基层法院的遗产法庭颁发了相应的继承证书。

此时，被继承人的两个姐妹也向基层法院提出申请：

一是要求继承其兄弟的相应遗产。

二是要求在该诉讼中获得诉讼费用救助。

遗产法庭裁定拒绝承认二人享有继承权和诉讼费用救助权利。

二人既不服法院关于处理情妇继承遗产的第一项裁定，也不服法院关于拒绝诉讼费用救济的第二项裁定，向柏林州法院提起抗告，被州法院驳回。

二人又向州高等法院提起再抗告。

州高等法院将本案呈报联邦最高法院。

1970年3月31日，联邦最高法院在其判决中最终支持柏林州法院和州高等法院的立场，驳回了姐妹二人的请求。

2.裁判理由及结果

（1）四川沪州情妇遗赠案裁判理由及结果“该案判决结果为:

法院依据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，驳回了原告张某女的诉讼请求。

具体理由如下:

首先，遗赠人黄某男与被告蒋某女结婚多年，夫妻双方理应相互扶助、互相忠实、互相尊重。

但遗赠人黄某男与原告张某女认识以后，一直同居生活，该行为与《中华人民共和国婚姻法》的相关法律规定相违背。

其次，遗赠为一种民事法律行为，应当符合法律规定的成立和生效要件。

该案遗赠人黄某男因与原告张某女的非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和本应属于该案被告蒋某女所有的财产赠与原告张某女，该行为违反公共秩序和社会的善良风俗，为社会公共道德所不容，严重破坏了社会风气。

该行为为法律所禁止，为社会公德和伦理道德所不许，且该行为侵犯了被告蒋某女的合法权益，无论是从法理上还是从情理上都是讲不通的。

最后，法院以遗赠人黄某男的遗赠行为违反法律规定和公序良俗、损害社会公德和破坏公共秩序为由，确认该遗赠行为无效。

对原告张某女要求被告蒋某女给付受遗赠财产的主张不予支持。

同时法院支持了被告蒋某女要求确认该遗嘱无效的诉讼请求。

”

（2）德国情妇遗赠案裁判理由及结果“德国联邦最高法院的判决理由论述如下:

首先，在该案中，该男子作为被继承人通过遗嘱这种合法的终意处分行为，将与其如夫妻一般共同生活的女士确定为继承人，这将其姐妹排除在继承之外，但该遗嘱并不会因为违反《德国民法典》第138款所规定的善良风俗而归于无效。

其次，《德国民法典》中的继承法受遗嘱自由原则的支配。

依据《德国民法典》，如果行为人以遗嘱的方式给予他人财产，且该遗嘱会损害到其亲属所享有的特留份权利，那么，该嘱可能会归于无效。

而本案当中，被继承人的动机和行为似乎并不值得赞扬，但其终意处分行为还是应当受到遗嘱自由原则的保护的；

最后，《德国民法典》第138条第1款有关`善良风俗'

的规定应着眼于法律行为本身。

该案中，被继承人和其情夫的生活方式在道德上理应受到谴责，但这并不能对该案的裁判结果产生实质性的影响。

在本案中，如果该男子立下遗嘱是为了让该情妇继续与之保持通奸关系，那么，该男子立遗嘱的法律行为就应当被认为是违反公共秩序和善良风俗的，继而被认定是无效的。

3.评析

在四川泸州情妇遗赠案中，张某作为黄某的情妇是为社会道德所强烈谴责的，因此如果完全按照法律规则将黄某的遗产遗赠给张某显然是违反公序良俗原则的，法官为了个案正义而适用法律原则这一点是正确的，也是符合本文所列的法律原则适用的条件的。

但是法官适用法律原则的方式是不恰当的，理由是，法官在为了个案正义抛弃法律规则转而适用法律原则时必须要坚持比例原则，这样才能更好的实现公平正义。

本案中，关于遗赠的具体法律规则是以意思自治原则为基础的，即本案实际上是意思自治原则与公序良俗原则之间的冲突，解决这一冲突需要在原则隐含的价值和法益之间作出权衡，即应当坚持比例原则。

在本案中，社会大众之所以认为张某不应该得到遗产，是基于这一共识，即一个人不应该从他所做的坏事中得到利益，张某是黄某的情妇，破坏了他人的家庭，因此他不应该从这一行为中得到利益，即不应因此得到遗产。

这一点我是认同的，但是我们社会中还有一个共识就是，一个人有自由处分自己财产的自由，有可以从他所做的好事中得到利益的权利，黄某有通过设立遗嘱来处分自己财产的自由，张某由于在黄某生病期间细心照顾，有因此而可以获得遗产的权利。

所以法官在裁判时要在张某作为情妇对社会道德的败坏、黄某自由处分自己财产的自由和张某因自己所做好事而享有的可以获得利益的权利之间作出权衡，应该适当分给张某些遗产，而不能完全剥夺其获得遗产的权利。

在德国情妇遗赠案中，最终并没有适用公序良俗原则认定遗嘱无效，而是基于相关的法律规定承认了遗嘱的效力，理由是适用公序良俗原则应当考察的是法律行为本身，综合考虑各个法律原则、价值，在他们之间作出权衡。

毫无疑问，遗赠人和受遗赠人所选择的生活模式理应受到谴责，但这并不能作为认定遗嘱无效的原因。

法院认为，在该案中，该男子作为被继承人通过遗嘱这种合法的终意处分行为，将与其如夫妻一般共同生活的女士确定为继承人，是一种合法行为。

如果该男子立下遗嘱是为了让该情妇继续与之保持通奸关系，那么，该男子立遗嘱的法律行为就应当被认为是违反公共秩序和善良风俗的，继而被认定是无效的。

这样就在意思自治原则和公序良俗原则之间做出了平衡，对相关法益进行了合理恰当地权衡，并且给了社会一个理智的引导。

在不同的法律原则之间进行权衡本来就是一件很难的事情，但是我们不能因为它难就不去认真的去解决，因为这是我们法律人的职责所在。

三、适用法律原则时要进行更强的论证

司法判决中法官要向整个社会解释、说明该判决是根据法律原则做出的好的判决，从而使社会公众信服。

充分的说理既是说服当事人、律师和其他相关人士的过程，也是检讨自己裁判思路的过程。

法官所说的和他怎么说的，同他的判决结果一样重要。

通过详细的说理论证，法官可以使自己的判决更为合理，更易为民众所理解和接受，同时更容易被其他法官参考。

在判决中进行说理论证不仅是对裁判的要求，而且对所有法律职业人来说都是具有非常重大的意义的。

法官的判决不仅要是正确的，而且还必须是公正的、合理的，容易理解的。

（一）适用法律原则时要进行更强的论证的理由

在四川泸州情妇遗赠案和德国情妇遗赠案中，无论是中国的法院还是德国的法院都需要在判决书中详细的说明他们为什么做出那样的判决，只有在作出详细的说理论证之后，法院的判决才能更加为社会大众所接受。

并且这种硬性的要求可以很大程度上保证法官自由裁量权的行使，从而更好地实现公平与正义。

总的来说法官在作出判决时要将其对案件的思考论证过程写在判决书中，要进行详细的说理和论证。

我们暂且就以下几点详细谈一下。

1.对法律原则来说，其模糊的结构、抽象的内容以及其所具有的可论争性，决定了其适用时需要更强的说理论证。

法律原则只是一个内容抽象模糊的价值性指令，并没有一个明确的构成要素，比如说公序良俗原则，其含义就极为广泛，包含着不得损害国家利益、不得以他人的损失为自己获得利益的原因和禁止暴利行为等等各种各样的情况，与道德有着千丝万缕的联系，所以不可能有明确的构成要素，法官对其解释的余地非常之大。

另外“法律原则并没有直接明确的规定行为人的行为标准和法院的裁判准则,那么法律原则是很难直接适用于具体的案例当中作为涵摄的大前提的”。

相对于法律规则来讲，法律原则更容易引起不同的认识和理解。

同时可论争性是法律原则适用过程中的一个重要特征，他为各方当事人在法律的框架下进行价值论争提供了可能。

正因为如此法官只有清晰地说明其观点和理由才能使判决具有说服力，否则判决可能被认为是依据一些虚无缥缈的东西做出的，缺乏客观基础。

2.法律原则的效力和权威更多地来源于社会价值的正当性而非国家机器的强制力。

在适用法律规则时，因为有了实在法的支撑，所以其就具有很强的权威。

相反，对于法律原则，为什么适用该法律原则，为什么适用这个而不适用那个，这些都必须清晰地告知当事人，这样才能真正地体现法律的公正性与正当性。

3.在适用法律原则时法官有着更大的自由裁量权，需要通过严格的说理论证来限制。

以上述两个案件为例，案件事实极为相似但是法官的判决却大为不同，可见在适用法律原则时法官的自由裁量权之大。

所以在适用法律原则进行判决时法官必须作出更为充分和令人信服的说明，法官必须说明其所行使的自由裁量权在个案中是必须的且正当的，说明其是依据社会公认的价值标准和底线伦理而非个人的偏好进行价值判断的。

只有这样，才能更好的限制法官自由裁量权的行使，从而更好的保证正义的实现。

（二）如何进行更强论证

目前我国司法裁判文书被普遍认为缺乏说服力，增强判决书的说理性是必须尽快解决的事情。

在适用原则的过程，能否保证裁判文书具有足够的说理性是法官所面临的一大考验。

法律原则反映了人类社会的普遍价值，具有理论性、普适性和灵活性的特点。

依据法律原则所作的判决更需要以理服人，而非以权压人，依据法律原则所作判决的权威更应依赖于说理论证，而非法官的地位和职权。

对于如何进行说理论证，我们暂且谈一下几点：

1.在进行说理论证时，法官应当借助案件事实将法律原则具体化。

比如在四川泸州情妇遗赠案中“一个人不能从他所做的坏事中获得利益”、“情妇应受到社会和法律的谴责”这些就是公序良俗原则在该案中的具体化。

法官还必须详细地说明其将法律原则具体化的过程，这种具体化的过程也是法律原则适用的一个关键环节，法官需要说明他对原则具体化的依据，必须证明自己以及自己的意见不带任何偏见。

很多时候，当法官第一次表述某种法律原则时，该原则的内涵并不是完全清晰地。

正是通过在适用中对法律原则不断地具体化，法官才逐渐将例外情况、限制条件和防止误解的说明移植入该原则，从而使得法律原则的含义和范围更加的明确。

2.法官必须说明其之所以选择法律原则具有“更强理由”。

在法律论证中，如果案件符合某个法律规则的构成要件，而法官却对法律规则适用结果公正与否存有疑问，或者如果法律规则的含义不明确，或被认为不存在相关法律规则，法官认为需要适用法律原则，那么法官就需要就此进行详细的论证说明，如必须论证说明如果适用该法律规则必然会引起个案的不公正，或者证明没有相应的法律规则存在并证明所要适用的法律原则对个案是适用的，还要说明他是如何将法律原则适用到具体案件中去的。

在四川泸州情妇遗赠案中法官就必须详细的论证如果严格地适用相应的遗嘱规则就会带来个案的不公，还必须详细地论证公序良俗原则与该案是密切相关的，是必须予以考虑的。

3.要充分并且合理地运用法律解释和法律推理这两个手段。

法律解释和法律推理贯穿于法律原则的适用过程之中，是法律原则适用中必不可少的两种手段，也是最为重要的手段。

原则由于其模糊性、概括性和抽象性，更加需要法官结合具体的案例，利用法律解释和法律推理的方法将其明确化、具体化，使法律原则与具体的案件相结合，与具体的法益相结合。

法官还需要利用法律解释和法律推理的方法辨析各个原则的轻重，辨析各个法益的重要性，从而做出合理的判决。

四、要将先前适用原则判决的案件总结归纳，即将其类型化

所谓类型化就是指将先前适用法律原则判决的案件总结归纳，从中提取出某些共性的东西，也就是说归纳出大家对这些案件的判决都赞同的因素，将他们总结起来，以此来指导以后案件的审判。

（一）类型化的理由和具体事例

总体来说，类型化可以为法官提供一个思考的参考和探寻的基础，可以为当下案件如何适用法律原则提供合理性支持，减少公众对适用结果的争论，还可以对法官的审判进行规制，以限制其自由裁量权。

虽然没有一个案件会与另一个案件完全一样，然而还是有许多案例，它们在一些特征上、在一定程度上相类似。

另外法院判决的案件越多，可提供比较的案件就越多，那么作出正确、公正判决的可能性就越大，这就为类型化提供了客观基础和依据。

另外“法律修辞极具可塑性,这使一个聪明的法官可以找到一种似乎很有道理的语言来包装几乎是任何决定”，可以说法官借助于法律原则和法律修辞可以很轻易的为他想要的判决结果进行包装。

因此通过类型化的方式对法律原则的适用提供客观的参考，从而限制法官的自由裁量权是非常必要的。

以我国台湾地区之例，我国台湾地区因受大陆法系的长期影响，对违反"

公序良俗”原则案件进行了类型化研究。

早期以史尚宽先生为代表，他从理论上将违反公序良俗的行为分成五大类:

其一，法律行为之中心目的本身，有违反社会性者，不问其条件如何，有无对价，均为无效；

其二，法律行为的中心目的不具有反社会性，因该行为受到强制而带有反社会性的，一旦签定契约使当事人负有为以上行为的义务而受到法律强制的；

其三，法律行为本身不具反社会性，因附有为不法行为的条件或不为不法行为的条件而具有反社会性的；

其四，法律行为本身不反社会性，因与社会结合而具有反社会性的；

其五，法律行为本身并非不妥当，因动机违法而使之具有反社会性。

这五种违反公序良俗的行为，可以在适用公序良俗原则时作为参考和指导，并且对法官的自由裁量权进行了很好的规制。

（二）对于将相关案件类型化的方法，应注意一些问题

我们必须清醒的认识到法律原则的类型化不是一劳永逸的，必须要注意以下几点：

1.法律原则适用的类型谱只是一个参考，类型谱的适用不可能像适用法律规则那样。

类型谱构建的目的不是要寻求一个完整的构成要素，而是一个衡量的标准和方法。

“类型的建构凸现的是规范目的，而非规范的结构，换言之，类型直接表现了评价性观点”。

所以，并不是将原则的适用类型化就高枕无忧了，还需要法官结合具体案件和法律价值等做出权衡。

2.类型化是一个循序渐进不断完善的过程，所建立的法律原则适用的类型谱并不会涵盖所有法律原则具体适用的情况。

首先，构成类型谱体系中的案例只是所有可能案例中的很小一部分，对现有的案例的思考和对比也不会是百分之百周全的。

其次，随着新兴事物和法律现象的出现总会有一些案件是游离在类型谱之外的。

3.类型谱是基于司法判例所作的研究梳理工作，即使在同一法系、同一国家，不同的人对于同一个案例也可能得出完全不同的结论，所以法律原则的适用就必定不会完全一样，必然会存在不同程度的偏差。

即使建立了类型谱，法官对同一个案件还是可能做出不同的判决，但是“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增长，因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的必须作不那么确定的裁判之判断空间也将随之缩小”，也就说随着类型谱涵盖的案例范围越来越广，那么它就越来越能保证法官做出公正的判决，从而在一定程度上促进法律原则适用的确定性和统一性。

五、通过具体的法律程序来规制法律原则的适用

法律原则适用困境问题不只是实体法问题，而且还与诉讼机制、司法程序密切相关。

“关于法律程序对于法律适用的作用，有学者将其总结为：

法律程序是约束适用者权力的重要机制；

是进行理性选择的有效措施；

是法律适用结论成立的前提”。

从实体法出发构建的法律原则的适用规则或适用方法大多都指向了“法益衡量”、法官自由裁量，而“法益衡量”、法官自由裁量正是要解决的问题。

从程序法出发来建构法律原则适用的规则和方法就能很好的解决这一困境。

（一）法律程序对于法律原则适用的规制主要体现在以下几点：

1.法律程序可以为法律原则提供正当性。

法律原则是法律正当性的集中表现，原则的力量源自于其所代表的社会价值。

而法律程序的发展也恰恰迎合了民众对法律正当性的需求。

“随着现代民主法治的兴起,法律从权力阶层向社会复归,法律中的强制要素日益衰落,法律日益渴望从民众认可中获得正当性”,而法律程序就是法律获得民众认可的绝佳途径。

法律程序可以为法律原则提供正当性，具体地说，就是因为法律程序具有“认同功能”。

首先法律所特有的程序将法律决定与决定者的人格相分离，使法律决定更具客观性。

另外法律程序可以提高法律决定的公正性和合理性程度，通过决定的多方或双方充分互动、作出决定的过程向社会公开、相互辩护的过程，使得事实