民法原理考试范围Word文档格式.docx

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同时，也是衡量当事人利益关系的判断标准。

我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当尊称公平的原则。

公平原则是进步和正义的道德观在法律上的表现。

公平主要体现在民事活动的动机、民事活动的结果和民事审判的结果上。

具体内容：

（1）民事主体在权利的享有和义务的承担上要公平合理，不能显失公平。

（2）民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错原则，责任与过错责任程度相适应，双方都造成损失都没有过错。

（3）司法机关在处理民事纠纷时，应该考虑公平原则，使裁判既符合法律规定，又公平合理，特别在缺乏具体法规规定的情况下，裁判者更应当本着公平和正义的观念进行妥当的自由裁量。

作用：

一是公平原则对中国古代法造成影响；

二是公平原则对外国民主立法造成影响；

三是公平原则对我国制定民法典造成影响。

四、试析诚实信用原则在我国民法中的体现。

诚实信用原则在私法领域尤其是在民法理论中被视为“帝王条款”，其基本内涵就是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。

作为民法的基本原则，诚实信用原则的功能有：

1、指导当事人正确从事民事活动。

2、解释、评价和补充法律行为的作用。

3、解释和修正法律的作用。

4、对疑难案件起辅助定性的作用。

5、弥补法律漏洞的作用。

6、追求个别正义和社会公正的作用。

在我国民法及合同法中，诚实信用原则的上述功能得到了充分的体现。

1、《民法通则》第4条规定：

民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

这就以法律的明文规定确定了诚实信用原则在我国民法中的地位。

2、《合同法》第6条规定：

当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

这就确定了诚实信用原则在合同法中的地位。

3、《合同法》第42条规定：

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（3）有其他违背诚实信用原则的行为。

此条规定了当事人在缔约阶段有“先合同义务”，在当事人一方不履行上述义务而给另一方造成信赖利益的损失时，应承担“缔约过失责任”。

4、《合同法》第43条规定：

当事人在订立合同中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用，泄露或者不正当使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

5、《合同法》第60条规定：

当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

此即现代合同法上的“附随义务”。

6、《合同法》第92条规定：

合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

这是依据诚实信用原则规定了当事人应承担某些必要的附随义务，即所谓“后合同义务”。

此外，诚实信用原则还体现在违约责任、合同解释等方面。

五、成立法人须具备哪些条件？

成立条件：

（一）依法成立。

即法人必须是经国家认可的社会组织。

主要有两种方式：

一是根据法律法规或行政审批而成立。

二是经过核准登记而成立。

（二）有必要的财产和经费。

法人必须拥有独立的财产，作为其独立参加民事活动的物质基础。

（三）有自己的名称、组织机构和场所。

法人的名称是其区别于其他社会组织的标志符号。

法人的组织机构即办理法人一切事务的组织，被称作法人的机关，由自然人组成。

法人的场所是指从事生产经营或社会活动的固定地点。

法人的主要办事机构所在地为法人的住所。

（四）能够独立承担民事责任。

指法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任。

六、什么是法人人格的否认？

公司法人人格否认，在英美法系中又称为“刺破公司的面纱”或“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立法人人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司特定的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司的债权债务承担无限连带责任的一种法律措施。

适用范围：

当股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，公司行为事实上已经变成股东个人行为，而公司实质上已经失去自主性、独立性时，由于公司独立人格名存实亡又被利用侵害他人的合法权益，给社会造成危害，在这种情况下就应当适用公司人格否认制度。

意义：

法律既应充分肯定公司人格独立的价值，同时又规定了法人人格否认制度，有效的防止股东将公司作为进行不法活动的工具，以保障他人的合法利益及社会公共利益。

人格否认是公司人格独立原则的必要和补充，二者相得益彰，使法律从形式上的公平合理走向实质上的公平合理。

七、无效民事行为与可撤销民事行为有何区别?

1.可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经生效

可撤销的民事行为在撤销前已经发生法律效力，在被撤销以前，其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。

而无效的民事行为在法律上当然无效，从一开始即不发生法律效力。

2.主张权利的主体不同

可撤销民事行为的撤消，应由撤销权人为之;

可撤销民事行为的效力消灭，以撤销行为为条件。

而无效民事行为的无效可由任何人提出。

3.行为效果不同

可变更、可撤销的民事行为的撤销权人对权利行使拥有选择权，当事人可以撤销其行为，也可通过承认的表示使撤销权消灭。

可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为的开始，即自行为开始时无效。

而无效民事行为的后果则为自始无效、绝对无效。

4.行使时间不同

可变更、可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制。

可撤销的合同，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。

而在无效民事行为中，则不存在此种限制。

八、那些行为是可撤销的民事行为？

根据民法通则及合同法的规定，可撤销民事行为的类型有：

1、重大误解的民事行为

指因认识错误实施的行为。

基于错误认识的行为，行为人的表意虽然是自愿的，但却是违背本意的，所以该行为属于得撤销行为。

2、显失公平的民事行为

显失公平行为是指民事行为效果明显违背公平原则的行为。

3、乘人之危而订立的合同。

指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

乘人之危订立的合同，须是不损害国家利益时，才构成可撤销行为，否则为无效民事行为。

4、因欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同。

指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

欺诈、胁迫行为，也是不损害国家利益时，构成可撤销民事行为，否则，为无效民事行为。

九、试析表见代理的构成要件与法律后果

答：

表见代理是指：

代理人虽然无代理权，但是有可使相对人相信代理人有代理权的事由，因而法律强使本人对相对人承担相应的民事法律责任的一种无权代理。

表见代理的构成要件包括一般要件和特别要件。

一般要件：

（1）无权代理人须以被代理人的名义进行民事活动。

（2）行为人具有相应民事行为能力，一般应是完全行为能力人；

（3）无权代理人所为的民事行为应为被代理人的意思表示。

　　特别要件：

（1）须行为人不具有代理权。

（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由，这是成立表见代理的客观要件。

（3）第三人善意且无过失，这是表见代理成立的主观要件。

（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。

表见代理的法律后果：

被代理人和相对人之间产生如同普通代理一样的权利义务关系，被代理人得依法相相对人请求赔偿。

十、试述我国《民法通则》中诉讼时效的种类。

我国《民法通则》中诉讼时效的种类可分为普通诉讼时效和特殊诉讼时效两类：

1、普通诉讼时效，又称一般诉讼时效，是指在一般情况下普遍适用的诉讼时效。

普通诉讼时效的期间为2年。

2、特殊诉讼时效

特殊诉讼时效是普通诉讼时效的对称。

它是适用于法律规定的特定民事法律关系的诉讼时效。

特殊诉讼时效可分为三种

（1）短期时效。

短期时效指诉讼时效不满两年的时效。

下列时效为一年：

1、身体受到伤害要求赔偿的；

2、出售质量不合格的商品未声明的；

3、延付或拒付租金的；

4、寄存财物被丢失或被损坏的。

（2）长期诉讼时效。

长期诉讼时效是指诉讼时效在两年以上二十年以下的诉讼时效。

如因环境污染损害赔偿提起诉讼及有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为3年、因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的诉讼时效为4年。

（3）最长诉讼时效。

是指对于各类民事权利予以保护的最长时效期间。

最长诉讼时效为二十年。

十一、诉讼时效中止与中断有何不同？

　答：

诉讼时效中止：

是指在诉讼时效期间进行最后6个月内，因发生一定的法定事由而使权利人无法行使请求权，需暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效进行的法定事由消除以后，再继续计算诉讼时效时间。

诉讼时效中断：

是指在诉讼时效期间进行的过程中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间再重新计算。

区别：

（1）发生事由不同。

中止发生于法定事由出现时，中止法定事由是当事人的主观意志所不能左右的事件；

而发生中断的法定事由是由当事人的意志所决定的法律行为。

（2）发生时间不同。

中止只能发生于时效期间的最后6个月内；

而中断可以发生在时效期间的任何时候，而且中断的次数不受法律限制。

（3）发生后果不同。

中止仅仅是暂时停止诉讼期间的效力，中止事由消除后，要接着与以前已经过的期间合并计算；

而中断是将已经过的时效期间归于无效，重新起算时效期间。

十二、物权有哪些法律特征？

物权是指权利主体依法直接支配物，并排除他人干涉的民事权利。

物权是财产的一种，是同债权相对应的一种财产权。

物权具有以下特征：

1、从调整的财产关系看，物权调整的是静态的财产关系，即财产的支配和归属关系。

2、从法律关系的主体看，物权具有权利主体特定和义务主体不特定的特点，属于绝对权。

3、从法律关系的客体看，物权的客体是有体物，不是行为和智力成果。

4、从法律关系的内容看，物权的内容表现为权利人对物的直接支配，属于支配权。

5、从权利的法律属性看，物权具有独占性和排他性，前者指在同一物上不能有内容互不相容的两个物权同时并存，后指物权人有权排除他人干涉。

6、从转移、变动方式看，部分物权（不动产物权）须采用公示方式，所以物权是法定的，物权的设定采用法定主义。

7、物权具有追及效力和优先效力

　　物权的追及力是指物权的标的物无论辗转流向何处，权利人均得追及于物之所在行使其权利，依法请求不法占有人返还原物。

十三、试析物权变动的公示、公信原则

物权公示原则是指物权各种变动必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动的效力的原则。

物权公示原则贯彻着现代社会交易安全的社会理念。

不动产物权以登记为公示方法，动产物权则以占有与交付（占有移转）为公示方法。

物权公示具有重要的制度价值。

从静态角度看，物权公示使物上法律关系得以透明，权利归属明确，起着定纷止争的作用。

对于保护物权人的利益，稳定财产关系，具有重要的秩序价值，有益于财产静态安全的保护。

从动态角度看，物权公示使外界得以明了物上权属状况，并从中查知物权的变动，对此变动予以认可和信任。

对于保护相对人的利益，维护交易秩序，具有重要的安全价值，有助于交易安全。

物权是否公示，具有对抗力和公信力，具有重要的公平和效益价值，有助于市场经济秩序的良性运行和发展。

公信原则系指依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。

公示方法有保护善意第三人的机能，此种机能即公信力。

不动产物权以登记为公示方法，其公信力表现为以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，即具有权利正确性推定效力。

动产占有的公信力表现为占有被赋予权利推定力和动产物权的善意取得制度。

公信原则的目的在于保护交易的安全与便捷，它有时虽然不免牺牲真正权利享有人的利益，但这是法律为促进社会经济发展，在权利享有人的个人利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。

然而，公信原则的采用并非意味着法律对失去权利的真正权利人利益的漠视，因此在赋予动产占有以公信力的场合，对于失去权利的真正权利人，必须认可其基于不当得利的返还请求权和基于不法行为的损害赔偿请求权。

十四、试析善意取得制度

善意取得，又称即时取得，指无权处分他人标的的让与人，在不法将其占有的他人的标的交付给买受人后，若买受人取得该标的时为善意，则其取得该标的的所有权，原标的的所有人不得要求受让人返还的一种制度。

具有三个要点：

其一，让与人对其占有的财产不享有所有权或处分权，否则无善意取得可言；

其二，让与人与受让人之间存在着交易行为，也就是说受让人通过买卖行为取得对该财产的占有，如果非基于法律行为而是事实行为如继承，则不产生善意取得；

其三，受让人不知让与人无权处分该财产。

善意取得制度的基础，在于对可信赖利益的保护。

构成要件：

1、标的物为动产与不动产；

2、转让人需为动产或不动产的占有人；

3、原物占有人为无处分权人；

4、受让人基于法律行为受让的占有；

5、受让人取得标的物的占有或登记；

6、受让人需为善意。

法律后果：

适用善意取得制度的后果是所有权的移转。

让与人向受让人交付了财产，从受让人实际占有该财产时起，受让人就成为财产的合法所有人，而原所有人的权利归于消灭。

善意取得制度在保护善意的受让人的同时，也应保护原所有人的利益。

由于让与人处分他人的财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，应作为不当得利返还给原所有人。

1、善意取得制度有利于维护商品交换的正常秩序，促进市场经济的有秩序的发展。

2、善意取得制度有利于充分发挥物的经济效用。

3、善意取得制度有利于保护现存财产占有关系，及时解决民事纠纷，促进社会稳定。

十五、抵押权有哪些法律属性？

抵押权作为担保物权的一种，除具有物权的一般属性外，还有其自身特性：

　　1．从属性。

抵押权的从属性是指抵押权从属于其所担保的债权，具体表现在以下几方面：

（1）成立上的从属性。

抵押权成立上的从属性，是指抵押权的成立以债权有效存在为前提，当抵押权所担保的债权不成立、无效或被撤销之时，抵押权也不存在。

（2）移转上的从属性。

移转（或处分上）的从属性，是指抵押权须附随于其所担保的债权，不能单独让与或成为其他债权的担保。

　　（3）消灭上的从属性。

抵押权所担保的债权，如因清偿、提存、免除、混同等原因而全部消灭时，抵押权也随之消灭。

　　2．不可分性。

是指抵押权设定后不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响，主要表现为：

（1）抵押权人得就抵押物的全部行使其权利，抵押物如被分割或让与其一部分，抵押权不受影响，抵押权人仍得就全部债权对全部抵押物行使抵押权；

（2）抵押物一部分灭失时，其未灭失部分仍应作为全部债权的担保；

（3）抵押权所担保债权被分割或者让与一部分时．抵押权不因此而受影响，分割或让与后的债权人对抵押物的全部行使抵押权；

（4）债权一部分受清偿时，不产生抵押权部分消灭的效力，债权人仍得就其剩余债权对抵押物的全部行使抵押权；

（5）债务分割时，抵押权也不受影响，仍以抵押物的全部担保数人的债务。

不过，抵押权的不可分生并不是强制性规范，当事人经过特别约定可以加以排除。

3．物上代位性。

是指当抵押物因意外原因或者第三人的行为灭失、毁损而获得赔偿金时，该赔偿金成为抵押权标的物的代替物，抵押权人有权就该项赔偿金行使抵押权。

4.优先受偿性。

债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，有以其变价优先受偿的权利。

即抵押权的优先受偿性。

，也称抵押权的优先效力。

十六、抵押权与质权有哪些异同？

抵押权是对于债务人或者第三人不移转占有而供担保的不动产或其他财产，清权人得优先清偿其债权的权利。

质权是指为了担保债权的履行，债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。

相同点：

1、抵押权与质权都是担保物权。

2、权利设定相同。

都以书面形式签订合同，都不得约定当债务履行其届满，抵押权或质权未受清偿的，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有。

3、都具有从属性，与债权同时存在，同时消灭。

4、都具有优先受偿性，享有抵押物或质物折价或拍卖价款的优先受偿权。

5、担保范围相同。

都包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权或质权的费用。

6、抵押物或质物灭失所得的赔偿金，都应作为抵押财产或出质财产。

1、成立与生效要件不同。

抵押权成立和生效不以抵押物的交付和占有为条件，质权的成立与生效须以质押物的交付和占有为条件。

2、标的物不同。

抵押权的标的物为不动产、不动产用益物权与动产，而质权的标的物则为动产和除不动产用益物权以外的其他财产权利。

3、公示方法不同。

抵押权的公示方法为登记，质权的公示方法为占有。

4、权利内容和效力不同。

质权人有权占有质押物，在债务人到期不履行债务时，可以留置质物，抵押权没有此内容和效力。