对家庭雇佣型家政工人工伤保险制度研究Word文档格式.docx
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对此,我国《社会保险法》第2条明确规定:
“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。
”此为国家的基本义务。
显然,确定将家政工人纳入工伤保险中的标准与理由不应因接受劳务对象不同而存在差别。
（2）以用人单位无用工主体资格而将直接向家庭提供劳动服务的家政工人排斥于工伤保险之外实为“同工不同酬”的制度性歧视。
我国现有的劳动法律未赋予自然人用工主体资格,因此,家庭乃至家庭成员雇佣家政工人所形成的社会关系被排除于劳动法律保护范围之外。
然而,从工作风险系数看,与家政公司建立了劳动关系而享受工伤保险待遇的家政工人与家庭直接雇请提供劳动服务的家政工人并没有实质上的不同。
家政工人从事具有同样风险系数的工作,其发生意外伤害的可能性并不会因为家政雇主是否有用人单位资格而不同。
因此,要求家庭雇佣型家政工人承受现行法律所型构的“制度歧视”之痛显然不合理。
（二）侵权法无法有效地保护家政工人在伤害发生后的权益
家政工人伤害,无论是意外伤害所导致的生物学上的损害,还是人格尊严上的损害,均不是传统民事赔偿制度能够涵摄的。
在不触动传统民法根基的前提下,通过弥补传统民事侵权法的不足,并不能够有效保护家政工人。
（1）将家政工人排除工伤保险之外,不利于意外伤害风险的分散和防范。
将家政工人置于工伤保险之外,意味着当家政工人发生意外伤害之时要么适用严格责任,要么适用过错责任。
依我国《侵权责任法》第35条规定,提供劳务方在雇佣期间所遭受的损害按照过错责任原则处理。
有学者将此细化为3种情形,分别为:
接受劳务方有过错,提供劳务方自己有过错以及共同过错。
显然,这种规定在立法理念上严重悖离《工伤保险条例》和《社会保险法》{1}。
加拿大着名劳动法专家TerenceG.Ison认为:
侵权责任的威慑价值是有限的。
尽管它激励了降低风险责任,但是却无法降低伤害发生的几率。
就事故发生率而言,侵权责任太过“情节化”和不易规范化,其无法达到阻止不可预料风险的目的,无法将风险控制在满意水平{2}。
（2）增加了家政工人医护的成本。
当家政工人受到伤害的时候,一方面,适用侵权责任规则将诱使医生给受伤害的人提出更多的检查建议和更高的注意要求,导致康复性费用的增加;
另一方面,其还反向激励抗辩性医疗,即侵权责任鼓励医生和医院建立针对任何侵权主张的抗辩记录。
这可能要求病人同意做额外的检查和x照片,使病人遭受不必要的放射伤害和面临其他风险,并产生过多的费用。
同时,抗辩性治疗也会阻碍医疗技术或手段创新{2}47。
（3）在侵权责任下,家政工人的权利是否最终得到保障取决于侵权人本身的赔偿能力。
当侵权人无能为力时,家政工人将无法得到救济{3}。
恰如1967年的《伍德豪斯报告》所指出的那样,过错之诉是彩票的一种形式。
在产业事故情形下,过错诉讼仅能为不到1%的受害工人提供不确定性的解决办法{4}。
反之,工伤赔偿贯彻着不降低劳动者工资报酬的原则,工伤事故法中劳动者获得补偿数额是以职工平均工资为标准计算的。
只要经济境况符合相关条件,《社会保险法》将为那些迫切需要的人提供帮助。
在我国,尽管这一理念早已反映在法释[20XX]第20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之中,但是20XX年12月26日通过并公布的《侵权责任法》却使该解释的制度功效大打折扣,使雇佣关系中意外伤害的人身损害赔偿陷于了侵权责任法的制度泥潭而难以适用,使受害人难以获得充分公允的救济。
（三）将家政工人置于工伤保险之外,无法有效化解家政工人同雇主家庭之间因人身损害赔偿而产生的矛盾
意外伤害事故的发生通常造成劳动者劳动能力和收益能力的降低甚至丧失,并引起相应的赔偿责任。
然而,选择或设计何种赔偿责任制度,其势必直接影响到化解社会纠纷的结果。
将家政工人置于工伤保险法律制度之外,是将家政工人意外伤害的救济维持在传统方式之内,是建立在假设家政工人有通过侵权之诉维护自己权益能力的基础之上。
这也是诸多国家将家政工人在工作中受到伤害后的赔偿纳入侵权责任范畴处理的历史原因。
然而,家政工人与雇主一旦因意外伤害发生纠纷,由于事关家政工人和其雇主双方家庭之间的诸多利益,处理不当势必在很大程度上影响到相关方的生活水平。
在一些发达国家,工伤保险制度的功能在于使雇员在遭受工伤事故伤害或患上职业病时放弃对雇主的起诉权,免受诉讼劳顿之苦,直接从保险基金中获得赔偿。
对雇主而言,雇主亦可免受诉讼劳顿之苦和因承受能力所限导致的精神折磨。
对此,德国学者指出:
“在制定原则性规范时要考虑以是否能解除主的责任为出发点,至少可以把它作为一个远景目标来考虑。
”这个思路是德国工伤保险立法的基础,它在将近120年的法律发展过程中被证明是行之有效的。
在该制度框架内,雇员对雇主的合理的民事赔偿要求可以通过工伤保险来解决。
此类责任归属为被保险的雇员提供了法律保障并且维护了的安定{5}。
在加拿大安大略省,威廉姆·
梅雷迪斯法官于1910年受省长詹姆斯·
惠特尼之命对工人赔偿问题进行了检讨并基于五个理.念（即所谓梅雷迪斯原则）提出了相应的改革措施。
此后,该省根据该报告于1915年颁布了相应法律,随后该法律被加拿大的其他省采用。
从此,在加拿大雇主和工人达成了历史性大妥协,形成了雇员一旦受到伤害将直接向工伤赔偿局申请赔偿救济,而不再向雇主主张相关权利的制度传统。
二、路径选择:
家政工人工伤保险的指引与强制
尽管家政工人享有工伤保险权益具有法理上的正当性,但是这种权利在制度层面上是以家政工人自愿为基础,还是任由家政工人集体谈判决定,抑或是强制性统一纳入工伤保险之中,各国在立法选择上存在诸多差异。
但笔者以为:
（一）自愿方式无法有效防范家政工人伤害风险
在家政工人不被视为独立承包人,将家政工人潜在意外伤害风险的防御交由雇主自由选择的国家,家政工人是否获得工伤保险赔偿取决于雇主自愿。
采该理念者,以荷兰、墨西哥以及美国阿肯色州、佛罗里达州等22个州等为代表。
早在1960年,巴西《第3807号法》就明确给予家政工人一项特别权利,即认可家政工人自行缴费参加社会保险。
不过,直到1972年联邦才颁布了第5859号《家政工人保护法》,规范家政工作并赋予家政工人相应劳动权利{6}。
在荷兰,20XX年通过的《家政工人法令》规定,雇佣家政工人的雇主若事先购买了伤残保险,那么家政工人就可以获得相关权益{7}。
在墨西哥,《联邦劳动法》规定私人雇佣关系中的社会保险和健康保险完全取决于雇主自愿{8}。
同时,20XX年7月有关工伤和职业病的强制性社会保障方案规定家政工人可以自愿参加该计划。
这一计划似乎表明参加工伤保险与否是家政工人自己的事情。
然而,这并不意味着对于雇主是一件好事,因为《社会保障法案》第53节和《劳工法典》第472节规定,在无社会保障覆盖的情况下,雇主将承担赔偿责任。
第472节特别明确规定其适用于诸如家庭工作一类的特殊劳动形式{9}。
由此可见,墨西哥的法律对雇主和家政工人敞开了无强制约束力的工伤保险大门。
但是,如果家政工人没有主动或被动地走进这扇大门,一旦家政工人在从事家务活动中受到伤害,那么家庭雇主将只承担民事赔偿责任。
事实上,将投保工伤保险的选择权无论是交由家政工人还是家庭雇主,都将无法消解意外伤害风险纠纷的存在。
并且,由于缺乏家政工人自动参加工伤保险的激励机制,其参保率通常很低。
将这种选择权放开而交由家政工人时,家政工人一旦受伤,多数都会单纯地选择通过提起人身伤害赔偿之诉要求雇主家庭承担责任。
实践证明,这样做不仅双方要承受诉累,而且亦不能使受害方获得充分救济。
如果将是否为家政工人购买工伤保险交由雇主选择,因雇主处于主导地位,家政工人的工伤保险权益易沦为雇主的“恩赐”。
可见,自愿性参与工伤保险立法模式不可能给家政工人以充分的保护,无法有效化解风险。
（二）国家指引无法拓宽家政工人伤害风险防范之路
尽管一些国家相关的劳动法律并没有直接规定家政工人的社会保险权益,但是相关机构也尝试通过制订不具有约束力的格式合同以期通过强制指引方式达到保护家政工人工伤保险权益的目的。
如在瑞士的日内瓦州,20XX年该州首次为家政全职和兼职工人发布了格式合同范本。
该州还采用了“服务支票”制度。
在该制度下,一个社会组织负责测算支付给家政工人工资相当的“社会费用”,并要求雇主使用服务支票支付该薪酬。
该州《家庭工人标准合同》第20条规定,雇主需承担有关老年和遗属养恤金、
伤残保险、收人损失、家庭安排和生育保险方面的法律义务。
所有在瑞士工作的雇员必须被纳入意外伤害保险中,防范工作中和上下班时意外风险。
该保险覆盖医疗费用和工资损失,保险费率标准为工资的%一%不等,具体费率标准需要根据相关风险确定。
雇主需要为工作期间风险支付保险费用,而雇员需要为工作时间外的风险承担保险费用交纳义务{10}。
目前,瑞士正试图制定在联邦层面上广泛适用的家政工人就业合同。
联邦政府已经宣布了类似于日内瓦州法律的新计划,其包括家政雇员最低工资的标准工作合同计划在内。
在秘鲁,通过互联就可以获得具有参考性质的格式合同,其明确规定家政工人通常工作时间不应超过8小时,离开房间仅仅意味着服务的开始时间和结束时间。
在法国,格式合同是集体合同的附件,需要同集体合同规定保持一致,并且要求合同应该明确总工资和各项扣除后的净工资{11}。
这类格式合同范本因为是由政府部门发布的,有助于家政雇主和雇员按照相应的劳动标准建立规范工作关系。
同时,还可能减轻相关当事人的管理责任。
显然,格式合同必须在认可家政工人最基本的人权和劳动权的基础上制定。
具有国家指引性质的格式合同尽管也体现了对家政工人劳动保护干预这一国家意志,但这种国家意志最终能否实现以及在多大程度上实现则取决于该行业家政用工主体的自身的集体良知和实现国家意志的自觉性。
当集体良知缺失的时候,作为经济理性的家政用工主体很难从家政工人劳动权益保障的角度自觉实现国家意志。
如广州市工商行政管理局于20XX年监制的《家政服务合同示本》不仅没有从保护家政工人劳动权出发,反而力图实现家政工人权益保护方式的非劳动法化。
可见,格式合同模式是否能达到防范家政工人工伤之目的,尽管取决于家庭雇主是否自觉遵守该合同,但在家政行业协会被所把持,家政劳动者缺少自己声音的时候,格式合同所体现出的不过是政府部门和家政产业盈利者们共同削减家政工人劳动权益的“经济人理性”。
（三）集体协商机制无法实现有效预防家政工人人身伤害风险的目的
在法律明确排除家政工人适用社会保险法的情形下,家政工人需要通过自身力量寻求保护。
其中,通过与雇主组织谈判签订集体协议是家政工人不得已的选择。
在以法国、希腊和意大利为代表的集体谈判机制较为完善的国家,家政工人的工伤保险待遇是根据集体协议来加以保障的。
在法国,全国性集体协议CCN适用于家政工人。
这项协议于1980年6月3号生效,经1982年5月26日的枢密令决定扩展适用于所有家政工人的雇主,而不论他们是否是雇主联合会的成员。
CCN被认为是法国在集体协议方面最具创新性的制度设计之一。
该协议的有关解决方案保留了更为开放的特征,其第1条规定:
如果工人超过50%的工作时间从事雇主事务内（非家务）的活动,那他们则被排除在1980年的CCN适用范围之外。
反之,如果花费不到50%的工作时间从事家政工作以外的这类事务,那么这些工人仍然被认为属于CNN所认可的家政工人的范围{12}。
尽管法国政府的这一政策引发了激烈的争论,但是集体协议现已被广泛视为签署者之间合同义务产生的根据。
此外,在法国,关于私人住宅的园丁—看门人的国家集体协议制定于1986年1月;
另一个有关家政工人的国家集体协议颁布于1999年11月,20XX年3月法国对该集体协议范本进行了修订{13}。
集体协商机制的推行往往要以具有代表工人利益并有话语权的强大工会为前提。
家政工人工作的分散性,使其工会的组织程度很低。
目前,我国仅有西安和深圳等少数城市建立了家政工人工会,并且运行极为困难。
因此,对于中国的家政工人群体来说,采取集体协议方式确保家政工人工伤保险权益,不仅没有组织条件,而且经济、社会条件都不成熟。
三、费用考量:
家庭承担工伤保险费用合理性判断
法律责任的承担从来都是以利益归属为重心加以考量的。
因此,究竟由谁为家政工人在劳动过程中的人身伤害买单,需要通过综合分析家政工人劳动所创造的利益和价值归属加以判断。
（一）将风险防范义务配置给雇主更利于防范事故的发生
瑞典1970年《家政工人法》明确规定:
“雇主必须采取所有必要措施防止损害雇员的身体健康和意外事件的发生,雇员在工作中也应当尽量避免损害身体健康和意外事件的发生”{14}。
这说明,在家政工人意外伤害风险防范中雇主和家政工人都负有相应的义务。
但是,这并不意味着伤害发生后必然按照过错原则处理。
事实上,没有风险就没有社会的存在。
没有风险就没有工业产出和消费。
人们必须决定（在一定程度上是各自独立决定）愿意承担什么样的风险;
社会也必须决定（在一定程度上是通过集体合意决定）可以承受什么样的风险{2}46-48。
从工伤风险来源和有利于控制风险的角度看,雇主无疑是防止外部风险的最直接力量。
固然,风险的发生,有可归于家政工人本身的因素,但是,家政工人意外伤害风险并不总是可以归咎于家政工人的。
将损害责任配置给雇主可以从两个方面预防和减少风险的发生:
一方面,由于增强了家庭雇主保护家政工人的注意义务,可以使其在选择家政工人时更仔细。
另一方面,将意外伤害责任配置给雇主相比配置给家政工人而言可以更好地以保险方式分散责任风险。
况且,工伤保险制度已经为家庭雇主提供了分散风险的合理机制,雇主是最适当的“风险吸收者”和“风险处理者”。
（二）将家政工人伤害风险配置给雇主是雇主责任的必然逻辑
雇主基于雇主责任原理支付工伤保险费用的理由有三:
首先,在家政劳动过程中若发生工伤事故,雇主虽然没有直接的侵害行为,但从伦理或感情而言,家政工人履行义务的行为相当于雇主行为的延伸。
因此,当家政工人的行为被视为是雇主行为的时候,家政工人受到的伤害当然应由雇主承担责任。
其次,家政工人的一切行为均是为雇主利益所为,雇主不能在获取利益后逃避为了获取利益所带来的风险。
最后,工作是否具有营利性与享受工伤保险权利并不具有必然。
例如,《葡萄牙工业事故和职业病保险法》第2条规定:
“任何为他人利益从事一项活动者,均有资格得到赔偿,无论这种活动是否属于赢利性质。
任何受就业合同的制约,或是依照法律被认为具有同等效力的合同,得视为为他人利益而工作者;
学徒,接受培训的人员和联合或单独提供专门服务的人员,因为他们在经济上依赖于他们提供服务的对象,因此,也得视为为他人利益工作者”{15}。
《瑞士债法典》明确规定了家政工人属于个人劳务合同的规范对象。
其第328条规定:
“雇主在劳务关系存续期间应当对雇员给予相应的关照和保护,对雇员的健康状况从道义上给予合理的注意。
为保护雇员的生命和健康安全,依照个人劳务合同关系和工作执行性质的要求,雇主应当依照经验、技术状况采取必要的,切实可行的,符合或者家庭条件的措施。
”{16}此外,《瑞士债法典》第328条（A）居住社区规定“雇员居住在雇主家中的,雇主负有向其提供充足的扶养条件和满意的住宿条件的义务。
非因雇员之过错,雇员因生病或者意外事故不能履行其工作的,雇主应当给予一定期限的关照和治疗。
在提供服务的第一年,期限可为3个星期,此后依据雇主与雇员关系的存续期间及其他具体情况适当延长期限。
于雇员怀孕和受监禁时,雇主应当向雇员提供相同的扶助。
”{16}84可见,《瑞士债法典》实际上也将家政工人工作过程中遭受的伤害责任于一定程度上配置给了雇主。
（三）由家政工人承担风险会加重其举证责任和风险的防范义务
当家政工人受伤而作为原告起诉的时候,若要其举证雇主存在过错,无论什么样的理由都不得不承担诸如“是谁的行为伤害了你”这样的反诘所带来的败诉后果。
当理性的注意并不能消除风险而成为采取严格责任原则的理论基础的时候{17},由雇主来承担家政工人因意外事故而产生的损害赔偿则构成理性制度选择的法理基础。
事实上,这种法理基础和制度选择已经为法国、瑞士等国家立法所确认。
例如,《法国民法典》第1384条规定:
“主人与雇主,对其家庭佣人与受雇者在履行他们受雇的职责中造成的损害,负赔偿责任”。
《瑞士债务法》第55条规定:
使用人对自己的被用人或劳动者在劳务或执行事业中产生的损害承担责任。
我国司法机关也持法瑞两国立场最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定:
“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。
”可见,将家政工人的意外伤害责任配置给家庭雇主,具有法益安排的正当性。
四、立法取向:
我国家政工人工伤保险之路
现行的《中华人民共和国社会保险法》并没有为制定家政工人职业健康保险政策提供适当的空间。
如何构建起合理的家政工人职业健康安全工伤保险制度乃我国家政产业发展所面临的当务之急。
（一）立法策略:
修改《社会保险法》,将家政伤害保险纳入其中
现代工伤保险制度的立法实践已经表明,未建立劳动关系并不当然地消除劳动者享受工伤保险的权益。
现代社会保险立法正在经历从以主体间存在劳动关系为享受工伤保险权益的基础到以主体有从事劳动的行为为享受工伤保险权益基础的变迁,这种变迁是新经济时代的必然要求,也是工伤保险制度重构的时代基础,更是宪法所规定的劳动者社会保障权的必然演绎。
我国《社会保险法》第10条规定:
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。
第23条有关医疗保险的规定秉承了第10条精神和理念,许可没有建立劳动关系的劳动者自行加人养老保险。
第10条和第23条的规定表明我国立法已经突破了保险权益享有必须以劳动关系建立为前提的传统理论,实际上将自我雇佣者纳入到社会养老、医疗保险制度中。
然而,第33条有关工伤保险的规定则抛弃了第10条和第23条的理念。
这说明我国《社会保险法》未能在工伤保险方面突破社会保险权益享有上的“劳动关系前提论”,将包括家政工人在内的诸多非正规就业者排除在工伤保险法之外,成为该法的一大缺陷。
为了给不具有劳动法上用工主体资格的自然人、诸如家政服务员类自我雇佣者、未在用人单位参加工伤保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员提供参加工伤保险的空间,我国立法应建立二元工伤保险机制,即在坚持传统的以劳动关系为前提的工伤保险制度的同时,建立自然人为了防止为他人提供服务而遭受伤害风险之目的,自行缴纳工伤保险费用的制度。
（二）立法思路:
以工作时间为标准分担保险费用
基于二元工伤保险路径,如何克服工伤保险费通常是由“雇主”而非家政服务接受之自然人和家庭承担的制度障碍,是合理分担家政劳动关系中工伤保险责任的重要前提。
笔者认为,克服该障碍乃至合理分担工伤保险费用的思路需要以劳动关系判断标准为路径,即雇主是否应该为家政工人购买工伤保险事实上取决于劳动关系是否存在。
这直接涉及到劳动法保护的劳动者范畴的界定。
家政工人是否应该被纳入劳动法保护范围,核心因素是其从属性的判定。
事实上,不管是做什么工作,只要雇员被雇主雇佣而取得收入,就表明其从事了劳动,就应该获得相应保障。
但是,这并不意味着家政工人与雇主之间形成了事实上的足够“从属性关系”。
对于家政工人是否具有从属性的判断,经济上的
依赖程度是实质,对劳动者工作时间控制的认定标准是手段。
但是,经济上的依赖性不如时间上的控制性更容易满足从属性判断的技术性要求。
工作时间标准易于测算,便于操作,并具有相当的合理性:
（1）享有工伤保险的权利按照时间标准可以在一定程度上测定家政工人的职业化程度。
从事家政工作的时间越长,则表明家政工职业化倾向越明显,有助于促进家政产业化、职业化发展。
（2）以工作时间或者劳动报酬等为条件来确定家政工人是否应当属于工伤保险利益享受者,实际上是在不同层面印证劳动者的“从属性”。
L作时间达到一定标准在一定层面上可以反映出家政工人在经济上对雇主的依赖程度。
工作时间越长,家政工人的工资报酬越高,从属性越强。
（三）立法标准:
将工作时间是否达到3天或24小时作为保险义务主体的依据
当一位家政工人在同一雇主家工作时间超过3天或者24小时时,这说明该家政工人已将一周中的多数劳动力的处分权让渡给了接收家政服务的家庭或者自然人,从而表明了该家政工人在经济上对其形成了依赖。
反之,如果在一周内,该家政工人为同一雇主提供的服务不到3天或者不满24小时,则意味着该家政工人的生存并不主要依靠该自然人或家庭。
也就是说,该家政工人与此自然人或者家庭之间并未形成绝对的从属或控制关系。
按照此逻辑,我国未来家政工人工伤保险制度内容可以分两种情形分别做出规定:
（1）周工作时间达到3天或24小时者,由自然人雇主或其家庭缴纳家政工人工伤保险费用。
在这个强制标准之下,至少可以将所有的住家保姆和建立了稳定的劳动关系的家政工人纳入到工伤保险之中。
事实上,这一思路早在我国《合同法》制定的时候就有人提出。
《中华人民共和国合同法》（草案）第447条曾经规定:
“雇佣人应当为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障。
合同约定继续提供劳务的期限为一年以上的,雇佣人应当为受雇人投保意外伤害险和医疗险”{18}。
此种方式,操作简便,易于执行。
（2）家政工人是否应该纳入工伤保险法律保护范围不仅是法律问题,
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