保险代理合同和劳动合同Word文档格式.docx
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”，即禁止个人兼职从事个人保险代理业务，其目的在于防止扰乱保险管理和保险市场。
就本案而言，既然L某与保险公司签订了保险代理合同，依照该规定，从法律上完全排除了L某再与包括保险公司在内的其他单位形成劳动关系的可能性，因此，L某既以代理人的身份从保险公司处获得了佣金，同时又想以劳动合同关系获取劳动报酬工资以及《劳动法》规定的其他各种保障，显然与我国法律、法规相悖。
故本案只能是代理合同纠纷，而非劳动争议纠纷，因此，原告建立在劳动纠纷基础上的诉讼请求应被依法驳回。
三、法院审理情况
法院经审理认为：
从双方签订的代理合同书约定的条款项目以及条款内容看，都明确显示了L某是保险公司委托的个人保险代理人，双方之间存在的是委托代理关系，而非劳动关系。
该代理合同中对L某的劳动保护、劳动条件、劳动报酬、劳动纪律等劳动合同必备条款均无显示，L某以此证明双方签订的该合同是劳动合同，证据不充分。
况且，现实中个人保险代理人工作上没有定量的目标和工作时限，其收入高低完全取决于保险费的高低，若未为保险人联系成一单业务。
其就得不到任何报酬，而作为劳动合同的劳动者，只要按规定完成一定的工作量，都应当享受规定的劳动报酬。
本案中，L某只获取保险公司依据其代理的保费收入支付其的代理手续费，该费用并非工资的表现形式。
综上，因L某不能提供更充分的能证明其与保险公司之间存在事实劳动关系的有力证据，故对L某基于劳动关系提出的各项诉讼请求，人民法院不予支持。
最终驳回了L某的诉讼请求。
一审法院宣判后L某未提起上诉。
四、由本案引发的思考
虽然，本案的结果无疑是保险公司胜诉，但从案件的发生，至案件的审理，不难看出人们对保险代理合同与劳动合同之间的区别认识不清晰，对此笔者有一些看法愿与关注此类案件的同仁商榷。
从法律关系的角度看，保险代理合同与劳动合同是两个不同的法律关系。
（一）二者所依据的法律关系不同。
保险代理合同系代理合同中的一种，其所依据的是《保险法》、《保险代理人管理规定》等，劳动合同关系主要依据的是《劳动法》。
保险代理合同内容的核心在于对经济利益和经济责任；
劳动合同的权利义务主要内容集中在工资、福利待遇等方面，两类合同关系所依据的法律基础不同决定了二者内容的本质性差异。
（二）就工作性质而言，“保险代理人”不等同于“劳动者”。
就合同主体而言，《个人代理人保险代理合同》中的“保险代理人”与《劳动合同》中的“劳动者”是分别归属两个不同合同关系中的不同主体。
依照《保险法》第125条规定“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。
”同时，《保险代理人管理规定》明文限制了保险公司现职人员不得同时兼为保险代理人。
在保险实务中，保险代理人没有定量的工作目标，流动性极强，保险代理人只要向保险公司提出解除代理合同即可脱离原来所服务的保险公司，保险实务称之为“离司”；
而劳动合同中的劳动者则必须与用人单位签订《劳动合同》，一旦劳动合同关系成立，即隶属于用人单位成为单位雇员，相对于保险代理人的工作性质不同。
（三）“佣金”还是“工资”——保险代理合同关系与劳动合同关系的基本识别点。
依照《保险法》第125条的规定，保险代理人有权向保险人收取代理手续费，这里的手续费即“佣金”，在保险实务中，保险代理人接受保险公司的委托，持有保险公司出具的对外展业凭证及展业资料，向投保人收取保险费后交给保险公司，保险公司按照保险代理人收取保险费的数额向保险代理人支付一定比例的手续费（佣金），保险代理人收入的高低完全取决于自己对外拓展保险业务的能力即所收取保险费的数额，“多收多提，不收不提”。
保险公司向保险代理人支付佣金时，除合法扣税外，不再扣除任何费用。
而劳动者的收入称之为“工资”，只要劳动者按照劳动合同约定及用人单位的要求完成一定的工作量，用人单位就应当向劳动者支付报酬（工资），但“工资”的标准及分配方式以及支付形式与“佣金”相比较要复杂得多，如工资的分配方式、水平，按照《劳动法》第47条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和公司水平”，用人单位对工资的分配处于主导地位；
再如《劳动法》第51条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”，即在此类法定期限内劳动者不劳动也有收入，这体现的是国家制度对劳动者劳动权益的保护，是国家意志的体现。
《劳动法》此类规定还有很多，这里不再一一列举。
因此，笔者认为。
保险代理合同关系与劳动合同关系之间的区别是明显的，然而有时也有交叉，但是只要能够甄别合同个体一方收入的本质是“佣金”还是“工资”，就找到了划分两类合同关系的切入点。
承揽合同是指承揽人按定作人的特别要求，以自己的技术、设备和劳力以自己的名义独立完成一定的工作并将工作成果交付定作人，定作人按约定接受工作成果并交付事先约定价款的合同。
承揽合同与劳动合同有某些共性，但二者存在本质区别。
其一，劳动合同目的在于提供劳务，其标的在于劳务本身；
承揽合同则在于一定的工作的完成，虽然也涉及劳务，但其目的不在于劳务本身，而在于劳动成果，劳动本身仅为获得其成果的手段而已。
其二，劳动合同中，无论劳动有无成果，均能获得报酬；
而承揽合同如无工作成果时，不能获得报酬。
其三，劳动合同中，劳动者提供劳务，须服从用人单位的安排，其工作具有某种从属性；
而承揽合同中，承揽人的工作具有独立性。
因此，在劳动者因执行职务侵害他人权利时，其责任通常先由用人单位先行承担；
而承揽人在承揽过程中的侵权行为的损害赔偿责任通常田承揽人承担。
此外，劳动合同反映的是用人单位和本单位职工个人之间的，以劳动报酬、劳动福利等为核心而发生的合同关系；
而承揽合同反映的是平等民事主体之间一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系。
一）、双方协商解除劳动合同
用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
协商解除劳动合同没有规定实体、程序上的限定条件，只要双方达成一致，内容、形式、程序不违反法律禁止性、强制性规定即可。
若是用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。
二）、劳动者单方解除劳动合同
即具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见，也无须征得用人单位的同意。
具体又可以分为预告解除和即时解除。
1、预告解除
概念：
即劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同。
两种情形：
（1）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。
（2）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。
2、即时解除：
即劳动合同法第38条规定的情形。
对于第一款规定的几种情形劳动者可以单方解除合同。
注意：
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令危险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
这种属于即时解除中可以立即解除且不用事先告知用人单位的情形。
注意：
对于劳动者可即时解除劳动合同的上述情形，劳动者无须支付违约金，用人单位应当支付经济补偿。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的;
（二）严重违反用人单位的规章制度的;
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
（六）被依法追究刑事责任的。
王某于20XX年与某公司签订了无固定期限劳动合同，合同约定若连续2年考评均处于末位时，公司可以解除劳动合同。
20XX年起该公司下发了关于实施“末位淘汰制”的文件，其主要内容为公司每季度对员工进行考评，对连续两年年末考评处于最末位的5名职工予以解除劳动合同。
20XX年和20XX年度综合考评中王某均处于最末5位，20XX年末的职工大会上该公司决定淘汰考评末位的职工。
20XX年初该公司决定解除与王某的劳动合同，并通知王某。
王某不服，与公司交涉未果，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求撤销公司的解除劳动合同决定。
|裁|判|结|果|
劳动争议仲裁委员会经审理后以劳动合同中关于“末位淘汰”的约定违反法律，裁决支持王某的请求。
该公司不服，以劳动合同的订立为合同双方当事人真实的意思表示为理由，起诉至当地人民法院，法院最后驳回了公司的诉讼请求。
|案|例|评|析|
本案是一起由末位淘汰而引起的典型案例。
在实践中，不少企业运用末位淘汰的方式保留优秀员工，而将排名末位的员工予以淘汰。
那么排名末位与不能胜任工作是否是同一回事，末位淘汰的合法性究竟如何
排名末位=不能胜任工作？
不能胜任工作，通常是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，而在绩效考核中，必定有排名末位的员工，排名末位与能否胜任工作不可划一，不具有直接相关性。
举例而言，一组员工有50人，如果做绩效考核，肯定有排名靠在最后一位的，可能这50人均不能胜任工作，也可能只有前25名才可以胜任工作而后25名不能胜任工作，但是也有一种可能，那就是这排名末位的这位员工也完全可以胜任工作。
因此，排名末位与“不能胜任工作”并非同一回事。
因此，在本案中，王某只是排名靠后，但这一简单的排名并不能说明王某不能胜任工作。
《劳动合同法》第二十六条第一款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）
（三）
劳动者在订立劳动合同时，未履行如实说明义务，是否即因构成欺诈而致劳动合同无效，笔者认为应区别情况予以确认：
1、如劳动者不具有履行劳动合同的资格，却未如实告知用人单位，则劳动合同应确认无效。
比如，某些从事特种作业的劳动者必须具有特种作业资格，应聘的劳动者没有取得该资格，而向用人单位提供假的资格证书。
又比如，某些行业对劳动者的身体情况有一定要求，应聘的劳动者明知自己患病不能从事该行业的工作，却故意隐瞒或提供假的健康证明。
2、劳动者不具有履行劳动合同的能力，但在订立劳动合同时却故意隐瞒或提供虚假情况，在此后亦无法胜任工作，则双方所签劳动合同应确认无效。
3、
劳动者在订立劳动合同时虽未向用人单位如实说明情况，但在履行合同期间能够胜任工作，且并未使用人单位的利益受损，则劳动合同不宜确认无效。
但由于劳动者在订立劳动合同时违反了诚实信用的原则，因此用人单位可以要求解除劳动合同。
但该解除权的行使应在用人单位知道或应当知道解除事由之日起六十日内。
4、根据《劳动合同法》第三十九条第（五）项的规定：
“因本法第二十六条第一款第
（一）项规定的情形致使劳动合同无效的”用人单位可以解除劳动合同。
篇二：
保险代理是否构成劳动合同关系
保险代理是否构成劳动合同关系
宋博纳
关键词:
保险代理，劳动合同，合同关系
内容提要:
从事保险代理一般情况下并不构成劳动合同关系，而是形成委托合同关系。
若具体合同的内容及具体工作内容与管理形式存在符合劳动关系的构成要件，也有可能形成劳动合同关系。
因此，判定时不能光看合同的形式，更要看其实质内容。
一、引言
保险是投保人与保险人之间的一种属于金融市场行为范畴的商业活动，具体是指投保人依照所签订的保险合同具体细则，向保险人交付一定金额的保险费用，而保险人依照保险合同的约定对于死亡、病残、财产受损以及其他符合合同约定的事故产生的保险金责任进行以赔偿支付为形式的承担。
如今，保险已成为人们分散风险、化解危险的生活、生产之必需[1]，在现代社会生活中的作用越来越重要。
保险代理居于保险合同双方当事人之间，起着节约交易费用、提升保险产品服务、提高保险人经营水平等作用。
保险种类丰富，保险代理人在以保费为收入的业务销售中，为保险公司赢得了巨大利润。
保险代理人的工作渗透到诸多行业，覆盖了社会不同层次，满足了各种保险需求，对社会的稳定和发展作出了巨大的贡献。
他们宣传普及了大量的保险知识，提高了民众的保险意识，在我国保险事业的发展中发挥着良性作用。
此外，保险代理的发展也吸纳了不少从业人员，对缓解就业压力也有相当的益处。
劳动合同是劳动者实现劳动权的重要保障，也是用人单位合理使用劳动力、巩固劳动纪律、提高劳动生产率的重要手段。
劳动合同对减少和防止劳动争议，建立规范有序的劳动关系具有重要作用。
本文通过对保险代理人从业人员劳动特点及其与保险公司的关系的分析，对照劳动合同法律的相关规定，对从事保险代理是否符合劳动合同的要件进行分析，以期起到抛砖引玉的作用，为这一问题的理论探讨和实践操作提供有益的参考。
二、保险代理人
保险代理人可以指机构，也可以指个人。
其主要工作是依照委托的相关规定，代理经营保险行业的相关业务，并收取一定佣金。
保险代理人是世界各国保险业开发保险业务的主要形式和途径之一，分为专业型、兼职型和个人型三种类型。
专业型保险代理人是指在保险代理业务行业具有一定规模数量的员工并具备相关专业能力以及资格的公司；
兼职型保险代理人是指本身已经拥有自己的事业，在此基础上同时受保险人的委托，代理其保险业务的机构团体；
个人型保险代理人是指在接受保险人的保险业务委托事项后进行业务代理，并按规定收取一定手续费的个人。
保险代理人的业务范围因类型不同而有所差异。
保险代理公司的业务包括保险相关产品的推广销售和保费金的代为收取，同时对保险公司勘查或
支付不同的理赔金额予以协助。
兼职型保险代理人的业务包括保险相关产品的推广销售和保费金的代为收取。
个人型保险代理人的业务包括：
对于财产保险的保险公司，代理范围为家庭所有财产与个人所有财产及运输工具保险；
对于人寿保险的保险公司，代理范围为保险相关产品的推广销售与保费金的代为收取，但无权从事企业与团体种类的相关人事保险。
然而，在当下保险市场中，保险代理业务往往因保险代理人而遇到许多阻碍。
如有些机构的保险代理从业人员整体素质低、员工人事流动性较大、职业自律能力缺乏、管理运营效率低等，不利于我国保险市场的良性发展。
随着改革开放步伐的加大，保险市场以及保险代理市场对外开放与合作的程度逐渐增强，保险代理人的从业素质也必须随之提高。
三、劳动合同关系
劳动关系是一种权利与义务关系，是指用人单位为生产经营目的招聘符合要求的劳动者成为员工，而劳动者在其依法管理下付出劳动并收取报酬。
劳动关系所体现的权利与义务是一个统一体，不能分开讨论；
二者相互依存，且具有法律约束力。
劳动者成为用人单位的员工后，有义务付出劳动，为单位的生产作出贡献；
而用人单位亦有义务为劳动者提供劳动报酬以及其他物质、精神等方面的工作条件。
从劳动关系的主体上看，劳动者是指具备劳动能力且有义务付出劳动的当事人，而用人单位是指拥有生产资料且有权利使用劳动者劳动能力的当事人。
劳动关系实质上是一种劳动者所拥有的劳动力资源与用人单位所拥有的生产资料进行结合的过程的体现，是一种劳动力的付出与使用的表现过程，即劳动力在生产中以生产要素为具体体现的过程。
值得注意的是，劳动者拥有并付出的劳动力资源不是一种产品，而是生产过程所需要的生产要素。
此外，还需要注意劳动关系与劳务关系之间的差异。
劳务与劳动并非同一概念，它们之间具有本质上的特征区别。
劳务关系是指劳动者付出的劳动力代价是一种产品而不是生产要素，在更多场合主要是指买与卖之间的关系。
劳动关系一旦建立起来，劳动者与用人单位之间便相互依存。
一方面，用人单位有权使用劳动者提供的各种类型的劳动力资源，且有权利与义务在劳动者的生产过程具体分工、与生产资料具体结合等方面进行合法、合理的安排；
另一方面，劳动者不得违反用人单位所规定的合法的规章制度，并应发挥劳动能力，完成用人单位分配的相关生产劳动任务。
劳动关系体现的从属关系是一种指挥与听从指挥的管理关系的表现。
劳动力资源在生产过程中，与劳动者的具体身份类别是息息相关的。
只有按照其所拥有的劳动力属性特征合理分配生产任务，并在一定劳动极限范围内进行生产，才有可能为用人单位的有效生产活动作出积极贡献。
虽然劳动关系是一种人身类型的关系，但从工资报酬换取生活资料的角度而言，其又是一种财产类型的关系。
劳动合同是劳动关系当事人双方为确立劳动关系与具体分工配置而制定的协议，体现了双方的权利与义务，具有法律约束力。
劳动合同的基本内容包括：
（1）劳动合同有效期限和劳动者试用期限；
（2）工作内容和工作时间；
（3）劳动具体报酬结构以及保险购买、福利待遇支付；
（4）生产条件或工作条件；
（5）劳动纪律和政治待遇；
（6）劳动合同的变更和解除；
（7）违约责任；
（8）当事人约定的其他事项；
（9）其他必须具备的
条款与规定。
劳动合同按照有效起止期限一般可分为固定期限型、无固定期限型以及单类项目型。
其中，单类项目型劳动合同类似于无固定期限型劳动合同，是指劳动关系当事人双方仅在某个劳动工程项目上为完成该项目生产任务而制定的相关协议。
根据《劳动合同法》，当事人双方之间的劳动关系有无法律效力，只有用人单位具体如何利用劳动力这一个标准。
只要有了用工的事实，就建立了劳动关系，且这种劳动关系应受到法律的保护。
实践中可参照的凭证包括：
（1）用人单位对劳动者支付的工资、各类保险购买等报酬凭条、花名册或者相关记录；
（2）用人单位为其招聘的劳动者颁发的工作证件以及其他具备身份证明效力的相关证件；
（3）劳动者在被用人单位面试时填写的面试登记表等相关表格记录文件；
（4）考勤记录；
（5）其他劳动者的证言等。
根据劳动法律、法规的规定，需要与劳动者签订劳动合同的用人单位包括：
中国境内的企业法人，个体、合伙制非法人经济组织；
政府机关、事业单位以及社会机构团体组织；
特殊类型经济组织，如租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业等。
四、保险代理关系与劳动合同关系
《劳动合同法》颁布实施后，对于保险代理关系是否属于劳动关系，保险代理合同是否属于劳动合同，学界仍存在不同的认知。
在此，有必要对委托合同加以分析。
委托合同也是一种协议，是指需要委托办理相关合法事务的委托人为给指定的受托人分配相关事务而签订的协议。
委托合同属于劳务合同：
受托人办理委托事务时，产生的费用是委托人支付的，委托合同以当事人的互信为前提。
委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。
委托合同的双方不存在法律上的从属关系，劳动力作为一种产品而非生产要素而存在。
而劳动合同约定的劳动过程的实现必须同时具备生产资料和劳动力，且二者在实现过程中必须进行合法结合。
这是劳动关系的一个重要特征。
劳动关系的另外一个重要特征是，劳动者与用人单位之间的关系是既平等又不平等的人身关系和财产关系的结合。
二者具有平等的法律地位，但是劳动者又在人身上从属于用人单位，接受用人单位的管理、指挥甚至制裁。
另外，劳动关系属于《劳动法》的调整范围，主体必须符合《劳动法》的规定。
例如，家长为小孩聘请家教，因为用工主体不符合《劳动法》规定而不能被认定为劳动合同，而应当被认定为委托合同。
公司聘请非在编人员做顾问，可以不在公司上班，则该劳动力没有和公司的生产资料相结合，二者之间的关系也不能被认定为劳动合同关系。
但是对临时聘请的人员，只要是利用他的劳动力并与用人单位原有的生产资料相结合，而且用人单位对该聘请人员有指挥权和管理权，就应该认定为存在劳动关系。
从事保险代理是否形成劳动合同关系，关系到双方一系列的权利和义务，对双方利益意义重大。
有学者认为是保险代理合同，即委托合同关系[2]。
只要从事保险代理，签订的是保险代理合同，均应被视为委托合同。
也有学者结合实际案例提出了不同意见，认为当事人双方签订的保险个人代理合同书并不必然排除劳动合同关系。
[3]
保险代理是否形成劳动合同，可以比照劳动合同的要件进行判定。
一般而言，保险代理人通常自行缴纳社保，这就符合委托合同的基本特征。
保
险代理人不能以保险公司的名义进行代理业务，其在授权范围内的代理行为由委托人承担法律责任。
代理人虽然接受委托公司的管理和监督，但二者不存在从属关系。
保险代理人与《劳动合同法》中的劳动者不是同一概念，不能混淆。
保险代理人是自愿参加工作的，独立性强，工作时间也可以自我决定，且在任何时间都可以单方终止代理合同。
因此，从事保险代理业务的过程不是劳动合同关系的体现。
例如，财产保险公司的个人代理人在代理家庭财产保险时，一般而言，公司并不会强制规定代理人的具体工作时间和场所。
代理人根据自己的业绩以及与保险公司的约定领取相应的报酬。
他们的行为也会受到一定的监督，但这种监督是为了避免代理人以公司名义开展业务活动时出现不符合法律或损害公司利益的行为，例如为制止乱收费或欺骗行为而进行的监督。
个人代理人在开展业务活动时，如果觉得收益不佳，便可终止代理合同，离开保险公司，而不受公司章程的约束。
代理人的社保费用是自己交纳的，区别于公司的在编职工。
但是，如果在签订代理合同时或在实际工作中出现了不同于上述情况的事由，则仍有可能形成劳动合同关系。
例如，代理人和保险公司签订合同时，如果保险公司要求代理人必须接受公司行政上具有隶属关系的管理，或者公司强制规定代理人的工作时间、工作业绩等，则具有了劳动合同的特征。
如果代理人从事的工作超出了正常代理合同的范围而导致事实上的劳动关系，则保险代理也就从委托合同关系转变成了劳动合同关系。
五、小结
保险公司与其在编员工之间存在劳动合同关系。
从事保险代理是否属于劳动合同关系，要从合同主体双方的法律身份、劳动过程、管理监督方式等方面进行判定
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