法理学复习重点docWord格式.docx

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五、特殊实践性

第三章法的渊源

（一）当代中国法的渊源

一、宪法

宪法被认为是具有最高效力的法源，其他任何法律渊源都不得与宪法相冲突。

我国现行宪法是按照修宪程序完成的,由全国人民代表大会表决而产生的。

二、法律

是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。

三、行政法规

是指由国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权，所制定的规范性法律文件。

四、地方性法规

是指具有立法权的地方人大及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需求，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下所制定的规范性法律文件。

五、自治条例和单行条例

民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。

自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛；

单行条例是有关某一方面的事物的规范性文件。

民族自治条例和单行条例只在本自治区域有效。

六、规章

中央政府的职能部门以及部分地方人民政府（省、自治区、直辖市以及较大的市的政府）可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自身部门的职责。

七、国际条约与国际惯例

国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。

国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。

八、其他正式法源

1•中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章。

2•—国两制条件下特别行政区的各种法律。

3•经济特区根据全国人大或者全国人大常委会的专门授权而创建的规范性法律文件。

（二）法的分类

一、国际法与国内法（按照法的创制与适用主体不同）

二、成文法与不成文法（按照法的创制和表达形式不同）

三、根本法（宪法）与普通法（按照法的效力、内容和制定程序的不同）

四、一般法与特别法（按照法的效力范围不同）

五、实体法与程序法（按照法规定的具体内容的不同）

第四章法的要素

（一）法律规则的分类

一、授权性规则、义务性规则和权义复合规则

1.授权性规则

是规定主体可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则。

授权性规则是主体享有法定权利的依据，而且该类规则具有可选择性，主体可以行使授权性规则所赋予的权力，也可以放弃行使该权利。

2.义务性规则

是规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。

义务规则以法定义务形式为主体设定必要的行为尺度，该类规则具有强制性而不具有可选择性，主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝。

3.权义复合规则

是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。

二、强行性规则与任意性规则

1•强行性规则

强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式而不得自行变更其内容的规则。

据此，行为主体必须遵守规则的规定。

一般来说，义务性的规则都是强制性规则。

2•任意性规则

是在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。

三、确定性规则、委托性规则和准用性规则

1.确定性规则

是明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。

2.委托性规则

是没有明确规定具体的规则的内容而委托（授权）有关主体规定具体的规则内容的规则。

3.准用性规则

是本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明

确的规则。

（二）法律原则的功能

一、指导功能

指法律原则可以作为解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。

二、评价功能

指法律原则可以对法律规则甚至整个实在发的效力进行实质的评判，说明实在发及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当的依据，指出法律规则的例外情形等。

三、裁判功能

指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。

（三）法律原则使用的条件

一、穷尽法律规则，方得适用法律原则

只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。

二、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则

如果适用法律规则可能导致个案的极端不公正的结果，则需要舍弃法律规则而运用法律原则。

三、没有更强理由，不得径行适用法律原则

第五章法的效力

（—）法的对象效力

指一个国家的法律对哪些人有效的问题，这里所说的“人"

既包括自然人，也包括法人、国家机关和其他社会组织。

一、属人主义

即法对自然人的效力以其国籍为准，法律适用于本国公人，不适用于外国人。

二、属地主义

法对自然人的效力以地狱为准，不论本国人或外国人，凡居住在本国领域内则一律适用本国法。

三、保护主义

即以维护本国国家和公民利益为根据，不管是哪个国家的人,不管是在哪里做出的行为，只要侵害了本国利益，就一律适用于本国法律。

四、折中主义

以“属地主义”为基础，以“属人主义”作为补充，兼及"

保护主义”。

首先，在一国领域内活动的人和组织，无论是本国的还是外国的，一般适用该国的法；

其次，外国人和外国组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚

姻、家庭、继承、刑法中有特殊规定的某些犯罪等，仍适用其本国法；

再次，依据国际条约和惯例，享有外交特权和豁免权的人，适用其本国法。

（二）法的空间效力

是指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区的问题。

一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土、领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机等。

、法律在全国范围内生效

凡是中央立法机关制定的法律法规就在全国范围内有

效。

二、在局部地区生效

与中央相对应，凡是地方性立法，则仅仅在局部地区生

三、在域外生效

法律的效力及于制定的机关所管理的领域之外，一般指

一国的法律在国外有效的问题。

（三）法律溯及力

是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，就具有溯及力，如果不适用，就没有溯及力。

一、从旧原则

按照这个原则，新的法律颁后，对其生效以前发生的事件和行为一律不适用，以前的问题适用旧法。

二、从新原则

按照这个原则，新的法律颁后，对其生效以前发生的事件和行为一律适用。

三、从轻原则

按照这个原则，在具体适用法律时要对新发与旧法的内容进行比较，从中选择对行为人更加有利的或者处罚较轻的法律加以适用。

四、从新兼从轻原则

即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时,则依照旧法为准适用。

五、从旧兼从轻原则

即以前发生的事件和行为原则上适用旧法，但新法的规

定对行为人更有利或处罚较轻时，则适用新法。

第六章法律意识与法律行为

（一）法律行为的分类

一、按主体因素进行分类

1.单方法律行为和多方法律行为

2.自然人法律行为、单位法律行为和国家法律行为

3.自主法律行为和代理法律行为

4.主动的法律行为、顺应的法律行为和被动的法律行为

二、按行为性质进行划分

1•公法行为和私法行为

2•合法行为和违法行为

三、按行为的构成要件进行划分

1•完全法律行为和不完全法律行为

2•表示法律行为和非表示法律行为

3•要式法律行为和非要式法律行为