劳务派遣的不足与完善文档格式.docx

劳务派遣的不足与完善文档格式.docx

《劳务派遣的不足与完善文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《劳务派遣的不足与完善文档格式.docx（15页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

4.我国劳务派遣的发展现状及存在问题8

4.1发展现状8

4.1.1从地区情况看8

4.1.2从行业情况看8

4.1.3从企业情况看8

4.1.4从就业人员情况看8

4.2存在问题9

4.2.1劳务派遣范围规定不具体9

4.2.2劳务派遣期限不确定9

4.2.3对劳务派遣单位规制不完善10

4.2.4派遣单位与用人单位承担责任和义务不全面10

5.劳务派遣的立法完善11

5.1明确劳务派遣的范围11

5.2规定劳务派遣的期限12

5.3规制劳务派遣单位12

5.4界定派遣单位和用人单位所应承担的法定义务和责任12

结语14

注释15

参考文献16

致谢18

摘要：

在我国，劳务派遣作为一种新型的用工形式逐步兴起，它对于缓解我国就业压力起到了重要作用。

2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》对劳务派遣作了立法规定，但在劳务派遣的范围、期限、劳务派遣单位规制以及法制监督等方面仍有许多不足之处。

本文针对我国劳务派遣用工的发展现状及存在问题，通过对国内外劳务派遣立法的借鉴及我国的发展中的先进经验，提出了相关的对策和立法建议，从而为我国劳务派遣立法提供借鉴。

关键词：

劳务派遣派遣单位用人单位劳动者权益

1.劳务派遣概述

1.1劳务派遣的概念

“劳务派遣”也称“派遣劳动”，是指：

“派遣机构（劳务公司）与派遣劳工（劳动者）建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动。

”[1]但这个从所谓市场经济发达国家舶来的词语却在其出生地找不到与其对应的词汇“dispatchedemployment”。

1.2劳务派遣的特征

以美国为例，“派遣劳动”从属于“暂时性劳动提供（temporaryhelpsupply）”的范畴，劳动者从事暂时性劳动通常必须忍受低于正常劳动的劳动条件（因为从事派遣劳动的劳动者主要为女性和遭遇就业困难的男性，他们往往以接受较差的劳动条件来换取工作机会）、劳动保护和福利（因为一般的劳动保护和福利法律只适用于从事传统劳动的劳动者，派遣劳动的劳动者被排除在这些法律的保护之外），以及在职培训机会（因为派遣劳动是缺乏稳定性的劳动，从事派遣劳动的劳动者难于在工作中获得充分的职业训练和劳动技能），因而认为这类劳动危及劳动者的经济安全。

[2]

德国把雇主将其雇员派遣至其他雇主处劳动称为“借贷劳动”或“租赁劳动”，理由在于这类劳动就如同雇主将其雇员的劳动力出借给第三人，供第三人使用，因此形成了借贷关系。

各国劳务派遣尽管在字义上各有差异，但其共同点却是明显存在的，即劳动力的雇用与劳动力的使用相分离。

劳务派遣是在“三方当事人，两种契约”的模式下运作的，这种三角互动关系是劳务派遣最大的特点：

第一、派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动关系

《劳动合同法》中明确界定劳务派遣单位为用人单位，劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，根据用工单位的需求将劳动者派出，履行用人单位的职责，支付被派遣劳动者的工资、福利、社会保险等，但这种劳动关系不同于传统的劳动关系，被派遣劳动者与劳务派遣单位签订合同，但在用工单位劳动，两者之间“有关系，无劳动”。

[3]

第二、用工单位与被派遣劳动者之间既是一种劳务服务关系，也存在着部分劳动关系

用工单位负责被派遣劳动者的在岗使用和管理，被派遣劳动者在用工单位按照要

求提供服务，用工单位与被派遣劳动者不签订劳动合同，但两者之间存在着管理与被管理的关系，双方共同参与实现劳动过程，劳动关系的核心部分在此形成，因此，两者之间的关系既体现劳务服务关系，也存在部分劳动关系，因此用工单位也是被派遣劳动者的雇主之一。

第三、劳务派遣单位与用工单位之间是劳务关系

用工单位委托劳务派遣单位招聘或在人才库中遴选合适人才，并按合同向劳动派

遣机构支付被派遣劳动者的工资、福利等费用以及管理费；

劳务派遣单位向用工单位派遣具备合适技能的员工，根据用工单位的要求接收被退回的被派遣劳动者。

相对于被派遣劳动者而言，劳务派遣单位与用工单位是同一劳动关系的共同雇主，《劳动合同法》规定用工单位与劳务派遣单位对劳动者承担连带责任，双方签订劳务派遣协议，约定双方权利义务及法律责任。

2.劳务派遣产生的历史背景及作用

劳务派遣这一用工形式，最先起源于日本、美国。

它的特点是劳务派遣单位“只招人不用人”，用工单位“只用人不招人”，这种招聘和用工相分离的模式，是国际上十分流行的用工形式。

劳务派遣这一用工形式，在我国最早出现在改革开放之初，是市场经济条件下，市场主体自发选择的结果。

当时因为外企没有人事权，必须通过外企服务公司派出员工到公司服务这种方式来用工，形成了我国最早的劳务派遣的形式。

[4]九十年代以来，随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进，我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，他们会根据劳动力市场的供求情况趋利避害，自发地决定用工、就业形式和经营形式，这是劳务派遣产生、发展的根本前提。

大企业用工制度改革是劳务派遣型工作安排产生的主要原因。

长期以来，我国体制内积存了大量的低效率和无效率劳动力。

随着企业用工制度朝着市场化方向改革，企业开始控制人员数量增长，并精简人员，劳务派遣成为企业避免直接冲击社会、进行正常裁员和非正常裁员的重要渠道。

劳动力市场机制作用的不断增强是劳务派遣型就业产生的主要原因随着职业介绍机构和职业介绍事业的发展，逐步产生了劳务派遣的单位和功能。

一部分下岗、失业人员和农村转移劳动力由于自身就业能力比较弱，难以自谋职业、自主就业，于是，有关部门将他们组织起来，通过劳务派遣实现就业。

[5]另外，也有一些就业能力比较强的劳动者，不满足于固定在一个正式单位中，采取了劳务派遣就业形式，以丰富自己的阅历，增加自己的收入。

另外，随着大中专学生就业变得越来越困难，很多毕业生也通过劳务派遣来积累工作经验，为将来就业打基础。

总而言之，作为市场经济产物的劳务派遣，不但满足了我国在市场经济条件下市场主体的需要，也为我国的经济体制改革实践服务，体现出具有中国特色的与国际市场接轨的特点。

北京是我国最早实行劳务派遣的城市。

1999年初为解决国有企业下岗职工出中心再就业的问题，北京市委、市政府研究决定，在全市采用劳务派遣的方式，将下岗职工组织起来，通过劳务输出的方式实现再就业。

到1999年底，仅半年时间，北京市就建立劳务派遣企业近百家。

[6]

而如今劳务派遣在《劳动合同法》范围下，劳务派遣单位根据用工单位的用人需求，组织社会法定年龄内的劳动者从事社会生产、经营管理活动，依法签订《劳动合同》，用工单位负责用工，劳务派遣单位负责人事行政、劳动关系、劳动报酬、社会保险、劳动保护等系列管理。

与当时历史背景下的劳务派遣，又有了长足的进展。

随着我国改革开放的不断深化、社会劳动保障制度的完善，以及人们求职观念的改变，近年来，劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场、人才市场得到迅速的发展。

并顺应着国际化的趋势，不断的成熟和完善。

3.劳务派遣的利弊分析

3.1劳务派遣积极方面

作为一种新型而较为灵活的劳动用工形式，劳务派遣所具有的优势是显而易见的。

3.1.1从用工需求方看

其一，降低了企业的生产成本和人事管理成本，有利于提高企业的经济效益和管理效率。

通过劳务派遣，用人单位的信息搜寻成本、治理成本和培训成本减低为零。

企业只需将用人的条件向派遣机构提出来即可，具体的招聘、管理和培训工作都由派遣机构负责完成。

生产成本在一定时期内变得固定和可预见，不确定性导致的各种风险如跳槽、招工容易辞退难、违约等将会得到有效控制和转移。

企业只需根据工作标准、工作时限、工作任务与派遣机构谈判总体费用，具体每位员工的工资和福利等生产成本以及合同的谈判、签订、履行和违约的处理等管理成本，均由派遣机构确定。

其二，使企业用工制度更加灵活。

企业可以根据生产需要随时增加或减少用工。

在传统的固定用工模式下，企业即使在生产低潮或转产转型出现员工富余时，也不能辞退员工；

而在订单增多或非生产领域技术员工不足时，又难于临时聘用企业外部员工。

为适应市场的新变化，企业需要更加灵活的用工机制，从而可以减少企业“应雇而未雇”或“应多雇而少雇”现象的发生，提高雇工效率。

其三，有利于企业聘用贤人，“短中择长”。

在受派遣的员工和客户企业双方进行互相选择的机会和时间里，企业对满意的员工可重点培养，而后转为直接雇用，实现人力资源使用中的续短为长，提高双向选择的用工意愿。

[7]

3.1.2从供给方看

劳务派遣变零散、无序的外出务工为有序、有组织的行为。

劳务派遣机构的出现，将原有零散的外出务工形式变成了有组织成规模的派遣形式，形成职业介绍、岗前培训、输出安置的用工流程，并负责社会保险的缴纳、工资支付、权益维护等事宜。

减少了外出务工的盲目性，降低了受雇风险和成本；

改变了农村剩余劳动力进城务工主要通过投亲靠友、老乡带老乡等原始手段，有利于农村剩余劳动力向城镇转移。

同时，也为开拓国际劳务市场创造了条件。

劳务派遣满足了劳动者对灵活多样化就业方式的需求。

随着我国高等教育从精英教育向大众教育体制的转化，就业人口的高学历比例大幅提高。

这意味着想发挥自己专业技术的人增多起来。

这些人的适应能力大多都比较强，不愿意被特定的岗位或单位所束缚，希望拥有更多的自由空间，到适合发挥自己技术特长的企业就职，以获得丰富的阅历、更好的收入，提高生活质量。

他们成为劳务派遣方式的又一供给者。

实际上，未来雇用政策的最大课题之一，就是如何去满足劳动者对就业方式不断多样化的需求以及与此相对应的企业对灵活用工的需求尽可能减少摩擦性失业。

劳务派遣这种雇用方式有望在减少摩擦性失业、调节劳动力供需错位方面成为行之有效的调节系统之一。

劳务派遣用工方式的又一优势是使维权有了一定的组织保证。

在违反劳动者权益的事件时有发生、劳动者的劳动法律意识和维权意识有待提高以及劳动保障监察工作力度尚需加强的现实条件下，通过劳务派遣工与劳务派遣机构签订《劳动合同》，劳务派遣机构对劳务派遣工的工资、福利待遇负责。

发生侵权事件，由劳务派遣机构代表员工出面维权，变劳务派遣工个人维权为有组织的维权行为，客观上有利于更好地维护受雇职工的权益。

3.1.3从劳务派遣机构的功能看

劳务派遣机构充当了劳动力供求双方的担保人。

在传统的用工模式下，存在着劳动力供求双方互不信任的情况：

一方面，需求方担心劳动者随意“跳槽”，影响其正常的生产经营，同时也对用工的安全性表示怀疑；

另一方面劳动者又对需求方能否保障其合法权益持怀疑态度。

这种状况成为就业谈判顺利进行的一大阻碍。

在劳务派遣这种用工模式下，劳务派遣机构充当劳动力供求双方的担保人，既可向客户公司担保其所派遣人员的安全性和稳定性，又可向被派遣人员保证其合法权益将得到保护，增强其安全感、归属感。

劳务派遣机构作为具有独立法人资格的企业，充当了供求双方的担保人，有利于提高劳动力供求双方的信任度和满意度。

3.1.4从调节劳动力市场供求的作用看

当劳动力市场就业形势比较严峻时，正规部门就业岗位相对减少，会促使更多的人通过非正规部门寻求就业，使严峻的就业形势得到缓解；

当劳动力供不应求时，通过劳务派遣可以实现社会对劳动力的分享，实现劳动力资源的有效配给。

从长远看，发展劳务派遣有助于缓解我国长期以来劳动力就业结构扭曲的问题，促进农村劳动力向城镇和非农产业转移，促进劳动力资源的有效配置。

[8]

3.2劳务派遣消极方面

根据现代社会的契约自由精神，劳动者有权根据自己的意愿来决定向谁提供其劳动力，而用人单位可以根据自己的需要决定选择什么样的劳动力。

劳动者和用人单位可以根据各自的意图直接建立劳动关系，满足各自需要。

但是，由于追逐利益的驱动和减轻其管理上的责任，用人单位往往不愿意对那些没有特殊要求岗位人员的选择和管理直接负责，劳务派遣制度的出现正好迎合用人单位的这种心理需求。

劳务派遣单位的出现，人为地将用人单位和劳动者的直接关系隔开，使单纯的劳动关系变得复杂化，形成用人单位不管人，管人单位不用人的分离局面。

劳动者不仅丧失了向谁提供劳动力的选择自由，而且还要面临着用工、管人两家资方单位的压力，这就使得本来就不平衡的劳资关系，变得更加不平衡了。

所以这一制度的产生注定了有利于资方而不利于劳方。

笔者认为，劳务派遣制度不利于保护劳动者的原因在于：

第一、劳务派遣制度本身改变了派遣员工的劳动者身份，使其合法权益无法得到保障。

派遣员工在用人单位有劳动者身份之实，而无劳动者身份之名，在用人单位里无法享有劳动者应有的权利。

随着我国《劳动法》的实施，以身份（主要指正式工和临时工）来区别的劳动者从而给与不同待遇的现象消失了。

[9]但是，劳务派遣制度出现以后，在用人单位同时并存着派遣员工和正式员工的两种用工现象。

派遣员工由于具有短期性和不稳定性而被用人单位视为“临时工”，既然派遣员工是“临时工”的身份，再加上其工资福利待遇由派遣单位和用人单位事先通过劳务合同已经加以约定了，所以，尽管派遣员工从事的工作可能与正式员工所从事的工作一样，用人单位却不必像考虑正式员工那样去考虑派遣员工的工资福利待遇，派遣员工无法享受正式员工所享有的工资福利待遇，因此，同工不同酬的现象在劳务派遣中经常会发生。

即便是用人单位在劳务合同上给派遣员工以正式员工的工资福利待遇，但由于派遣员工不是劳务合同的主体，用人单位并不直接将相关待遇支付给派遣员工，而是支付给派遣单位，至于派遣单位是否全额将这些工资福利待遇支付给派遣员工恐怕只有派遣单位心知肚明了。

再者，由于派遣员工的劳动关系并不在用人单位，因此，参加用人单位的党团组织和工会活动、与正式员工一样行使企业民主管理权利等劳动者所具有的其他合法权益，派遣员工几乎都是不可能享有的。

[10]

第二、劳务派遣单位赚取了不该赚取的经营利润，侵害劳动者合法权益

劳务派遣单位在经营中并无可供经营的商品，因为一个经营单位要生存和发展，就必须有特定的经营对象，而且其经营对象还应当具备商品的属性，成为其利润的来源，但劳务派遣单位却不经营商品，其经营对象是作为人的劳动者，其赢利的唯一来源也不例外地是在实际用人单位之间转换的劳动者，这就产生了两个问题：

一是劳动者是不能作为商品来经营的；

二是转换劳动者所获取的利润实际是对劳动者劳动价值的分割。

“无论在法律上或事实上，劳动力都不应被视为商品。

”今天的所谓劳动派遣实际上是劳动法中历来加以规范的职业介绍。

即使是由实际用人单位支付的管理费用也仍然是劳动者通过劳动创造的劳动价值的一部分。

就实际用人单位而言，减少用工成本就意味着利润的相应增长，在本来可以直接聘用劳动者的情况下却向第三方额外支付劳动者使用费用，必然是接受派遣劳动的支出低于直接聘用劳动者的支出。

在这个关系中，劳务派遣和接受双方都有利可图，也就不得以牺牲相关的第三方即劳动者的合法权益为代价了。

应当说，劳务派遣单位和实际用人单位同时在劳动者身上找到了他们的利润共同体，从而能够实现双赢，但这个双赢无论是在质上还是在量上都与劳动者合法权益背道而驰。

第三、用人单位可以利用劳务派遣制度轻易地规避法定责任和义务，损害派遣员工的合法权益。

在劳务派遣中，存在派遣单位和用人单位两个层次的雇主。

由于派遣单位不是实际雇主，且承担劳动雇主责任能力较差，同时也不重视对用人单位使用劳动力的行为进行监督。

而用人单位选择劳务派遣的动机之一就是通过劳务派遣来减轻雇主责任，试图将雇主责任尽可能推托给派遣单位。

在实践中，有些用工单位为了节省人力成本，将本单位的固定员工岗位随意改为派遣员工岗位，甚至将连续工龄即将超过10年，可签无固定期限合同的员工都改为派遣员工，由派遣单位为其负责人力管理。

如在福建省政府颁布《关于开展劳务派遣工作的若干意见（试行）》（2004年12月）后，有些地方政府成立劳务派遣机构，要求当地国有企业与现有职工解除终止劳动关系，将这些劳动者转归劳务派遣机构，并且要求这些企业只能通过劳务派遣机构的派遣进行用工。

这样，用人单位将劳动报酬、职工福利待遇、社会保障等员工应享有的待遇等一股脑地全部推给劳务派遣单位，转嫁自己的社会责任和法定义务。

而用人单位与派遣单位在签订用工派遣协议时，由于派遣员工基本上不参与关于员工权益协议的签

订，工资水平和社会保障等福利待遇的高低都由这两家单位说了算。

而两家单位又都把追求利益最大化放在首位，因此绝不可能出现将派遣员工的利益放在第一位情况，所以劳务派遣合同签订之时就意味着派遣员工利益有可能遭受损失。

上述分析不难看出，劳务派遣制度性质本身注定了该制度是有利于资方而不利于劳方一种制度，派遣单位或用人单位的不规范，再加上追求利润最大化的目的，所有这些都进一步加剧了派遣员工的弱势地位，因此，劳务派遣制度是一种不公平的法律制度。

为了充分发挥这一制度社会价值和经济价值，保障劳动者利益，实现社会公平与正义，限制劳务派遣的制度设计理应成为相关劳动立法的主旨。

4.我国劳务派遣的发展现状及存在问题

4.1发展现状

上世纪90年代以来，随着市场经济的El益成熟以及用工制度改革的深度推进，我国劳动力市场主体的自主地位El益确立，这是劳务派遣产生、发展的根本前提。

目前，劳务派遣的发展可以概括为：

快速发展、潜力巨大、无序竞争和缺乏规范。

4.1.1从地区情况看

东部地区劳务派遣发展较快、规模较大。

目前已开展劳务派遣的地区主要包括北京、天津、上海、广东、江苏、浙江、福建、广西、黑龙江、辽宁、吉林、江西、湖南、山东等地，其他地区也陆续开展起来。

[11]2004年底，仅北京就有680家劳务派遣企业。

截止到2005年8月底，福建省按照“统一名称、统一模式、统一运作机制”的要求已成立劳务派遣公司85家，13．98万人通过派遣实现就业，其中下岗失业人员5．26万人，占派遣总人数的37．63％；

向非农转移的农村劳动者4．46万人，占31．92％；

城镇其他劳动者4．6万人，占30．5％。

4.1.2从行业情况看

采用劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、铁路运输、零售业等服务性行业，以及建筑业和制造、IT的一些部门。

据统计，电信系统的电信、移动、网通、联通等四大集团共有职工ll8．3万人，其中劳务派遣工48万人，占职工总数的40．5％；

铁路系统职工总数为240万，通过劳务派遣企业成建制输入的劳务工32万人，占13．3％；

邮政、金融、石化、建筑、电子、机械制造等效益比较好的国有大中型企业和运输、物流、餐饮、旅游、物业等服务性行业劳务派遣工数量也在迅速增长。

有数字显示，全国建筑系统使用劳务派遣工超过1000万人，劳务派遣工在原煤一线生产人员中占80％以上。

[12]

4.1.3从企业情况看

劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有大企业的欢迎。

来自深圳的调查数据表明，主要是外向型企业、股份制企业以及竞争激烈的电信、银行等行业对劳务派遣的需求大。

4.1.4从就业人员情况看

劳务派遣就业的从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主。

大中专毕业生由于其素质比较高，比较受用人单位欢迎，成为劳务派遣公司争夺的对象，是技术劳务的主要力量；

以农村转移劳动力为主的外来劳动力由于好管理、能吃苦，也比较受用人单位和劳务派遣公司的欢迎，是普通劳务的主要力量；

企业下岗分流人员主要是由这些企业自办的劳务派遣企业雇佣，相对来说数量较少；

专门人才的租赁业正方兴未艾，如深圳的劳务派遣从业人员近20％有大专以上学历，30％为高薪阶层（自由职业群体）。

5．从法律规章建立的情况看。

劳务派遣在我国尚属于一种比较新的事物。

与国外相比，我国关于劳务派遣的管理制度还极不成熟。

长期以来，由于我国相关法律的缺失，劳务派遣中三方的权利义务混乱不清，难以有效保障三方权益，尤其是被派遣劳动者的权益。

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》使劳务派遣有法可依，但在法律规定方面较为笼统，在一些问题上没有具体明确的说法，故在实际操作中问题颇多，亟需《劳动合同法》司法解释或实施细则的出台，规范和促进劳务派遣事业的发展。

[13]

4.2存在问题

目前，由于我国劳务派遣业仍然处于起步，发展阶段，作为一个新生事物，已经进入政府政策的视野。

但是，劳务派遣在运作过程中，暴露出以下几个方面的问题：

4.2.1劳务派遣范围规定不具体

由于《劳动合同法》出台前，劳务派遣已经在劳动力市场形成了一定的规模运作，而且，派遣的工作岗位涉及面铺得比较广。

《劳动合同法》出台后，虽然规定了劳务派遣岗位的范围：

临时性，辅助性或替代性，但具体哪些岗位可以定为临时性，辅助性或替代性却没有明确的说法。

如果《劳动合同法》不只是粗糙的规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，”而是对用人单位使用派遣员工的具体条件以及占用工总数的百分比等做出更明确的规定，让企业使用劳务派遣不像现在这样完全自由，情况也许就会好很多。

由于这方面的问题，对近期劳务派遣的实际操作，带来了一定的障碍。

4.2.2劳务派遣期限不确定

《劳动合同法》第五十八条规定：

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；

被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

同时《劳动合同法》第六十六条规定：

劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

而在劳务派遣实际运作过程中，用工单位使用临时性工作岗位的用工期限往往比较短，若按《劳动合同法》必须与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同，劳动合同期限无法确定，便产生了用了不妥，不用也不妥的局面，遇到这种情况，无论劳务派遣单位，还是用工单位都会感到进退两难，无所适从。

4.2.3对劳务派遣单位规制不完善

在众多的劳务派遣单位中，有相当一部分不具备劳务派遣资质的劳务中介，也混

杂在劳务派遣单位中，从事劳务派遣，他们为了获取利润，向劳动者收取所谓的中介费，严重侵害了劳动者的权益，尽管政府有关部门对此现象进行了多次整顿和打击，但是，由于缺乏监管力度和强有力的行政措施，这种现象屡禁不止。

另有数据显示，目前我国劳务派遣公司有26158家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18010家，接近70%，很多劳务公司就是地方社保局的下属企业。

[14]“劳务公司政府办”，这是劳务派遣非