民事诉讼法重点Word格式.docx
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1]实体法所规定的实体权利，本身有自己的存在形式。
2]对发生争议的具体权利来讲，审判程序对实体权利的确认、维护和救济作用，并不能说明审判程序就成了实体法的形式，它顶多是帮助实体权利实现的行使，本身并不是形式。
（3）实体法和程序法关系
1]民事诉讼法实现民事实体法
2]民事诉讼具有创制和促进民事实体法发展的功能
3]程序法创造实体法
4]程序是公正的生产线
5]民事诉讼法与民事实体法是一个车的两个轮子，都对社会公平与正义不起作用，无所谓主从，并且民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的＂场＂，是相互协作的关系。
6]民事实体法与民事诉讼法相互渗透，内容上有交叉
7]无救济则无权利
4、民事诉讼法律关系与民事法律关系的区别（简答题）
1]主体不同
民事诉讼法律关系主体是民事诉讼法规定的权利义务关系，民事法律关系的主体是民法所规定的权利义务关系。
2]两种法律关系产生的法律根据不同
民事法律关系是因民法等实体法的调整而发生的；
而民事诉讼法律关系是因民事诉讼法的调整而发生的。
3]两种法律关系产生的原因不同
民事诉讼法律关系是由于诉讼行为而产生，而民事法律关系则是由于诉讼事件而产生。
4]两种法律关系的内容不同
作为民事法律关系内容的民事权利和义务，在当事人之间具有等价、有偿、平等、自愿的特性；
而诉讼主体在民事诉讼中如何活动，享有哪些权利义务，都以民事诉讼法的规定为准，诉讼主体之间的权利义务一般不具有等价有偿的属性，甚至也不完全是自愿的。
5]处理的原则和方法不同
民事法律关系最终使当事人之间的民事权利义务得以实现，民事交往获得成功；
而民事诉讼法律关系的运转结果是使当事人之间的民事法律纠纷得以解决。
5、诉讼行为的特征（简答题）
民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定诉讼法上效果的行为。
1]、是诉讼上法律事实的一种，而且是主要的法律事实
2]、民事诉讼法的行为，包括合法行为和违法行为。
所谓违法行为是指违反民事诉讼法规定的行为。
这里又分为两种情况：
一是违反民事诉讼法程序的行为，二是妨害民事诉讼的行为。
3]、民事诉讼法律行为，包括主体在民事诉讼中的作为和不作为。
4]、民事诉讼法的行为，自行为成立时起就对当事人有约束力，并依法产生相应的效力。
5]、民事诉讼法律行为是把诉讼行为和诉讼权利义务紧密结合起来的手段。
6]、大多数的诉讼行为具有不可逆的特点。
6、诉讼行为与私法行为区别（简答题）
1]、诉讼行为受民事诉讼法的规范，民事实体法的行为受民事实体法的规范。
2]、诉讼行为在性质上属于公法，私法行为属于私法
3]、诉讼行为中的大部分产生诉讼法上的效果，其中一部分可以产生实体法的效果。
例如，自认、撤诉等。
而私法行为只产生实体法上的效果。
4]、在主体方面，诉讼行为须有诉讼行为能力的人实施，而私法行为可以由民事行为能力和限制民事行为能力的人实施。
5]、诉讼行为采取＂表示主义＂，
6]、诉讼行为原则上不得附条件
7、程序的价值（论述题）
（一）、内在价值（目的性价值）
1、公正
1]公正的概念
公正是人与人之间的权利义务的合理分配关系。
民事诉讼的公正就是旨在民事诉讼过程，当事人之间实体权利义务与程序权利义务的分配的合理性的，这表明民事诉讼是公正的，否则，则表明诉讼是不公正的。
2]程序公正的内容
[1]程序的安定性
所谓程序的安定性是指民事诉讼应当依法定的时间先后和空间结构展开并做出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊进行的稳定状态。
其基本要素为：
A程序的有序性：
B程序的不可逆性。
C程序的时限性。
D程序的终结性。
E、程序的法定性。
[2]程序的公开性：
是指程序制度，程序机制公开；
审判活动公开。
英国有一句法律格言：
“正义不但要是被申张，而且必须眼见着被申张＂。
所谓＂无公开则无正义＂说的就是这个意思。
[3]程序的参与性
当事人是民事实体活动的主体，诉讼事关切身利益，因此，应当使得在诉讼当事人参与到诉讼全部进程中去，比如，诉讼启动，如何去证明、拿什么材料证明，争执点的确认、质证、自认、辩论的进行均由当事人自己决定。
[4]法官中立性
内容为与案件有关的人，不应该成为法官，结果中不应该由纠纷解决者个人的利益在其中。
3]程序公正的标准
a与案件有关的人不应该是法官；
b结果中不应当包含有纠纷解决者个人的利益；
c纠纷解决者不应当有支持或者反对某一方的偏见；
d对各方当事人的意见据应该给予公平的关注；
e纠纷解决者应当听取双方的论据和证据；
F纠纷解决者应只在一方在场的情况下听取另一方当事人的意见；
g各方当事人都应得到公平的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应；
h解决的诸条件应以理性推演为依据；
推论应论及所提出的所有论据和证据。
4]程序公正的意义[案例]
[1]诉讼程序公正对社会冲突具有重要的拟制和预防作用
[2]程序公正可以增加诉讼的感召力
[3]诉讼公正有助于全社会公正观念的形成和强化。
2、程序自由价值
1]、作为程序能够保障诉讼主体的意志和行动不受审判权的干涉，比如提起诉讼、撤诉、进行和解、进行自认等等。
2]、保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的压制和侵犯。
3]、保障司法独立，不受外来压力的干预。
4]、诉讼程序能够保障诉讼主体在诉讼中有自主选择从事某种行为的权利。
3、程序效率价值
1]概念
诉讼效率是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地减少或者节约当事人和国家的诉讼成本。
诉讼成本是指国家或者法院、当事人和诉讼参与人等进行民事诉讼所耗费的人力、物力和财力以及时间的总和。
2]效率和公正的关系是：
公正是诉讼的最高价值，效率是次一级的价值。
因此，当公正和效率发生冲突时，以公正为第一价值。
但公正不是我们追求的唯一价值，我们不可能无限期地等待公正，等到最后也没有看到的公正仍然不是公正，也没有公正。
3]效率价值的内容：
简化诉讼程序、缩短诉讼周期、降低诉讼成本。
（二）、程序的外在价值（工具价值）
外在价值是指公正的实现民事诉讼实体目的。
包括：
1实体公正
实体公正也被称之为结果公正或者裁判公正。
衡量结果公正的标准就是要求裁判的结果符合实际法的要求。
1]、判决以事实为依据。
2]、判决应当正确地运用法律。
2秩序
1]含义：
它反映了秩序的排他性强制性，一旦民事诉讼的程序被上升到法的高度之后，具有法律效力的程序规定便拥有了强制性和排他性，这就是说，对于当事人来讲，诉讼程序的规定是强制的，必须如此的。
2]内容上
[1]包括和平和安全两方面。
[2]程序体现为社会关系的稳定。
[3]行为的规则性。
[4]进程的连续性
[5]结果的确定性。
（三）、程序的内在价值与外在价值关系与冲突
1统一性表现在：
1]实体公正和程序公正共同构成了诉讼公正的内容，并且共同成为民事诉讼价值体系的重要组成部分。
2]、实体公正与程序公正的侧重点尽管不同，但是两者最终指向具有一致性。
3]、结果公正依靠程序公正，程序公正不能脱离实体公正。
2、两者的冲突
1]一般来说，公正的程序产生公正的结果而。
2]但并不尽然，虽然程序公正是结果公正的前提，但公正的程序有时并不一定产生公正结果。
3]不公正的程序必然导致不公平的结果。
8、诉的特征
诉是指当事人向人民法院提出的保护其实体权益的请求，其实质是要求法院通过审判来保护当事人受到侵犯或者发生争议的实体权利。
1]诉是当事人希望获得司法保护的一种请求；
2]诉是当事人用来保护自己的民事权益的一种救济手段；
3]诉是一种声明因此，诉的主体只能是当事人，法院和其他诉讼参与人不是诉的主体；
4]诉只能向人民法院提出；
5]诉产生的原因在于有人侵犯了当事人的权益，或者与人发生争议。
9、诉讼标的与诉讼请求的区别
1]性质不同：
诉讼标的是一种声明，告诉法院，当事人之间发生了什么纠纷；
诉讼请求是当事人向法院提出的具体请求。
2]诉讼标的是一种抽象的东西；
诉讼请求则是具体的东西。
3]诉讼请求必须由当事人在其向法院提交诉状中明确地表明；
而诉讼标的无需在诉状中列明。
4]诉讼请求可以在诉讼当中随意的处分、变更；
而诉讼标的是不得随意变更的。
10、诉的合并的种类
1]、诉的主体的合并（也称之为诉的主观合并）
诉讼标的是一个，但人数为两人或两人以上的诉讼，比如必要的共同诉讼。
不过这种合并并非典型的合并，因为，在此类合并中只有一个诉讼标的，只是在形式上人是多数。
2]、诉的客体的合并（客观合并）
指的是诉讼标的的合并，也就是诉讼标的是多个的诉讼。
特点：
每一个诉讼，都有一个独立的诉讼标的，每个诉讼标的都有不同的诉讼请求和诉讼理由相互区别。
[1]单纯诉的合并
它是指在一个诉讼程序内，同一原告对同一被告提出数个独立的诉，要求法院就各诉作出判决的情景。
[2]诉的预备合并---先提出一个在先之诉，同时为了防止在先之诉被法院驳回，同时向法院提出一个在后之诉。
[3]诉的追加的合并特点：
诉的追加与单纯的诉的合并在原理上并没有不同；
诉的追加发生在程序启动之后，单纯的诉的合并发生在诉的启动之时。
[4]、普通的共同诉讼的合并
普通的共同诉讼的标的为同种类的诉讼，数个诉讼主体之间有不同的诉讼请求和诉讼理由，是诉讼标的为多数的诉的合并。
不通的共同诉讼也有当事人的合并的现象，但只是因为诉讼标的的合并而导致的结果，并不是原因。
[5]、有独立请求权的第三人参加之诉的合并
有独立请求权的三人参加的诉讼制度，是为了防止当事人双方进行诉讼欺诈，以保护案外的三人的利益，允许对案件的诉讼标的有利害关系的第三人拥有正当的程序进行主张的机会，以防止生效判决的侵害。
11、反诉
（一）概念：
反诉是本诉中的被告得以本诉中的原告为被告提出的旨在抵销或者吞并原告诉讼请求的独立的反请求
（二）反诉的特征
1当事人诉讼地位的双重性。
2诉讼请求的独立性。
3反诉目的的对抗性。
（三）反诉的构成要件（简答题）
1反诉的请求和理由与本诉具有牵连性
1]、反诉在与本诉的诉讼请求是基于同一实体法律关系
2]、反诉与本诉的诉讼理由是基于同一案件事实。
2反诉只能是本诉的被告向本诉的原告提起。
3反诉与本诉必须适用同种类的诉讼程序。
4反诉应当向受理本诉的法院提起。
5反诉不属于其他法院专属管辖。
6反诉必须在一审法院立案以后判决作出之前提出。
12、诉权同诉讼权利的区别与联系
（一）、两者的联系：
1]诉权的行使是当事人行使诉讼权利前提条件，因为诉权合法行使则启动诉讼程序；
2]诉权的实现需要借助于诉讼行为和诉讼权利的行使。
3]举证权、辩论权等诉讼权利的行使有助于诉权的实体内容或者行使诉权目的的实现。
（二）两者的区别（简答）
1]作用的场地不同。
诉权只能在诉讼程序中使用，而诉讼权利可在程序中也可在程序外。
2]权利归属主体不同。
诉权属于程序权利，诉讼权利则为实体权利。
3]可以行使的次数不同。
诉权不限，诉讼权利是有限的。
4]与权利主体相对的主体不同。
诉权的指向为国家审判机关，诉讼权利的既可以向法院，也可以向当事人行使。
5]指向不同。
诉权的指向为国家审判机关，诉讼权利的指向为公民、法人、社会团体等。
6]两者产生的时间不同。
诉权自有民事行为能力开始就有，而诉讼权利自诉讼开始时产生。
7]两者主体范围不完全相同。
诉权双方当事人均享有，并非仅为原告所享有，诉讼权利仅为一方所有。
13、民事诉讼法的基本原则
当事人平等原则；
辩论原则；
诚信原则；
处分原则；
检查监督原则
14、再审案件合议庭的组成
1]再审案件的审判组织，取决于原来审结案件的审判程序，原来是第一审案件的审判程序，再审时仍适用第一审程序和一审判组织形式。
原来是第二审的案件，再审或者提审时，适用第二审程序规定的审判组织形式，另行组成合议庭，对再审或者提审的案件进行审理。
2]原来第一审程序是由审判人员一人独任审理的案件，再审或者提审时，必须依照第一审程序组成合议庭进行审理，不得再适用独任制。
3]原来参加审理的合议庭成员和独任审判人员，也不得参加到再审或者提审的合议庭中去。
4]上级人民法院提审的再审案件，无论原审是第一审程序还是第二审程序，再审时必须按照第二审程序另行组成合议庭
15、法院主管与仲裁机构处理民事争议的关系（司考重点）
1]仲裁机关与人民法院受理民事案件的范围不完全相同。
2]如果一方向法院起诉时未声明有仲裁协议，另一方在首次开庭前又未提出异议的视为放弃仲裁协议，法院有权审理该案件；
如果当事人双方没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的，应由法院主管；
仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行的，由当事人确定主管，当事人向法院起诉的，由法院主管，当事人重新达成仲裁协议申请仲裁的，由仲裁委员会主管。
3]或裁或审
16、管辖恒定
1）概念
所谓管辖恒定，是指法院对某个案件是否享有管辖权，以起诉时为准，不因为确定管辖的法律和事实条件在诉讼过程中的变化而丧失管辖权，这就是管辖恒定原则。
2）形式上来看，管辖恒定制度既包括级别管辖的恒定，也包括地域管辖的恒定
3）从内容上来看
1]有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区划或者区域的变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。
2]案件受理以后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。
3]当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的的金额，致使诉讼标的的金额超过受诉法院级别管辖权限的，除当事人故意规避法律关于级别管辖的规定之外，一般不再对管辖权予以变动。
4]发回
17、重大涉外案件。
1）重大因素是指：
标的大、人数多、案件复杂。
2）涉外因素是：
a事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织。
b事人之间的民事权利义务关系发生、变更及其消灭法律事实发生在国外。
c事人争议的诉讼标的物在国外。
A最高人民法院于2002年2月25日颁布了《涉外管辖规定》，对部分民商事案件实行集中管辖。
主要包括以下五类：
a涉外合同和侵权纠纷案件；
b信用证纠纷案件；
c申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件，
d审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；
e申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。
但不包括发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件、涉外房地产和涉外知识产权案件。
B上述民事案件第一审法院包括以下五类：
a国务院批准设立经济技术开发区法院（基层法院）；
b省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；
c经济特区、计划单列市中级人民法院；
d最高人民法院指定的其他中级人民法院；
e高级人民法院。
18、买卖合同履行地的确定
1）一般合同纠纷案件的管辖法律规定
民事诉讼法第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
这是一般合同纠纷诉讼的管辖确定准则，凡是民事诉讼法没有另外规定管辖准则的合同纠纷，都要使用此规则。
2]什么是合同履行地
合同履行地是指依照合同规定当事人实现权利和履行义务的地点。
实际上合同履行地是指履行合同特征义务的地点。
绝大多数合同，总有一方的主要义务是履行金钱义务，另一方当事人的主要义务是履行非金钱义务。
由于给付非金钱义务最能反映合同特征，因此，给付非金钱义务为合同特征义务，所以，即付非金钱义务的地点也就是履行合同特征义务的地点，履行合同特征义务的地点也就是合同履行地。
3]买卖合同履行地的确定
[1]因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。
[2]购销合同的当事人双方在合同中对交货地点（合同履行地）有约定的，以约定的交货地点为合同履行地。
货物到达地、到站地、验收地、安装调试地，均不视为合同履行地；
合同中没有约定交货地点的，依交货方式确定合同履行地：
a采用送货方式，也就是供方自备运输工具，将货物运到需方所在地或者需方指定地点的，不管运费由谁承担，货物送达地就是合同履行地；
b采用自提方式，也就是需方自备或租用运输工具到供方所在地或者供方指定地点提取货物，不管运费由谁来承担，提货地点就是合同履行地的；
c代办托运或者按照木材、煤炭送货办法送货的，以为货物发运地为合同履行地。
[3]当事人在购销合同中虽然明确约定了履行地点或者交货地点，但实际履行中以书面方式或者双方一致认可的其他方式变更约定的，以便更后的约定确定合同履行地
（4）当事人在合同中对履行地点、交货地点的未作约定或者约定不明确的，或者虽然有约定但没有实际交付货物，并且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地的，以及口头购销合同纠纷案件，均不以合同履行地来确定法院管辖。
19、协议管辖
概念：
协议管辖是指当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后，以书面协议的形式确定第一审民事案件的管辖法院，所以协议管辖又称之为合意管辖或者约定管辖。
协议管辖的条件：
（简答题）
1]协议管辖的案件类型必须符合法律规定，必须是国内合同和涉外合同纠纷提起诉讼，以及涉外财产权益纠纷提起的诉讼。
（其它所有合同不得采取协议管辖）
2]不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
也就是说当事人在选择管辖法院的时候，不得将依法应由级别较低法院管辖的案件通过协议方式变更为级别较高的法院管辖，也不得将应由级别较高法院管辖的案件通过协议方式变更为级别较低的法院管辖，借以维护审级秩序。
3]协议管辖只能对第一审民事案件管辖法院进行确定。
4]协议管辖必须具备法律规定的形式。
国内合同案件管辖协议必须以当事人双方书面协议。
涉外合同案件和涉外财产权益纠纷案件管辖协议则可以有明示和默示两种形式。
明示协议管辖是指当事人以书面方式约定管辖法院；
默示形式是指原告向无管辖权的法院起诉，法院受理后被告没有提出疑义并应诉答辩，从而推断被告接受法院管辖的情形。
我国的推定协议管辖只适用于涉外民事诉讼，国内民事诉讼中并没有同类的规定。
5]协议选择法院必须在法定的范围内进行。
国内合同纠纷当事人可以在被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签订地、合同标的物所在地等法院中选择管辖法院。
涉外合同和涉外财产权益纠纷当事人，可以选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。
6]无论是国内合同纠纷，还是涉外经济纠纷，当事人对法院的选择必须是确定的，不得同时选择两个以上的法院，不得在法律规定的范围之外进行选择，否则管辖协议无效。
20、协议管辖与选择管辖的区别
1）适用的案件性质不同。
协议管辖适用合同纠纷诉讼，而选择管辖则没有案件性质的限制。
2）适用选择的范围不同。
协议管辖可以按照民事诉讼法第25条规定得的的范围，在五个地点中任意选择；
而选择管辖，则只能按照民事诉讼法的有关规定，在两个以上有管辖权的人民法院中选择一个法院。
3）、当事人的意思表示不同。
协议管辖使合同双方当事人自愿协商而确定的管辖法院；
而选择管辖则是原告单方的意思表示。
4）、选择管辖法院效力不同。
合同的双方当事人在法定的范围内，以书面协议选择管辖法院，由其选择的法院管辖；
协议管辖可以使无管辖权的法院产生管辖权，也可使有管辖权的法院丧失管辖权。
而管辖所选择的法院本身必须具有管辖权，原告选择其中一个起诉。
若原告同时向两个以上有管辖权的人民法院起诉，则由最先立案的人民法院管辖。
5）、时间不同
21、移送管辖
是指人民法院受理案件以后，发现本院对该案无管辖权，而依法通过裁定方式将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度。
移送管辖的条件：
1）受移送的案件必须是已经被人民法院受理。
2）受理该案的人民法院对本案无管辖权。
3）受移送的人民法院依法享有案件的管辖权。
移送管辖的实质：
是对案件移送，而不是管辖权的转移。
移送管辖原则：
一次移送原则，受移送人民法院接到移送过来的案件以后，如果发现不属于分院管辖的，不得再自行移送，而应当报上级人民法院指定管辖。
也就是说接受移送人民法院既不能以任何理由将案件退回，也不能以任何理由将该案移送给其他的人民法院
22、指定管辖
指定管辖是指上级人民法院依法用裁定方式，指定其辖区以内的下级人民法院对某一个民事案件行使管辖权。
由于特殊原因，有管辖权的人民法院不能行使管辖权。
这里的特殊原因，包括事实上和法律上的两方面。
第一、事实上的原因是指不可预测不可避免并不能克服的客观事由，比如地震、上爆发等自然灾害导致人民法院无法行使管辖权；
第二、法律上的原因，比如当事人申请全院审判人员回避等造成该人民法院无法对案件进行审理情况。
管辖权发生争议，人民法院而协商不成的。
管辖权争议表现为两种具体方式：
相互争夺和相互推诿。
争议解决程序：
发生管辖权争议时，首先应当由争议法院协商解决，协商解决不了的，再依法逐级上报并协商，直至由它们的共同上级人民法院指定管辖。
23、管辖权转移
1）概念：
上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;
确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。
下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。
2）实质：
将管辖权转移给别的法院
3）移送管辖与管辖权转移的区别
1]转移的内容不同。
移送管辖是受理案件的法院对该案没有管辖权，其实质是对案件的移送；
管辖权的转移是由管辖权的人民法院将自己对案件管辖权交给本来无管辖权的人民法院，是对管辖权的转移。
2]转移法院之间的关系不同。
管辖权的转移主要是在上下级人民法院之间进行，而移送管辖既可以在同级人民法院之间进行，也可以在上下级人民法院之间进行。
3]两者的目的不同。
移送管辖主要是为了纠正管辖权行使上的错误，管辖权的转移则是为了使级别管辖具有必要的灵活性而采取的
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