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浙江省衢州市龙游县人民法院经审理认为，中南公司违法将建设工程肢解后分包给姚卫军，姚卫军又将分包工程中的部分工程非法转包给余贤明，中南公司在明知实际施工人为余贤明的情况下，向姚卫军支付工程款而未向余贤明直接支付工程款，中南公司有过错，因而应承担相应的民事责任。

在余贤明向姚卫军主张执行前述工程款而未能清偿情况下，中南公司应对不能清偿部分承担补充赔偿责任。

法院判决：

姚卫军支付余贤明工程款871241元，中南公司对上述工程款经执行未能清偿部分承担补充赔偿责任。

被告不服，提起上诉。

浙江省衢州市中级人民法院经审理认为，余贤明的合同相对方为姚卫军，原审判决由中南公司对姚卫军应支付余贤明的工程款经执行未能清偿部分承担补充赔偿责任依据不足。

2010年11月5日，法院判决：

姚卫军支付余贤明工程款871241元。

评析

1.本案所涉合同效力

合同法第五十二条对合同无效的情形作出了具体规定。

建设工程关乎民生，其质量好坏，直接关系到人民群众的生命财产安全。

因此，国家对建设工程施工合同有着更为严厉的管理和监督，对该类合同的主体条件同样也存在着严格的限制。

我国建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

合同法第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定了建设工程施工合同无效的三种具体情形。

中南公司作为承包人与发包人签订的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，中南公司系该合同约定建设工程的合法总承包人。

姚卫军与中南公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此，中南公司将部分工程承包给姚卫军，系违法分包，双方之间的经济责任制承包合同因违反前述法律及《解释》的规定而无效。

同样，姚卫军与余贤明签订的承包合同，亦属无效。

2.实际施工人的工程款请求权

无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。

根据合同法第五十八条的规定，合同无效一般应返还财产或者折价补偿。

在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此，只能通过折价补偿方式进行处理。

《解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

结合本案工程的竣工验收情况，余贤明作为实际施工人，可以请求姚卫军参照合同约定支付工程价款。

但余贤明请求中南公司承担连带责任，该连带责任的请求依据不足。

合同相对性又称为债的相对性，是指债只能在债权人和债务人之间产生法律拘束力。

债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间。

合同法第一百二十一条对合同相对性作了强调。

在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原理。

在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原理，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只在有特别规定的情形下，以准许突破合同相对性为补充。

为保护农民工的合法权益，《解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

该条突破了合同相对性原理，赋予实际施工人以诉权，在一定条件下，可以向发包人（业主）主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，余贤明的合同相对方是姚卫军，发包人是浙江恒诚房地产开发有限公司，中南公司并非本案发包人，而是总承包人，余贤明起诉要求中南公司承担连带责任违反了合同相对性原理。

3、非法转包、违法分包的处理原则

《建筑法》、《合同法》都明确禁止承包单位将建设工程非法转包或者违法分包。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。

这里的“非法所得”，笔者认为应作狭义的解释，即是指已经实际取得的财产，而不包括当事人进行违法活动时约定取得但实际没有取得的财产。

理由是，《解释》第4条已经将非法转包、违法分包的行为确认为无效。

根据《合同法》第56条对于无效合同的处理——无效的合同自始没有法律效力。

当法院在审理后确认合同无效的情形下，当事人之间不再依照原合同继续履行，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。

将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事人的负担，扩大了法律后果。

所以将非法所得限定在已经实际取得的财产范围内比较符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。

至于收缴非法所得的对象，笔者认为《解释》第4条中的“当事人”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包，非法分包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予以收缴。

值得注意的第一个问题是，该《解释》第4条规定的“人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而《建筑法》第67条、第76条同时又规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；

情节严重的，吊销资质证书。

本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；

其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。

当法院在采取没收违法所得的民事制裁措施发生竟和怎么办？

笔者认为，人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有违法行为，并根据法律作出没收违法所得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。

建设行政机关是行政执法机关，其依据《建筑法》等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行政执法权。

法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。

但是实际上两者制裁的目的是一样的，非法所得部分也是一样的，两者各自采取制裁措施无疑加重了当事人的负担，导致制裁过重，影响制裁所要达到的法律效果。

故而对于非收违法所得的处罚措施，法院与建设行政机关不应当重复适用，具体由谁来执行，笔者认为，哪个机关最先受理，就由受理的机关来执行。

如果建设行政机关已经在法院审理前作出了行政处罚，法院就不应当再作出没收违法所得的民事制裁。

随着对建设工程承包过程中非法转包、违法分包行为的关注，以及对非法转包、违法分包行为界定的明确化，相信对于规范整个建筑行业市场，杜绝非法转包，违法分包行为能起到有利的督促作用，同时也为审判实践起到抛砖引玉的作用。

二、挂靠经营经营合同的法律效力与后果

案情：

起诉人北京市北协建设工程公司第三工程处（以下简称北协三处）诉称，1984年初，于占武、闫长发、汪振亚、彭长蕴等退休人员，发起成立了一个建筑工程队，即北协三处的前身。

建筑工程队挂靠在北京市密云县第二建筑工程公司（以下简称密云二建）近1年时间，独立经营，自负盈亏，按照工程款的5％向密云二建交纳管理费。

后由于与密云二建产生矛盾，于占武等人率建筑工程队离开密云二建，于1984年底挂靠在北京市集体建筑业协会咨询部（即北京市北协建设工程公司的前身，以下简称咨询部），建筑工程队更名为咨询部第三施工队（以下简称施工队）。

挂靠双方负责人口头约定：

由咨询部为施工队提供账号及施工所需手续，施工队以咨询部名义承揽工程，除按工程造价的5％给咨询部交纳管理费以外，其他收益均归施工队集体所有；

施工队在生产、经营管理和财务等方面，自主经营、独立核算、自负盈亏。

1985年咨询部更名为北京市北协建设工程公司（以下简称北协公司），施工队也相应更名为北协三队；

1993年经北京市建筑业联合会批准，又更名为北京市北协建设工程公司第三工程处。

但北协三处与北协公司之间的挂靠关系一直维持未变，北协公司为北协三处提供账号和合同用章，北协三处以北协公司的名义承揽工程，并按照约定按时足额向北协公司交纳管理费，17年来共交纳管理费2960万元。

至双方发生纠纷之前，北协公司不干预北协三处的经营管理，也未占有和平调北协三处的资产。

经过十几年的积累和发展，北协三处已经从初期的小推车、铁镐等简单工具施工发展到拥有财产逾亿元，施工设备比较齐全的组织。

随着北协三处经营规模扩大，资产积累的增多，北协公司就制造各种借口，企图将原属于北协三处的资产占为北协公司所有。

2001年北协公司制定了资产管理办法，将北协三处的资产纳入其名下；

2001年4月13日，北协公司违背双方关于挂靠经营关系的约定，免去北协三处的创始人和负责人于占武的北协三处主任的职务，扣留了北协三处的公章，不给北协三处提供有关的手续，致使北协三处以北协公司名义谈判的项目最终弃标，外欠工程款无法收回。

目前北协三处已经停工停产，职工工资不能发放。

　　起诉人北协三处认为北协公司非法侵占北协三处的资产，严重干涉起诉人的经营管理活动，已经使双方的挂靠关系无法继续存在下去；

而北协三处的大多数职工也要求与北协公司解除挂靠关系。

为此，起诉请求法院解除其与北协公司的挂靠经营关系，并判令挂靠经营期间以北协公司名义形成的债权132494037．2元归北协三处所有，判令北协公司返还北协三处的财产1000万元。

　　另，起诉人在以北协三处名义起诉北协公司之前，北协三处于占武等589名职工于2002年3月还曾以个人名义群体到北京市高级人民法院起诉北协公司，请求解除与北协公司的挂靠经营关系、返还财产。

　　该院审查认为：

北协三处职工于占武等589人以集体财产权利人名义起诉要求解除与北协公司的挂靠关系，由于没有相应的证据证明于占武等589人与本案诉争有直接利害关系，因此，该案起诉不符合法定的受理条件，裁定不予受理。

　　于占武等589人不服一审裁定，上诉至最高人民法院。

最高人民法院审查认为，于占武等589人原系北协三处的职工，与北协三处存在劳动用工的关系，与北协公司不存在直接的法律关系。

北协三处已经成为不具备独立法人资格的经济组织，并非个人直接挂靠经营。

因此，于占武等589人以解除挂靠经营关系为由起诉北协公司，与讼争标的没有直接的利害关系，不具备民事案件的受理条件，一审法院裁定不予受理正确，裁定维持原裁定，驳回上诉。

　　在最高人民法院裁定驳回于占武等589名职工上诉，不予受理之后，当事人认为，既然人民法院认为职工以个人名义起诉主体不适格，那么北协三处可以作为不具备独立法人资格的经济组织，直接以北协三处的名义起诉北协公司。

　　二、请示意见

　　北京市高级人民法院认为，该案涉及北协三处作为一个公司的内部组织能否具有独立的民事诉讼主体资格提起民事诉讼的问题，目前法律规定不明确，为此特向最高人民法院请示。

主要有两种意见。

　　第一种意见认为，本案北协三处具有法定的诉讼主体资格，符合起诉条件，应予受理。

具体理由：

（1）北协三处虽然名义上仅仅是北协公司的一个内部机构，但北协三处只是借用北协公司的名义进行经营，双方事实上存在着挂靠经营关系，北协三处除向北协公司缴纳管理费之外，在生产、经营管理和财务方面都具有相对的独立性，自主经营、独立核算、自负盈亏，因此应承认北协三处属于不具备法人资格的经济组织。

（2）我国近年司法解释对《民事诉讼法》规定的诉讼主体有作扩大解释的趋势。

最高人民法院《关于适用<

中华人民共和国民事诉讼法>

若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第四十条规定的其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不足具备法人资格的组织，包括：

“……（9）符合本条规定条件的其他组织。

”而北协三处17年来在生产、管理经营和财务上一直自主经营、独立核算、自负盈亏和自己积累，因此，应认定北协三处属于“其他组织”的民事诉讼主体，（3）本案与最高人民法院批复的关于王长春诉江苏省江都县建筑安装配套公司确认所有权纠纷一案（以下简称法函[1996）7号批复）相类似，可遵照其精神适用。

在最高人民法院法函[1996]7号批复中，江苏省江都县建筑安装配套公司（以下简称江都公司）在人事、行政等方面对江都公司驻襄樊工程处（以下简称襄樊工程处）进行管理，收取管理费，并对襄樊工程处的经营风险承担着法律责任，襄樊工程处则以江都公司的名义对外从事经营，最高人民法院仍确认襄樊工程处具有一定的组织机构，但不是独立的法人，认定其具有诉讼主体资格。

而本案中北协三处的地位和性质与襄樊工程处相类似，故也应当承认北协三处具有诉讼主体资格。

（4）最高人民法院《民事诉讼案由规定（试行）》第119种案由即为挂靠经营纠纷，本案中北协三处与北协公司之间，由于历史原因，形成了事实上的挂靠经营关系，两者之间虽然有管理关系，但不能否认两者之间存有契约关系，因此在双方产生纠纷之时，应允许北协三处以自己的名义起诉解除挂靠经营关系。

　　第二种意见认为，北协三处属于北协公司的一个内部组织，与北协公司具有紧密的管理关系，依法不具备诉讼主体资格，本案应不予受理。

理由是：

（1）北协三处不符合《中华人民共和国民事诉讼法》　（以下简称《民事诉讼法》）和《适用意见》中关于诉讼主体资格的规定。

《适用意见》第四十条规定的其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。

第四十一条规定：

“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

”也就是说，只有合法成立的“其他组织”，才具备民事诉讼主体资格；

所谓的合法成立，一般指该组织经过依法登记，或者领取了营业执照。

而本案中，北协三处仅仅是北协公司的一个内部组织，并没有经过依法登记程序，更没有领取过营业执照，因此北协三处并不具备“其他组织”的法定资格，不符合《民事诉讼法》规定的诉讼主体资格。

（2）北协三处与最高人民法院法函[1996]7号批复中的襄樊工程处两者之间的性质并不完全相同。

北协三处不仅名义上是北协公司的一个内部组织，而且办公场所在一起，职工由北协公司聘任，人事由北协公司任命和管理，经营账户由北协公司提供，因此北协三处与北协公司之间的内部管理关系非常紧密，两者的财产也难以界分；

而襄樊工程处则是江都公司派驻襄樊的工程处，与江都公司一直保持相对的独立性（尤其是地域上的分离），从法律地位来看，更类似江都公司在外地的一个分支机构。

因此，北协三处与江都公司襄樊工程处性质并不完全相同，最高人民法院确认襄樊工程处具有诉讼主体资格，并不能类推北协三处也应具有诉讼主体资格。

（3）最高人民法院《民事诉讼案由规定（试行）》第119种案由规定的挂靠经营纠纷，属于平等民事主体之间的民事纠纷，而本案中北协三处仅仅是北协公司的内部机构，与北协公司具有内部管理关系，并不是平等的民事主体，因此，该案中北协三处诉讼主体资格不适格。

另外，本案中，北协三处十多年来一直以北协公司的名义进行经营，收支财产，北协三处与北协公司的财产如何界清是一个重大的疑难问题，这也是法院难以解决的。

　　请示法院倾向于第二种意见，认为北协三处不具有诉讼主体资格，本案以不予受理为宜。

双方之间的纠纷应通过行政手段解决。

最高人民法院关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函状态:

你院京高法[2002]306号《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的请示》收悉。

经研究认为，原北京市北协建设工程公司第三工程处符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第 

四十条第（9）项规定的“其他组织”的条件，其作为原告起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营关系，人民法院应予受理。

案例二：

1993年7月6日，郑某某与海南省某建筑公司（下称建筑公司）签订了《工程承包合同》一份，合同约定：

由建筑公司组建第二工程处（下称工程处），刘某为主任，郑某某为副主任；

工程处业务上受建筑公司领导，经济上独立核算、自负盈亏，另立银行帐户；

承包人对所承包范围内的施工管理全面负责，履行建筑公司与建设单位签订的工程合同；

在合同双方责权条款中约定：

建筑公司为工程处颁发“施工业务专用章”及“银行支票专用章”，对外联系工程由建筑公司提供介绍信、营业执照及施工许可证等资质证件，合同由建筑公司出面签订；

工程处对承建的工程负责，若发生质量和人身安全事故由承包人承担一切经济损失；

在经济关系方面，合同约定：

工程处承建的工程，建设单位拨付的工程款应首先进入建筑公司帐户，建筑公司才根据工程进度拨入工程专用帐户。

工程处向建筑公司上缴管理费按含税工程总造价的2．5％预缴，工程处上缴税收由建筑公司统一办理，从建设单位拨付的工程进度款中扣缴。

1993年11月5日，某建设开发总公司（下称开发公司）向建筑公司发出进场通知书，要求该公司于11月12日前进场，做好施工准备。

同年11月20日，建筑公司与开发公司正式签订了《工程承包合同》，合同约定：

由建设单位开发公司将“珠江花园新村”综合小区工程之“珠江花园别墅”工程发包给施工单位建筑公司承建，包工包料，工程建筑面积4，802．84平方米，总造价为人民币336万元。

合同还约定建筑公司必须垫资到柒栋别墅施工到正负0．00后，建设单位才按工程进度予以拨款。

此间，郑某某组织施工队进场施工。

后由于开发公司资金不到位，施工现场道路阻塞及停水、停电等原因，使该工程建建停停。

1994年10月6日，开发公司按工程进度应付给建筑公司276，792．83元，该司转付给郑某230，178．45元。

工程停建后，建筑公司与郑某为了向开发公司索回拖欠的工程款和其他各项损失，曾于1995年1月14日做了一份工程结算汇表，工程量完成计677，876元，现场各项损失计487，110元。

合计为1，164，986元。

其后，建筑公司向三亚法院起诉开发公司。

1996年5月2日，三亚市中级人民法院（1996）三亚经终字第6－1号民事判决认定该工程造价总结算为人民币561，781．33元，除已付工程款外，判决开发公司向建筑公司支付尚欠工程款284，988．50元及其利息。

1997年7月10日，三亚市中级人民法院（1997）三亚经终字第26号终审判决又判令开发公司向建筑公司赔偿因停工造成的各项损失156，337．28元。

1998年4月2日，法院对开发公司执行回工程款33，000元，郑某某领取了此款。

至此，建筑公司两次共付给郑某某工程款263，178．45元，并按开发公司付款总额人民币309，792．83元代扣营业税、所得税16，400元，余款30，214．38元作为管理费和其他费用扣留。

另查明：

郑某某代表建筑公司在三亚诉讼时，垫付诉讼费8，857元，律师费4，000元，工程结算期间的交通费、住宿费6，508．60元，合计19，365．60元。

郑某某为此将建筑公司起诉至海口市秀英区人民法院，其诉讼请求为：

（1）判令建筑公司偿付其垫付工程款６７７，８７６元，除已付２６３，１７８元，尚拖欠４１４，６９７．５５元及利息（利息应从垫资时计）；

（2）、判令建筑公司赔偿其工程停工、停建造成现场材料等各项损失费共４８７，１１０元及利息；

（3）、判令建筑公司偿付其代付的交通费、住宿费、律师费１９，３６５．６０元。

一审法院认为：

郑某某与建筑公司签订的内部工程承包合同，是双方真实意思表示，且不违反有关法律规定，是有效合同，应受法律保护。

“珠江花园新村”工程停工后，建筑公司早在１９９５年向三亚市城郊法院起诉，该案经三亚市中级人民法院委托建行结算，建筑公司施工的工程总造价为５６１，７８１．３３元，并据此做出了终审判决，责令开发公司将尚欠的工程款付给建筑公司。

由于建筑公司与开发公司的工程承包合同纠纷已经通过三亚市中级法院终审判决，工程造价为５６１，７８１．３３元已经确定。

尽管建筑公司在原告提交给开发公司的结算书上盖了公章，但不能据此认定建筑公司同意照此结算数额向原告支付，由于该工程实际上是郑某某以建筑公司的名义垫资施工的，此笔工程款应直接判归原告所有；

因此，三亚中院判给建筑公司的２８４，９８８．５０元工程款，扣除郑某某已收３．３万元外，尚有２５１，９８８．５０元，建筑公司应给付郑某某。

此外，原告为该工程去与开发公司结算及起诉开发公司所付出的交通费、住宿费、诉讼费、律师费共１９，３６５．６０元，属郑某某所垫付，应由建筑公司承担。

遂判决：

一、建筑公司向郑某某支付工程款２５１，９８８．５０元及其利息。

二、建筑公司向郑某某支付交通费、住宿费、诉讼费、律师费共１９，３６５．６０元。

三、驳回郑某某其他诉讼请求。

案件受理费１４，２２１．７３元，由原告负担９，９５５．７３元（未交），建筑公司负担４，２６６元。

双方当事人对一审判决均不服，向三亚市中级人民法院提出上诉。

二审法院认为：

建筑公司与郑某某签订的《工程承包合同》中虽约定承包方式为建筑公司组建第二工程处，郑某某任负责人并任该公司三亚珠江花园工程负责人，但实际是郑某某挂靠建筑公司并以其第二工程处的名义履行其与开发公司签订的三亚珠江花园工程承包合同，该挂靠行为违反了国家法律禁止性规定，故建筑公司与被建筑公司签订的《工程承包合同》为无效合同，不受法律保护，对此双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。

原审判决认定该合同属于建筑公司与被建筑公司之间内部承包合同，为有效合同，定性有误，应予纠正。

建筑公司与开发公司签订的工程承包合同约定了垫资条款，郑某某在施工中实际垫付了资金，故应认定郑某某是实际履行建筑公司与开发公司承包合同的主体。

鉴于建筑公司与开发公司的工程承包合同已被生效判决认定为无效合同，并根据处理无效合同的法律规定，经鉴定已将郑某某以建筑公司第二工程处名义承包施工的三亚珠江花园工程已完成工程量结算款２８４，９８８．５０元，判令开发公司返还建筑公司，并赔偿工程损失人民币１５６，３３７．２８元。

故建筑公司亦应按照处理无效合同的法律规定，在取得开发公司返还的工程款和赔偿施工损失款项后，应将此款返还给该工程垫资人郑某某。

建筑公司收取郑某某管理费等费用３０，２１４．３８元，违反法律规定，应依法予以收缴。

原审判决将工程款２５１，９８８．５０元判归郑某某所有