特许物权的性质及立法模式选择梅夏英Word文件下载.docx
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对这些资源进行各种形式的利用，很大程度上与土地的物权界定并无必然联系，而只表现在法律赋予权利人从事某种特许行为。
[1]我认为，从根本上看来，特许物权之所以与传统不动产物权有很大的不同，是因为特许物权与传统不动产物权相比较而言，在下列方面发生了变异：
（一）权利对象的改变。
传统不动产物权表现为对土地本身进行利用，而特许物权表现为对土地上附属资源的利用。
由于自然资源附着于土地，所以自然资源本身的权属界定一般与土地的权属界定密切相关。
但无论自然资源和土地归属如何，特许物权仍会存在，并且不会影响其他不动产权利的行使。
如对森林的所有权和用益物权的界定不影响狩猎权的存在，对水面的所有权和用益物权的界定不影响捕捞权的存在等。
所以严格讲来，特许物权的权利标的并不一定表现为不动产，其权利形态表现为能为某种行为，而不是占有和控制不动产。
从传统理论而言，两者的指向对象和表现形式是有区别的。
（二）权利行使方式的改变
特许物权的行使不表现为长期对土地实施实际占有行为，而是表现为在土地上进行有目的的、可间断的摄取、开发和检测行为。
具体而言，传统不动产物权的行使均有一个前提，即对不动产行使实际的占有和控制，在此基础上进行排他性的占有和利用。
特许物权的行使却表现为对特殊资源的检测（如探矿权）、独立利用（如养殖权和捕捞权）和摄取（如取水权）等，其作用的对象是具体的资源，如水资源和矿产资源。
另外，特许物权人对具体资源并不享有物权意义上的控制权，至于谁享有自然资源的物权在所不问。
因此，特许物权并不是建立在对自然资源进行控制和占有基础上的民法意义上的物权，而是直接表现为法律许可主体实施某种独立行为的权利。
（三）权利的效力不同。
一般而言，不动产物权具有排他性。
基于对不动产实施排他性的占有和控制，法律赋予不动产物权人有排斥他人干涉的权利，不动产只可能由某一物权人实际占有。
依据一物一权原则，同一不动产上不允许相同类型的权利同时存在。
但特许物权却不受此限制，法律可以同时允许相同种类的特许物权存在于同一自然资源上。
如对同一水资源同时赋予若干主体享有取水权，对同一森林同时赋予若干主体享有狩猎权等，均是惯常作法。
其他权利大多如此。
（四）权利取得方式的不同。
传统物权法从物这一概念出发，将土地和附属资源均作为物权的客体，得到了一般性的调整。
但特许物权却不是从物的归属出发，而是强调对具体土地资源进行利用。
这种利用权必须由行政机关和法律特别许可和规定。
因为按照传统的观点，土地上的资源的权利一般应由土地物权人享有，土地资源在形态上并无独立的物权地位，所以在土地权属已明确的情况下，相关资源的独立利用只能由法律和行政部门特许才能享有。
（五）法律目的不同。
传统不动产物权制度主要是确定不动产实物的归属和利用，其价值目标是对不动产本身的占有和归属作一法律判断，但特许物权的目的却不在于却不动产本身的归属进行界定，而是在土地物权已存在合法物权人的情形下，由权利人实施某种开发行为，这种行为的行使并不以享有不动产物权为必要。
特许物权与传统物权的上述差别，决定了特许物权是对传统物权体系的一种突破。
但特许物权的出现无疑为我们提出了一个问题，同时是建立于不动产上的权利，为什么为产生差别巨大的权利形态？
我认为，这应从下列两方面寻找解释。
第一，传统物权法所固有的所有权和用益物权的理论和立法格局是就土地和动产等物的归属和利用来设定的，并没充分考虑到国家许可这个问题。
它强调的是物的实体本身的归属及实体本身的完整，而开发行为恰好是对物的改造和消耗，因而这一点在传统民法理论上颇难于理解。
我认为，大陆法系物权理念强调的是物的本身的独立和完整，是物的回复性和支配性的表现，是对物的可拥有性的一种表述。
而开发权则完全不是一种对物的回复和利用的体现，而是一种摄取行为，它不注重实体的回复和让渡。
因而从有形物的占有和流通角度去讨论开发权的问题，已经脱离了传统民法的思维模式。
在此前提下，物权和特许物权的价值目标也有本质差别。
实物只可能由一个主体所有，而行为却可以由多个主体享有。
因为物权法的本意在于确定一个独立物的占有，是对物的实体归属的法律规制，而特许物权的价值目标在于确定谁有权从事某种行为，并不意图去占有某物，由于行为可以由多个主体同时行使，所以特许物权并没有类似物权的排他性。
第二，应当辩证地看待特许物权与不动产物权的关系。
我们说特许物权与物权在本质上具有重大差别，并不是说自然资源就不适用物权制度。
正确的观点应是，不动产物权的确定正是自然资源利用权法定特许的前提。
这是由于，特许物权直接是对土地上自然资源的利用，而资源本身也是有主财产，如果是无主财产，也就谈不上特许的问题了。
在物权法确定资源本身属于谁的情况下，才谈得上特许开发的问题。
另外，特许物权本身是由国家强力赋予的权利，理所当然蕴含着国家有权对其开发进行特别许可，这样只有在国家为资源所有者的情形下才可能出现特许物权的问题。
在我国，自然资源的所有权与土地所有权是分开的，自然资源所有权属于国家所有，所以国家作为所有者当然可以授权他人从事某种摄取和营利行为。
因此，自然资源物权与特许物权虽然是性质不同的两种权利，但两者又是密不可分的。
二 特许物权形态与客体的分析
特许物权究竟是一种什么性质的权利？
就目前的情况看来，在传统民法权利体系中很难找到合理的答案。
很显然，目前的分析主要是从传统民法的权利体系出发，在物权范畴内寻找答案。
应当认为，仅从传统民法的角度将其定位为一种物权性的权利并无不妥，因为特许物权不可能是债权性的权利或其他人身性的权利。
但我认为，目前学界之所以将其作为一种物权性的权利看待，主要原因有两个：
一是特许物权是一种绝对性的权利，其行使和实施不需要相对人的协助；
二是特许物权本身也是对土地上的自然资源的利用和开发，权利行使实际上也直接涉及到传统民法上所指的不动产，这一点也符合传统民法的物权的特征。
但为何特许物权在理论和立法上遇到了困惑呢？
依照上述分析，由于特许物权的目的不在于占有土地上的自然资源，而仅在于对其行使某种行为，因而物权法上物的占有和归属的理念在特许物权上无法得以实现。
换句话说，特许物权人仅仅从行使某种行为上获取利益，至于是否对不动产实施物权法上的占有后果在所不问。
这样如果确定特许物权是一种物权，那么依照物权理论，特许物权的客体就不能确定。
如探矿权、狩猎权、取水权等仅仅是表现为特定行为，并不是行使物权法上对特定不动产的占有权和所有权。
所以，特许物权的存在映射出传统民法上对于实施某种法律直接赋予的行为这一类权利缺乏体系上的定位，从而特许物权在物权法的结构上如何安排成为一个难题。
实际上，类似特许物权的窘境在其他领域中也存在。
如法人所享有的排污权、特许经营权是什么性质的权利，理论上也存在争议，当代财产权理论倾向于将其作为无形财产权看待。
可见，国家特许主体享有某种行使特定行为的权利在民法中也是广泛存在的。
因此，正确认识特许性的权利，必须从权利的客体和权利在法律上的普遍表现形式上去加以厘清。
关于客体的概念和范围，目前学术界仍是众说纷纭，难以定论，主要有两种观点：
一种认为客体是物，这种观点由德国法学家温德夏特提出；
一种认为客体为行为，由英国法学家奥斯丁提出。
也有认为客体是受法律影响或调整的社会关系。
[2]我国学者则采取了折衷态度，认为客体是民事主体的权利义务共同指向的事物，通常指物、行为和精神财富。
[3]应当认为，在客体范畴中同时存在物和行为两种类型，使问题人为复杂化了。
通常讲来，法律关系是规制人类行为的思想意志关系，其客体必须具有三种特性：
一是客观性。
法律关系客体的客观性指的是，客体是一种不依人们意志为转移的客观存在。
但从客观性角度并不能必然得出“客体为物”的结论。
因为哲学上的客体是从个人和物质世界关系出发，物质成为人认知和改造的客体，而法律关系面对和改造的则是纷繁复杂的人类活动，人类的社会活动属于社会实践，也具有客观性。
因此，谈及客体时不应把视角仅限于哲学上的客体物；
二是单一性。
从逻辑上讲，“客体”作为特定概念，必须是一特定的范畴。
显然物和行为不属于同一范畴，前者属于客观物质范畴，后者则属于人类社会活动实践范畴。
因此，物和行为共同涵盖于客体这一范畴是不合逻辑的；
三是涵盖性。
客体既然属于法律关系的构成要素，必须适用于任何一种法律关系，但在客体单一性前提下，若以“物”为客体，那么便会出现若干法律关系客体缺位的情形，如代理、扶养和服务性合同等法律关系中无法找到“物”这种客体，那么是否认为这些情形下便没有客体呢？
按照目前的理论，上述法律关系的客体可以是行为，但是我们认为，如果此时客体为行为，那么便失去了客体单一性这一前提，这种多元客体的涵盖性与单一客体的涵盖性是有本质区别的。
我认为，如果把客体限于行为，则能较好地解决上述理论缺陷。
人们的客观社会行为正是法律关系改造和规制的客观对象，民事主体均是围绕人类社会经济活动而享有权利和承担义务的。
而物则仅是民事主体具体行为的客体，不应与民事权利客体相混淆。
其次，“行为”作为客体既避免了客体范畴多元化的混乱，也适用于一切民事法律关系，每种民事法律关系毫无例外地是以现实人们的活动和行为为原型的。
应当认为，之所以目前理论界关于客体的观点难以自圆其说，主要原因在于认识上存在二个误区：
一是不能正确认识客体的法律意义。
目前教科书上大多将客体定位为权利义务所指向的对象，这实际上是将客体与哲学上的“客体”相联系，认为客体即人身外之物，人们于其上形成复杂的法律关系，在此前提下，客体物成为法律关系的一个前提条件。
显然，这种理解方式的根因源于，人们将物视为权利的一种表现，将不存在于物而享有财产权益的情况视为一种例外。
由此导致的必然结果是，当不存在客观的物时，当事人之间仍可存在权利义务关系（如债权），其客体是什么便已脱离了传统思维模式。
特许物权正是不以物的归属为目的的权利，所以关于其客体是什么便难于理解。
那么如何正确理解法律关系客体的意义呢？
我认为，客体的属性必须是客观的，不具备客观性的事物不应成为客体，也许传统理论正是从客观性这一点出发，得出了物权的客体为“物”的结论。
但我认为，这并不是一个必然的、唯一的结论。
客观性并不仅仅针对哲学上与个人相对应的物质实体，从历史唯物主义角度来看，人们的客观社会实践也具有客观性，虽然这些实践活动是由人们实施的，但是却是一种不以人的意志为转移的存在。
我们可尝试区分“物”和“实践行为”这两种客体。
概括讲来，客体的哲学意义在于，其必须是人类主观活动所塑造的对象，是一被动的事物。
辩证唯物主义是就被孤立的个人而言的，认为在个人与物之间的关系中，物是被改造的对象，因而是客体，其前提是将此关系局限于主观能动性的个人与客观的物质实体的关系。
但就社会群体而言，社会群体用法律关系去塑造的对象显然不再是个人与物之间的关系，而是一种客观的社会关系，即人们之间的社会关系，因为个人与物之间的改造关系犯不着用法律关系来规划，因此只有客观存在的社会关系便是法律关系改造的客体。
但是如果我们直接把客观社会关系直接称为客体也不恰当，因为在法律制度保障以前，社会关系并没有一固定的结构，只是表现为人们的一系列的行为，法律关系正是对人们客观行为方式进行塑造。
如合同行为通过法律调整才产生了合同法律关系，证券活动通过法律调整才产生了证券法律关系，其他各种法律关系均是基于类似情形产生。
简言之，法律关系便是对人们客观社会实践行为的调整，脱离了客观性的社会实践活动这一前提，法律关系便是空中楼阁。
如马克思指出：
“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。
我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。
因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。
”[4]马克思这一精辟论述实际上揭示了法律关系客体的实质，一个独立个体如果不通过行为与他人发生一定的社会关系，那么法律对其也无法调整，正如荒岛上的鲁滨逊，尽管他拥有物质财富，但并不能形成法律关系。
人类社会中个体占有实体物这一事实并不能说明物是法律关系客体，而是个人的占有行为才是法律规制的对象，只是物在此情形下成为人们社会关系的一个中介，个人对物的占有仍不可避免地涉及到他人利益，因而占有关系仍是一种纯粹的社会关系。
传统理论的第二个误区是将标的与客体两个概念予以混淆。
标的指的是法律行为所要达到的目的或法律行为所指向的对象。
我国目前通行的观点实际上将客体与标的两者予以等同，因而在不同的法律关系中，客体和标的分别表现为物、行为和智力成果等。
我认为，标的这一概念的语境只是相对于法律关系主体而言，是法律关系主体所欲达到的目标。
法律关系本身是不存在标的的，因为其目的是调整人们之间的行为关系，是维持一种社会秩序，并不针对特定人、特定场合，因而本身并不具有特定的目的。
在此基础上，标的只能是特定当事人的行为目标。
因此，客体是相对法律关系而使用，标的则是相对于法律行为而使用。
在不同场合中，客体和标的具有不同意义。
物、智力成果等实际上是主体行为的客体，行为才是法律关系的客体，对此有人称之“权利关系的双重客体结构。
”[5]
通过上述分析可以得出结论：
从权利形式的角度看，物权和特许物权的客体都是行为，物权是法律对实体物的占有和排他性支配行为的一种规制，特许物权则是对自然资源的开发和摄取、检测行为的一种规制，所谓物权的归属性只是对物的占有和控制行为这一后果的一种描述，是对实体物占有和支配行为的类型化描述，物权制度也只是对一类行为的规制，并不能排除物上其他行为的存在。
所以，特许物权从权利分析角度而言，与物权并没有本质的区别，只是行为模式不同而已，在传统建构上，它不能通过类型化纳入传统物权体系，但并不能否认特许物权也是作用于不动产的一种绝对性权利。
可以说，特许物权的理论问题也反映出我国传统民事权利体系的局限性，以及物权和债权的封闭性。
所以，特许物权的作为一种权利形式，其存在是客观的，立法上只能在充分认清其实质的基础上，考虑立法模式问题，不应以现有立法模式相对固定为由，将其人为地作为用益物权看待。
三 特许物权应是公法上规定的权利吗？
特许性的权利在民法上可说是广泛存在。
除了特许物权以处，还有诸如特许经营权、排污权等这些特许性的权利，这些权利都与特许物权有异曲同工之妙，都是表现为由国家赋予民事主体享有某种特殊行为，这些直接由国家赋予的行为性权利在传统私法中均难以找到合适的定位。
在民法法系国家，特许性的权利往往被认为由公法调整，故而在立法上将特许性的权利予以单独立法。
[6]而在英美法系国家，由于其财产法本身非常零乱，加之公法与私法划分的理念对法律体系的影响并不突出，因而对于特许性的权利不存在单独立法的问题，而是同其他法律一样在法律上进行调整。
如就水权和矿产资源利用权而言，英美国家对其进行规定时并没有考虑公法、私法的问题。
特许物权真的是一种纯粹的公法上的权利吗？
作为私法的物权法对其予以调整的理论基础是什么？
要回答这个问题，还得回到权利本身界定的轨道上来。
首先，私法上的诸多权利也是由国家直接赋予的。
物权在民法里一直被视为私权看待，传统财产权体系基本上也是就私法上的权利体系而言的，国家强力赋予的权利被认为与物权、债权这些私人性权利有本质区别。
目前，我国民法理论将民事权利体系完全定位在一种私人之间的权利义务关系基础上，国家直接赋予是一种例外。
因此，国家的直接赋予被作为一种异质性的因素处理，是对私权体系的一种破坏。
但就实质意义而言，特许物权和其他特许性权利仍不失为市场主体享有的不可侵犯的财产权，尽管在大陆法系国家难以将其纳入传统私法权利体系范畴。
本世纪以来，西方各国学术界逐渐抛弃了对权利进行形而上学的分析的方法，而纷纷采用实证和分析的方法，权利的形式要素受到了重视。
权利的形式上的要素包括主体的形式要素和社会的形式要素。
前者指权利主体可以作出的行为选择自由，从操作角度而言，权利表现为主体可以自主选择某种行为，并且排斥他人的干涉和阻碍，权利主体所具有的“做”、“不做”或“放弃”这三种选择是权利这一概念所揭示的特定的、具体的自由，这种分析和表述基本上可以使人明白“权利是什么”这一问题。
但是不可忽视，权利的形式要素还包括社会形式要素。
权利的社会形式要素是指，权利是由法律确认和保护的，法律权利区别于道德和习惯权利主要在于法律权利是受国家保护的权利。
因此应当认为，了解权利必须要正视权利的上述形式特征，只有从法律形式上了解权利才是能看清权利的原貌。
从上述权利形式要素的分析中，可以给权利下一个定义：
权利是由法律和国家认可和保护的主体的行为选择自由。
如马克思认为：
“权利就它的本性而言，只在于使用同一尺度。
”[7]
回到问题上来，可以看出物权和特许物权在社会形式要素上是一致的，即都是国家直接赋予的权利，物权法上的“物权法定原则”便是最好的证明。
所以，国家赋予的物权应由私法调整，那么国家直接赋予的特许物权也没理由不由私法调整。
但并非所有由法律直接赋予的权利都属于私法调整，应当认为，是由国家赋予私人主体的并能融入私法关系的财产性权利才属于财产法调整，其他权利仍应由公法调整。
其次，特许性的权利在当代日益成为私人财产的重要表现形式。
近代理论上把财产权视为自由的基础和对政府权力限制的手段，只是一个神话，它并非关于财产的法律权利的内在性质的科学解说，而只是通过人们的想象力在进行人为加工。
实际上在所有基本权利当中，财产权也许最明显地产生于国家的创设，保护财产权是国家的目的，如果没有国家，财产权根本就不可能存在。
因此，财产权的整个形式和内容是由国家加以定义的，即便是昔日美国人援引自然权利和立法受限制理论时，也同时时承认财产权是一实定法的问题。
[8]财产权可以认为是政府权力的界限，但这一界限却是政府自己划定的。
但是另一方面，一旦财产权定位为法定具体权利，那么其范围是无止境的，1964年美国学者查尔斯·
雷齐提出一个至今仍很著名的观点，即各种形式的政府赠与物应被看作一种“新的财产”，因而应给予适当的法律保护。
在此基础上他认为政府正在源源不断地创造财富，主要包括：
薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等，这些财产是现代社会的重要财产的形态。
同时雷齐主张通过宪法控制、实体法限制、程序保障等方式保障此类财产分配的公正。
[9]从雷齐的看法中可以得出如下启示：
传统意义上的财产权表现为私法上的权利体系这一说法确已不合时宜。
从财产权的法律构造而言，只要是国家正式赋予的财产性权利，均为实质意义的财产权。
如政府特许经营权，如果将其纳入传统理论体系，必然得出这是一项公法上的权利，殊不知此种权利具有与物权和债权相同的性质。
又如知识产权，大陆法系将其类似物权规定为一种排他性民事权利。
但仔细分析，知识产权和特许经营权的形成机理是一致的，均是国家直接规定和赋予的一种垄断利用权。
由此可见，当代财产权观念的变化，实则受益于当代各种国家直接赋予的大量权利的产生。
因此，我们在关注财产权越来越受限制时，应当清醒地认识到，这并非一般意义上私权公权化，而只是权利形态的一种改变。
当代美国“新财产”的理论对我们建构特许物权也不无启示：
第一，财产权仅作为一种私权的定位已经过时，财产权体系的建立不应再受价值观念上的私权影响，应在国家立法界定的前提下，将其扩展其传统的公权领域，亦即应重视权利的社会形式要素。
对于特许物权我们应有一充分认识，它是一种国家直接赋予的私权，与物权虽有不同，但都是属于私权范畴。
第二，将政府或法律赋予的特权视为财产权是当代社会发展的客观需要。
私人之间的财产占有和交易固然是财产权产生和增长的重要手段，但是政府赋予的福利或特权更是财产权直接产生的重要形式。
如果漠视上述权利的财产权性质，将无法正确认识这些权利为何具有无法估量的市场价值。
显然，仅仅以行政法律关系分析特许物权，便不能正确解释特许物权人为什么还会以私人名义从事民事活动；
同样以行政法律关系来分析排污权，也不能正确解释受污染者为何享有索赔权利。
第三，特许性的权利与传统民事权利只是权利取得方式不同，但权利取得以后，仍不失为一种可以私人财产权。
权利的取得本身不排斥国家赋予这一方式的存在。
所以，特许物权的取得的国家强力性质，并不影响特许物权作为私权在民法或在物权法中进行调整。
四 我国特许物权立法模式的选择和设计
通过上面对特许物权的性质进行分析得知，特许物权实际上是由公共权力直接赋予给民事主体的一类私权，它从权利设定的角度与传统物权并没有本质区别。
现在面临的问题是，在物权法中我们是否应规定特许物权？
目前在理论上将特许物权融入物权法存在两大障碍：
一是特许物权的权利形式超出了传统物权的共有特征。
特许物权是国家特许主体享有某种行为，而不是对自然资源的实物归属进行规定。
简言之，特许物权并不属于传统物权体系之列。
在此前提下，无论是所有权制度，还是他物权制度，都不能有效地涵盖特许物权；
二是依照传统观点，特许物权是基于行政权力而直接赋予的权利，应属于公法范畴，而物权法是典型的私法，所以不应规定特许物权，特许物权应由单行行政法规予以调整。
对这两种障碍，上面实际上进行了一定的述评。
我认为，在物权法中仍有必要对特许物权予以规定。
这是因为：
（一）从我国立法的模式看，以往的民事立法均涉及到了特许物权。
如《民法通则》等81条规定：
“国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；
使用单位有管理、保护、合理利用的义务。
”“国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。
国家保护合法的采矿权。
”在其他有关的特别法中，如矿产资源法、渔业法、森林法、野生动物保护法等对于特许物权也有规定。
这说明，在我国没有物权法的
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