哈特与富勒的论战上Word格式.docx
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这的确是一个问题，不过，在"
伤感而庄重"
的开庭审判场面中，"
沉着镇定"
的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：
法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。
我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。
因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。
这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。
这段话就印在该书的第一百三十九页。
当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。
当美国的法学家富勒如同老师出题考试一般，设想了一个生活的场景来逼问牛津大学法理学讲座教授哈特的时候，他内心中设想的肯定不是一种法庭上的修辞术，而是将杰克逊内心中的焦虑以理论化的文字形式抽象了出来，并加以彻底的解答。
这种抽象的解答是不是如同"
二价二等于四"
那样可以普遍使用，我们还不得而知，不过问题本身似乎比答案更复杂。
富勒的问题是这样的：
让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。
这样一位法官有可能会通过公开援引某个"
高级法"
来悬置法规的字面含义吗？
或者，他是否更有可能躲避在"
法律就是法律"
的格言后面，以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决？
……设想我们两人都被放逐到某个国家，在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。
毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利；
我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。
如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所，难道那不是因为即使是最坏的政体，其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗？
而且，这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离，而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议，人们没有必要以坦陈这一点为耻，这难道不是很清楚的吗？
[2]
杰克逊内心的这种焦虑以富勒这种理论化的方式展现出来，的确增加这种体验的广度。
因为个体的体验如果不借助于理论或者文字的方式来展现，那么这种体验会随着触发体验的事件结束而消失。
事件由此留下来的仅仅是枯燥的纪事，而不是活生生的体验，仅仅是一系列人类活动的机械展布，而不是一些关键点上体现出来的人类存在的困境、焦虑、危险、意义以及由此激发的思想活力。
语言正是由于其记忆功能而增加了问题的魅力，成为人类思想智慧累积和发展的唯一途径。
因此，封存甚至销毁记载体验的文字不仅是一种消解生活甚至消解历史的最好的方法，实际上也是排除焦虑、消除危险的最好的办法。
[3]于是，在我们关于"
四人帮"
的"
历史性审判"
中，我们就无法知道是否有杰克逊那样的焦虑，尽管，我们在瞬息即逝的历史断裂的缝隙中，依然能够感受到类似的问题。
比如，对于"
是采取历次政治运动中的清洗，还是采取法律的审判？
如果采取法律审判的话，如何处理"
与党中央和毛泽东的关系，四人帮的许多行为是执行中央决策和毛泽东的指示，如果不是赦免"
的罪行的话，那么如何让党的各级组织和毛泽东本人超越于法律审查的范围之外？
如何解释用1979年通过的《中华人民共和国刑法》来惩罚"
文革"
罪行的溯及既往的法律的正当性问题？
但是这样的问题从来没有以理论的形式存在下来，解决问题的实践技巧取代了对问题本身的理论思考。
[4]如果说理论思考是一个民族积累自身生存可能性的能力，那么，没有理论的民族不过是一个没有可能性的被安排摆布的民族，无法掌握自己的命运，无法为自己的命运拓展新的空间。
尽管两次审判的时代不同，文化不同，事件的起因不同，面临的对象不同，人们的焦虑和感受不同，解决问题的方法不同，但是，正是在富勒揭示的法律与道德这种一般化的理论问题，为这些不同的历史、不同的文化、不同的感受、不同的技术提供了相互交流、学习、借鉴、批评、验证的场所，为未来思考类似的问题提供更多的可能性，为解决类似的问题提供更好、更合理的办法。
然而，困难的是，这种理论对问题的一般抽象一旦从具体的体验和具体的问题中提升出来，就具有了自身的生命力，它似乎在开辟远离生活实践的自身的历史和世界，以至于我们在讨论法律与道德的关系问题的时候，往往不是从这些生活现实中具体的历史事件入手，而是直接从抽象的一般理论入手，不是使理论回到生活现实，而是在远离生活的道路上越走越远。
因此，当我们进入法律与道德的理论问题时，当我们面对哈特与富勒关于法律与道德关系的论战时，我们首先面临的是一个方法问题。
在法理学而言，与"
法律的本质"
联系在一起的所谓的法律与道德的关系问题。
几乎是19世纪以来的法学家思考的根本问题，[5]法律与道德问题成为从事法理学这门学科研究的"
成人礼"
，构成了法理学问题问题上的"
青春期焦虑"
。
因此，法律与道德问题之所以成为法理学关注的焦点，与其说是源于现实生活的困境，不如说是由于学科内部自身的逻辑，由于学科划分所形成的问题意识以及这种问题意识所强化的问题逻辑。
法理学的一个重要工作就是证明自己的存在在血缘上的正统性，从而将自己归属一个神圣家族，如果没有这样的家族，就创造一个类似的家族。
于是，19世纪以来的法律与道德问题就这样与传统的自然法与实证法问题联系起来，尽管他们面对的可能是完全不同的现实问题。
法理学教科书中这种家谱编撰技术使法理学有效地将自己的谱系延伸的遥远的历史起源，从而使这门科学具备某种神圣性。
尽管法理学是在19世界才成为一门独立的学科的，但是，言必称古希腊也成了法理学中的口头禅。
法理学的这种努力勉强为法律技术挽回了智识上的尊严，从而使得法学避免堕入技术的行列，而和哲学、道德和政治这些主题发生了关联。
[6]
然而，法理学所谓的根本问题的正当性何在？
为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题？
这似乎是一个从来没有追问的前提问题。
正是对这个法律学问题的"
前问题"
的考察，才使我们离开法律话语的工厂，离开法理学学科的传统，在法律学的外面来审视法理学的问题，从而回到历史与现实生活中来。
那么，我们首要的工作也许就是一种知识考古学的工作，我们首先要考察，这种问题是如何产生的，是如何被"
问题化"
的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入倒这个问题工厂的生产机器中。
这种知识考古学的工作，正是让我们清醒地意识到，一个活生生的历史或者现实问题如何在不断的"
话语捐税"
中，[7]变成一种"
知识的僵尸"
知识考古学的工作就是一种抗拒"
的本能的工作。
当然，这样的努力并不是让我们离开这个问题，而是要我们重返问题的源头，使得法律与道德问题不是以一种理论和教条的僵尸形象表现出来，而是以一种活生生的直接经验呈现出来。
在这个意义上，所谓的反抗话语捐税或者进行知识考古的工作，正是为了给理论、话语乃至历史赋予生命的气息。
这是在这种方法和立场的指引下，我们需要重新来检讨法律与道德之争，尤其是哈特与富勒关于法律与道德问题的论战。
在法理学教科书中，哈特和富勒的论战是法律与道德问题的第一次正面的交锋，这次论战被看成是法律与道德之间"
经典论战"
，是法理学史上的"
史诗篇章"
[8]这次持续几十年的论战不仅开启了二战后所谓的自然法学的复兴，而且与此前的法律与道德的争论构成了一个有机的整体。
但是，在教科书的这种法律话语内部的自身建构中，我们看不到这场争论所要直接针对的现实问题，这场争论仿佛是理论自身发展的必然产物，而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平联系在一起的社会背景的问题，这些问题出现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注，而仅仅是作为与作者生平联系在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍。
这种对理论和理论所要面对的问题的处理方式，或者说关注理论自身而轻视理论面对的问题，实际上割断了理论在历史上所面临的迫切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的联系。
由此，当我们今天来谈论哈特与富勒的论战的时候，我们常常会把它当作一个与我们的生活现实无关的历史问题或者西方思想史上的问题。
我们谈论它是由于教科书中传授常规知识的需要，而不是由于我们当下的生活的迫切需要。
悖缪的是，以"
根本问题"
为己任的法理学最终的结果恰恰是用特殊的国别的历史或者文化的历史，取代了普遍的"
问题的历史"
，一个人类曾经面临并且现在也在经历或许未来依然要面对的问题。
因此，在这种法律话语工厂的加工中，我们不仅丧失了理解哈特和富勒的争论所面对的活生生的历史的可能性，而且丧失了对我们当下生活的可能理解和洞察的可能性。
只有采取知识考古的工作，我们才能在回到的历史的同时也回到现实，在过去的、西方的理论与中国的、当下的现实之间建立起联系。
在这个意义上，我们把哈特与富勒的争论不是看作死的知识，而是看作活的智慧，不是看作西方遥远的历史，而是看作中国当下的现实，我们在理解过去的理论的时候也获得了对当下的生活的感悟力。
正是从具体的历史现实到普遍的思考方式中，而不是相反的从普遍到具体现实的思考方式中，我们才真正地在把握现实的同时把握理论，在把握历史或现实的同时，把握人类的普遍命运。
这意味着我们不仅要关注法律与道德的观念史，而且要关注法律与道德的制度史，更要关注法律与道德的实践的可能性。
自从奥斯丁的《法理学的范围》出版以来，法律实证主义主张的法律与道德的分离逐步为人们所认可，阿莫斯（Amos）甚至认为奥斯丁"
将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来"
，美国的法学家如霍姆斯、格雷等坚持主张法律与道德的分离。
但是，进入二十世纪，尤其是德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，尤其是当法律的道德分离被看作是"
削弱对专制和独裁的抵抗"
的原因，从而使得"
法律实证主义"
成为"
形形色色对多种不同罪恶的代名词"
[9]面对这种责难，哈特一方面修正奥斯丁的法律实证主义立场中倍受批判的主权理论和强制理论，但是另一方面他坚决捍卫法律与道德的分离。
他认为主权理论、强制理论和法律与道德分离论是相互独立的命题，主权理论的错误并不必然意味着法律与道德的分离错误。
因此，哈特系统地批判了奥斯丁的主权理论和强制理论，从而发展出以规则为中心的法律理论，他的理论被称为"
分析实证法学"
或者"
新法律实证主义"
，但是，他依然主张法律与的道德分离，由此坚持了法律与道德理论中的"
分离主题"
（theseparationthesis）。
[10]
1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出了其上述主张的"
实证主义与法律和道德的分离"
以及富勒教授反驳这种观点的"
实证主义与忠实于法律--答哈特教授"
这两篇著名的论文。
随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；
富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。
1965年哈特教授撰写对《法律的道德性》一书的书评，而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。
在这次反复的论战中，许多法学家纷纷加入其中，或支持哈特或支持富勒，从而使法律与道德的关系问题清晰地凸显了出来。
[11]但是，在这种这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本身的真正讨论和反思，以至于除了哈特与富勒的著作作为文献意义上的经典流传下来之外，就是流传下来一些似是而非的结论，比如哈特向自然法理论的妥协等等。
如果我们想要对讨论的问题有所推进和深入的话，必须在法律与道德的现代解决方案的背景上来理解哈特是在什么意义上坚持法律与道德的分离，[12]而富勒又是在什么意义上来主张法律与道德一致性呢？
他们的分歧究竟在什么地方，经过反复的论战，他们又在什么地方达成了共识呢？
这些分歧或者共识又是如何与现代社会的状况和命运联系在一起的？
二、法学家阶层与法律实证主义
当欧洲前近代以来的多元法律秩序在绝对主义民族国家的大旗下统一到法典化的国家法之中的时候，不仅原来多重的司法体系统一到单一的国家的司法体系之中，而且原来法官在多种法律秩序之间的理性选择也就是消失了。
实定法或者说国家法成为神圣不可侵犯的东西，成为唯一的法律渊源。
法官在司法实践中唯一遵守的规则，法官成为了"
法律之口"
，法官成为的自动售货机，甚至可以说是一个计算器，只要将法律实事和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。
几个世纪以来欧洲法律秩序多元竞争的最终以国家法的一统江湖而告终。
布罗带尔批评了人们对资本主义自由市场经济的假象，认为资本主义的本质不是竞争而是垄断。
[13]如果人们能够从法律竞争的历史来理解资本主义的话，那么就能够更清楚地看清这种垄断的性质：
统一的法律、统一的司法、统一的法律教育、统一的国家。
在法律内部，法律摆脱了多元竞争的局面，成为统一的金字塔式的等级规范体系，在法律外部，法律独立与宗教、道德、意识形态成为一种独特的以统一的司法审判为标志的社会系统，法律与社会之间依赖专业化的法律职业阶层发生关系，由此形成一个规则主义的法律系统，成为的自主性的法律秩序。
[14]正是在垄断的国家法的法律系统中，才形成所谓韦伯所谓的"
形式理性法"
立法的任务完成了，这些法学家退出了历史的舞台，他们让位于法官、警察、医生、监狱官等等这些通过日常纪律的掌管者，正是这些人将国家的宏观的法律权力或者国家权力转化为日常生活的毛细血管的权力，监狱、学校、工厂、家庭等等成为按照理性的法律模型成批地生产或复制现代法律秩序所需要的人。
[15]在这些地方，我们看不到法学家的踪影，原来活跃在政治和社会舞台上作为立法顾问的法学家都到哪里去了？
他们正在引退到大学的法学院。
原来精通罗马法、科学思想和启蒙哲学的雄心勃勃要制定全人类普遍法律的那些自然法学家哪里去了，他们面对仅仅是国家的法典。
我不懂得什么是罗马法，我只讲授《拿破仑民法典》。
[16]布内特的这句名言常常被看作是法国人的自豪，因为它咱斩断了《拿破仑民法典》的谱系和血统，仿佛成为一个全新的构造，而与遥远的历史没有关系。
确实，在启蒙的时代里，历史难道不是一个可笑的、愚蠢的、无知的、原始的陈年旧帐吗？
法国人常常为自己的民法典摆脱了《法学阶梯》的结构而感到骄傲。
但是，布内特的这句名言难道不是法学家无可奈何的自嘲吗？
我们难道体会不出法学家的尴尬境地吗？
作为超国家的普遍秩序的罗马法消失了，代之以以国家的领土疆界作为有效范围的国家法，多元的法律渊源消失了，代之以为成为法作为唯一的法律渊源，作为普遍道德之体现的自然法不见了，代之以主权者颁布的以国家暴力强制作为后盾的实定法，曾经地位显赫的罗马法学家不见了，代之以讲授民法典的民法学家。
有了《法国民法典》和《德国民法典》谁还关心罗马法？
罗马法已经成为一个门与当下生活没有直接关联的历史的学科，法国的人文主义学派和德国的历史法学派提前为后来的罗马法学家找好了归宿。
不仅如此，那些曾经作为国王的顾问参与到立法活动中的法学家，如今又能做些什么呢？
法学院的最初诞生的时候的确是出于对古典的伟大智慧的崇敬，注释法学对法律的研究纯粹是出于知识的目的。
而如今，在经过作为立法者参与到轰轰烈烈的社会改革运动之后，他们似乎无可奈何地又回到了原初的位置上，这仿佛一个历史的轮回，但是每一次轮回都意味着比原来爬升得更高。
12世纪的法学院是一个类似于柏拉图雅典学院，是一个智慧的家园，而如今的法学院成为培养现代社会治国者的摇篮，技术取代了智慧，对法律的操纵法律取代了对法律的敬仰。
[17]尽管如此，法学家注定要从立法者转移到解释者的位置上，法学家知识分子的转形实际上就是鲍曼的公共知识分子形象转型的原型。
[18]但是，法学家并不是喧哗时代的隐士，他们对法律的解释不是对澄明的智慧之境的追求，伽达默尔被历史的表象所蒙蔽了，法学家注释法律的目标是培养未来的法官、律师和政治家，是通过法律教育来实现当年法学作为立法者所承担的功能。
当有人问布莱克斯通法学研究有什么用的时候，布莱克斯通自信地回答，法学研究在二十年后通过法学院培养的学生而起作用。
因此，法律科学不仅是一个学科的研究方法，更主要的是一种法律教育的方法，当法国和德国的概念法学或者民法解释学已经成为理所当然的东西不再被人们提起的时候，美国的兰德尔案例教学法为这种法律科学的方法提供了范例。
兰德尔的贡献不仅仅将案例教学法确立为一种教学措施，"
法律是一门科学这种观念，以及通过案例教学法的使用来推动这种观念，构成了兰德尔对美国法律教育唯一的也是最基本的贡献。
[19]如果说兰德尔关注的一种科学的研究方法，关注如果在复杂的案例中发现法律的原则和规则，那么在他的后继者Ames和Keener那里，案例教学法成为塑造法律人的一种"
自我技术"
：
培养他们的将法律作为某种独特类型的推理过程的法律感，案例教学法新的目标就是教会学生如何像一个法律人那样推理，而不是如何去发现'
法律'
方法论而不是实质内容成为这种制度的关键。
[20]1887年，比利时根特（Ghent）大学的民法学教授劳伦特（Laurent）自信地宣称：
法律是一门理性的科学。
[21]如今有人再这么宣称的时候，你一定认为这是一种天真幼稚的想法。
不过，如果有人说"
像法律人那样思维"
，你不觉得这是在宣布一个真理吗？
悖缪的是民法学家发展起来的法律科学的概念倍受攻击的时候，法律科学的方法和信念在普通法的教学中生根发芽。
[22]
如今，法学家在法律教育中而不是在立法实践中找到他们的位置。
12世纪的注释法学如今变成了概念法学，只不过12世纪的法学家注释历史上的罗马法，而如今的概念法学注释的法国民法典和德国民法典。
于是，民法学家取代了罗马法学家，如果说他们曾经坚持法律科学的立场是为了法典化工作，如今他们对法律科学的关注似乎仅仅满足于教学：
他们的态度是这样的：
法律乃是自足的原则或现象，依靠系统性的研究便可理解并精通。
这种态度概括在"
法律科学"
这个短语里，即假定法学研究是科学，作为科学它与那些研究自然现象的学科--比如生物学、物理学--并驾齐驱，都是科学。
法学家负有同其他领域的科学家们相似的使命，即漠视现实问题的解决方案，而关注对科学真理、终极价值与基本问题的探求；
他们轻视个别案例，更注重一般性问题，以图达到圆满的融会贯通。
一句话，他们不是工程师，而是纯粹的科学家。
[23]
不过正是这种专业化的教学生涯，使得法学或者崭新的面貌。
他们在无需为自己的合法性表示怀疑，如今他们可以自信地将法学建立在实定法之上，而不是政治、伦理或者宗教事务上。
因为实定法或者法律就是他们自己的产儿，他们的任务就是精心培养自己的婴儿，使其不受政治、道德、宗教这些不良要素的影响，一如满怀希望的农夫毫不犹豫地将政治、道德、宗教和哲学这些杂草从法律的菜园子里清除出去。
这是一项伟大而甜蜜的革命性事业，当驱除形而上学的、浪漫主义的中迷雾之后，当驱除改造整个社会，在人间建立上帝之城的梦想之后，他们终于发现唯一真实的硕果不是实践中的法律，而是教科书中的法学，不是作为立法者或者社会改革家走在行动的前列，而是作为一个档案管理员蛰居在学院里小心翼翼地分门别类地整理法条和案例。
所幸的是，他们赖以生存的法学终于摆脱了哲学和政治学的奴役而获得了独立的地位，这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情：
所有对法律理论的系统性思考总是一端连着哲学，另一端连着政治理论。
……有些法律哲学家首先是一个哲学家，为了完善他们的哲学体系才才成为法学家。
另外一些首先是政治学家，只是由于他们感到有必要以法律的形式来表达他们的政治思想才成为法学家。
第三个群体主要在最近才出现，他们已经通过对法律的职业性研究和实践，开始考虑法律的终极目的，然而他们无需接受这样或者那样的哲学或者政治学前提。
……在19世纪之前，法律理论实质上是哲学、宗教、伦理学或者政治学的副产品，伟大的法律思想家主要是哲学家、教士或者政治学家。
从哲学家的或者政治学家的法律哲学向法律家的法律哲学的重大转变就发生在最近，它是随着一个时期以来在法律研究、法律技术和职业训练方面获得重大进展的出现的。
[24]
无疑，正是以民族国家为背景，正是基于以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，正是由于专业化的法律职业的兴起，正是由于法律科学方法摆脱了哲学或者政治学命题的干扰，法学才摆脱了哲学、政治学、宗教和伦理学的控制，成为一种独立的科学。
从此，法学不是在柏拉图黑格尔式的哲学中或者亚里士多德孟德斯鸠式的政治学中找到自己的位置。
法学就体现在12世纪以来注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、法律形式主义和分析法学之中，这些形形色色的称呼都汇集在一个伟大的旗帜之下，这就是法律实证主义。
[25]尽管最初在这个旗帜下聚集着主张法律是强者的一致或者主权者的命令之类的可以诉诸到柏拉图对话中的色拉叙马霍斯和霍布斯这样人物，正是这种混含使得"
其实是一个含糊不清的概念，这个概念与社会学上的实证主义和哲学上的经验主义和逻辑实证主义混在一起。
[26]
具有讽刺意味的是，法律实证主义这个概念不是出自具有强大的罗马法传统的德国或者法国，而是出自曾经成功地排斥了罗马法入侵的英国。
[27]当欧洲大陆完成了法律的法典化编纂的时候，保守的英国绅士才认识到法律科学的重要性，法律实证主义与其说是对欧洲大陆的法律科学传统的总结，不如说是借用实证科学的力量来改革英国普通法的旗帜，边沁不过是拿破仑派往英伦三岛的迟到了的使者。
在改革家边沁的基础上，奥斯丁明确地指出：
法学的对象就是实定法，即在单纯和严格的意义上所谓的法律，或者是由政治的上级对政治的下级所设定的法律。
法学的科学（或者简单而简短地说，法学），关心的是实定法，或者严格意义上的法律，它们被看作是与善恶无关。
由此将"
法学"
区别于研究作为检验实定法和实定道德之善恶标准的"
伦理的科学"
，其中检验实定法的被称之为"
立法的科学"
，而检验实定道德的称之为"
道德的科学"
[28]在这个意义上，奥斯丁第一次明确地在逻辑的层次上将法律与道德区开来，而这种区分就建立在对"
应当是什么"
与"
实际上是什么"
的区分之上，[29]而这种区分与其说是针对法律实践的，而不如说是直接针对法律教学的。
在奥斯丁看来，"
法律与道德的混淆是导致法律专业术语（jargon）含糊不清和复杂混乱的一个最主要的根源。
通过对主要术语的细致分析，法律从道德中分离出来，法科学生的注意力就集中在这种是法律独立出来的区分和分类上。
[30]而霍姆斯也指出：
我强调法
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