证券市场监管制度探讨Word格式文档下载.docx
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从中国证监会查处的市场操纵案件来看，操纵的手段从简单到复杂。
在中国证券市场发展的初期，由于立法上的空白和证券监管的不力，市场操纵者操纵股市肆无忌惮，有些甚至公然操纵。
这类操纵大多属于纯交易型操纵，毫不隐瞒。
典型的案件是1996年广发证券公司操纵南油物业股价案。
随着证券立法的不断完善和监管层面对证券欺诈行为打击力度的增大，市场操纵的表现形态逐渐呈高智能化，高隐蔽性化的趋势。
这类操纵多数属于信息型操纵。
操纵者经常利用多个账户进行操纵，而这种分散操纵的方式，使监管者不易察觉也很难把握。
1.1.2纵行为持续时间长
这主要是由于证券监管部门对大部分操纵市场行为案件的调查和处罚是在操纵行为事后很长一段时间才开始，在时间上滞后、被动。
在证监会公布的17个操纵案件中，有14个案件是发生在1996年或大部分操纵行为发生时间在1996年，但证监会做出处罚的时间都是在1997年之后。
据有关报告调查显示：
“事实上，2000年深圳证券交易所通过实时监控，共发现异动股票476起，向中国证监会提交亿安科技、中科创业、ST海虹、ST深华源等17只出现严重异常交易股票的专项调查报告19篇。
但是来自深圳的报告认为‘证券监管部门的处理确实滞后的和无力的。
’”参见梁慧星著：
《民法总论》，法律出版社，1996年版，第128页。
1.1.3证券市场行为严重
在市场投资者结构上，我国证券市场是一个以个人投资者为主的市场，绝大多数个人投资者具有信息驱动着的特征，投资理念不成熟，在操纵中乐于打探“庄家”动向，喜欢追涨杀跌，易受谣言摆布，“羊群效应”和“过度反应”极易在他们身上发生，整体低下的投资者素质使得我国市场操纵行为极易成功。
多年来，业内在光天化日之下研讨做庄的技巧，在大庭广众之下传授坐庄的经验；
股评人士把推荐庄家"
黑马"
作为自己最大的卖点，股民以获得道听途说的庄家行踪为满足,所有这一切，全都是公开的，股民的血汗钱纵使被庄家吸得一干二净，既毫无怨言，也无从追究。
1.1.4行为主体范围扩大，机构投资者跻身其中，案件查办难度加大
在亿安科技股价操纵案中，操纵者实现盈利4.49亿元；
在中科创业中，操纵者曾盈利11亿元；
在东方电子股价操纵案中，操纵者获利5.5亿元。
而不少券商帮助甚至参与了操纵市场却没有受到处罚的，帮助吕梁罗成们“融资”的券商们的名单，见诸检察院的公诉书，被广泛刊登于各家媒体；
帮助东方电子把非法所得变现的银行，也赫然显示在检察院的公诉书中。
然而，或因涉案者过多，或因法律界定的含混，或因其他，相关责任者没有受到任何司法追究。
不独如此，其中不少责任者在风头过后仍官复原职，甚至仍然升职，看来在其本公司的心目中不是违规也不是失职。
如此结局，虽然在人们意料之中，可以有种种说得过去的解释，但也无可争辩地表明，中国证券市场的庄家支撑体系是何等坚固！
参见郑顺炎著：
《证券市场不当行为的法律实证》，中国政法大学出版社，2000年版，第13页。
1.2我国证券交易市场操纵发生的原因
1.2.1客观因素
=1\*GB3①证券市场需要投资也需要投机
投资是根据证券的内在价值决定资金流向的行为，投机则是根据对证券的预期差价决定资金流向的行为。
投机行为加速了资金的流动性，提高了证券市场的活跃性，投机者也成为市场中一支主要的生力‘军。
而操纵市场是一种典型的投机行为。
=2\*GB3②政策法律制度还不够完善
我国证券市场不是在市场经济发展到一定阶段随着股份公司的产生发展而自然产生发展的，而是在被禁止近30年之后，由政府解禁并直接植入的，证券市场的建立与股份制改造同时进行，是在股份制既不规范的情况下开始运作的，因此证券市场自我管理和风险自我控制能力都相当欠缺。
其后天发育不良是指我国证券市场建立以后，由于监管没有及时跟上，致使大量操纵市场事件迭出不穷，投资者利益无法保障。
=3\*GB3③我国证券市场流通盘小，易被控制
在证券市场上，要想达到操纵目的，操纵者首先要对某只股票的流通盘的持有量达到一定数量，使其能够随心所欲地抬高或压低这只股票的价格。
而庄家的实质就是在流通盘中占有一定比例的持股数量和相应的资金实力。
目前，我国企业的国家股和法人股不允许上市流通，所以，我国股市一直是中、小盘股，而庄家所能炒作的也只是股票的上市流通盘，盘子偏小，容易被控制操纵。
=4\*GB3④收益与成本的反差巨大
目前，我国证券市场上的操纵市场行为存在巨大的利润空间，极具诱惑力，而监管机构对这一行为的查处则少之又少，即使查处也只是损失了所获利润的很少部分。
这种收益与成本的巨大反差对潜在的犯罪欲望不可避免地起到了刺激作用，使得此类犯罪变本加厉、有恃无恐，犯罪行为屡屡发生。
1.2.2主观因素
其一，证券投资的图利目的。
在证券市场上，证券投资者的基本目的就在于获利，而证券交易活动本身具有的收益性和投机性等特征又为证券投资者获利提供了条件。
人们为了获利有时可能会产生一些超出社会条件以及法律所许可的欲望。
面对这种欲望，大多数投资者自然会用本身具有的道德素质和法律意识加以约束，但是，也有一些人蔑视证券市场上的社会行为规范甚至法律规范等，用各种各样的违法手段来满足自己毫无节制的欲望。
其二，交易主体的交易目的不一。
证券市场的交易主体主要有政府、投资者和上市公司，他们的利益目标是不一致的，政府希望通过证券市场实现最佳的资源配置，全面提升产业结构，促进工业化进程；
投资者希望通过投资于证券市场获得高收益；
上市公司则希望通过证券市场改善财务结构，实现资本扩张。
市场操纵者的目的是为了获取利润或减少损失，交易主体目的和利益的不一致使市场操纵行为成为可能。
总而言之，证券市场操纵行为早在证券市场诞生时就随之产生，迄今已经有几百年的历史了。
这与我国规制证券市场操纵行为制度方面存在的问题有关，在很大程度上也是由于证券交易制度的自身因素和证券市场操纵行为的经济原因决定的。
2 发达国家对证券市场操纵行为的执法机制及借鉴意义
2.1发达国家对操纵证券市场行为的执法机制
2.1.1美国对操纵证券市场行为的执法机制
美国是政府主导型证券监管体制的典型代表，而代表国家担负起这个证券监管职责的机关主要就是美国证券交易管理委员会（简称证管会）即S.E.C，它具有准立法和准司法职能的机构。
设委员5人，由总统提名，参议院审查任命，但其活动不受总统干涉。
《证券交易法》不仅对证券市场操纵行为予以了正面的规制，同时，对操纵行为的监管机关或具体的执法机关也明确了职责即让它们的不作为以及违法监管、执法行为也受到法律规制。
从而更好保证了对证券市场操纵行为的防御以及事后能有效地追究责任。
同时,在美国，SEC还设立了“举报和执法揭密中心，此中心受理来自各方的对于证券虚假信息的披露和举报,以使SEC及时获得需要纠正证券违法行为的信息，并进行相关的调查和对证券违法行为的处罚。
这种对证券虚假信息的揭密和举报主要来自三方面：
其一，内部知情人士利用其自身的职业特点在掌握第一手材料的同时，必然会对发行人的虚假欺诈能够一眼洞穿。
其二，竞争对手也是非常重要的，对于竞争对手来说，如果能够通过各种渠道抓住发行商证券违法的“把柄”，那当然是在好不过了。
其三，新闻传媒总是拥有着灵敏的信息嗅觉，利用记者的实地走访调查可以获取意想不到的证券违法内幕信息。
当然，SEC也作出了相应的措施来鼓励对证券虚假信息的揭密和举报，例如：
建立悬赏举报制度，建立举报人保护制度以及为泄漏商业秘密的知情人士设置责任豁免制度。
以此达到最大效率发挥社会监督功能。
这种执法机制的优点是：
第一，政府对证券市场实行统一集中的监管，证券交易委员会兼有立法、执法和准司法权，这样就能保证对证券市场监管的权威性和有效性。
第二，证券监管和执法机构的职能在于制定和执行法律、法规、制度或规则，为证券市场的正常运行创造良好的外部环境，因此，监管机构超脱于市场，不介入具体的证券业务。
第三，证券交易委员会的日常职责是以采取预防性措施为核心，防止证券市场不法行为发生。
其主要业务活动是保证及时披露证券市场的相关信息从而实现保护投资者合法利益的目的。
因此，证券交易委员会全部活动的宗旨均在于确保证券市场各行为主体按照法定的规则从事各类证券活动。
参见李东方著：
《证券监管法律制度研究》，北京大学出版社，2002年版，第87页；
2.1.2英国对操纵证券市场行为的执法机制
英国实行是自律主导型的证券监管体制，它更注重证券行业的自律管理，政府除必要的国家立法外，较少干预证券市场。
对证券市场的监管主要通过证券交易所和证券业协会等自律机构进行。
自律组织通常拥有对违法违规行为的处置权，各个自律管理机构的各种规则实际上起到了对法律的增补或替代作用。
在1998年之后，英国的证券执法机制发生了根本性的变化，自律型监管开始向政府主导型监管倾斜，如1998年英国金融服务管理局（FSA）的成立成为英国金融行业唯一的政府监管机构。
2000年颁布的《金融服务与市场法》则进一步强化了FSA作为“超级金融监管机构”的权能。
该法赋予了FSA作为英国唯一独立行使金融监管权的执法机构，拥有制定金融监管法规、颁布与实施金融行业准则、给予被监管者以指引和建议以及制定金融监管的一般政策和准则的职权与职能。
这也就意味着FSA作为法定专门机构对市场滥用案件包括市场操纵行为在内享有法定的执法和惩处权，而且对调查、审裁和复议程序作了缜密的规定，英国对证券市场操纵行为的监管逐渐走上法制化、规范化的轨道。
参见张保华著：
《欧盟关于市场操纵行为的监管与立法实践》，证券市场导报，2005年第1期34版。
主要特点有：
（1）因为证券市场的运行主要依靠证券市场自身的组织及证券参与者进行的自我管理，具有执法的自觉性。
（2）法律规制中对证券市场操纵行为直接按照犯罪惩处，从而对操纵者更具有极大的威慑作用，某种程度上控制了操纵行为发生的可能性；
（3）由于英国是判例法的传统，虽然没有明确列举各种证券市场操纵行为，但在《金融服务法》等法律规范对证券市场操纵行为的原则规定下，利用判例的形式也能够及时对各种形式证券市场操纵行为予以规制。
2.1.3日本对操纵证券市场行为的执法机制
日本的证券管理以1948年的《证券交易法》为基础，其监管体制基本上属于美国型，但管理更集中、更严格。
日本的证券发行与交易活动由大藏省证券局主管，大藏省证券局专门监督、管理全国证券市场。
证券局还有一个附属机构—“证券交易理事会”，它由13名成员组成，全部由大藏大臣任命。
证券交易理事会是一个带有一定学术性的机构，同商界和金融界有着广泛的联系，它负责调查、审议、研究同证券市场有关的重要事项，推动证券法的修改与完善。
参见胡英之著：
《证券市场的法律监管》，北京中国法制出版社，1999年版，第51页；
在市场操纵行为的稽查监管制度方面，日本的大藏省证券局是进行证券管理的专门机构，证券局的首脑为总裁，下设两名副总裁，其中一名副总裁兼任东京证券交易所的监理官。
参见陈共，周升业，吴晓求著：
《海外证券市场》，中国人民大学出版社，1998年第2版，第171页；
它每年都要突击抽查证券机构的账簿、报告或深入公司进行检查。
证券局除了对证券经营事项进行注册登一记、批准、认可、检查以及对一切证券法令的执行情况进行监督外，还向证券交易所派驻监督官员，以确保在证券交易所内的证券交易依法律和规则进行。
2.1.4我国对操纵证券市场行为的执法机制
我国的证券监管体制和模式基本上是参照英美模式，从总体上采取集中统一型监管模式，以自律监管机制为辅。
但现在存在的问题是，作为中国证券行业监管机构的中国证监会独立性和权威性不够参见洪伟力著：
《证券监管：
理论与实践》，上海财经大学出版社，2000年版，第168页。
，易受政府的干预和政策的影响。
自律功能没有得到应有的重视，没有得到充分的发挥和实现。
笔者认为，为有效地监管证券交易市场，加大打击市场操纵违法行为的力度，应明确中国证监会的法律地位，使其从法律上和实际上行使“依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权。
”加强中国证监会对市场监管的权威性和广泛性，赋予其独立的行政权、部份司法权和完整的监督权，提高执法力度。
加强自律管理，充分发挥证券业协会和证券交易所的一线监管的作用，完善证券市场交易机制。
2.2外国证券市场执法机制对我国的借鉴意义
从美、英、日三国对操纵证券市场行为执法机制的分析中我们可以得到一些基本经验或规律。
2.2．1严密的立法
由于证券市场操纵行为具有较大的社会危害性，美、英、香港都在有关法律上，明确规定禁止证券市场操纵行为，强调以法律手段惩治这种行为。
而从禁止市场操纵行为的法律渊源来看看，各国反市场操纵行为的立法均表现为多层次的法律渊源。
多层次的法律渊源主要包括法律、行政法规和规章、判例、国际条约、自律规则、法理和学说。
而我国市场操纵的法律渊源比较单一，目前主要是证券法，这显然不利于对证券市场操纵行为进行立法上规制，也使得实践执法中的预防、监管规制缺少了充分的法律依据。
由于市场操纵行为表现的复杂性和多样性，多层次的法律渊源对于市场操纵的认定和处罚是非常必要的。
从国际经验看，除了最基础性的法律外，行政部门制定的法规和规章，司法部门的有关判例参照在认定市场操纵方面均起了非常大的作用。
2.2.2严格的证券监管体制
近年来，随着各国证券市场规模的急剧扩大和证券市场国际化进程的加快，美、英、日监管体制总的发展趋势是以自律监管为基础，政府监管为指导的。
行业自律行使一线监管作用，是政府监管的有效配合，政府具有最终的法定监管权，这在一定程度上使政府监管和自律监管这两种体制相互取长补短，发挥各自的优势。
其次，无论是政府监管还是自律监管，最终都在组织上和制度上落到实处。
美国的一线监管执法机构是证券交易所和证券业协会，这两大机构在全美均设有庞大的组织机构并配有大量的专业工作人员，这些专业律师、会计师、审计师和财务分析师的主要工作就是调查，以形成一个严密的社会化的监控系统。
2.2.3强硬的证券稽查监管制度
证券稽查制度是对证券市场操纵行为的防止和监测措施，为了有效监控证券市场操纵行为，美、英、日都在证券交易运作中设有专门的稽查部门和专门的工作人员。
完善的法律责任制度。
证券市场操纵行为的民事赔偿责任，除了损害补偿的功能之外，还能协助政府执法，使违法者三思而后行。
因此，美、英、日对证券市场操纵行为的法律制裁，除了包括行政责任和刑事责任外，都明确规定了民事责任。
2.2.4全面的证券预披露制度
预披露制度就是利用来自社会各方的力量，对证券违法行为进行举报，以此达到全面的监管。
尽管，目前美国、英国、日本等地区都没有在证券法中明确规定预披露制度，但在实际操作过程中，证券监管部门都设立了专门的机构受理社会各界的投诉和举报，例如美国SEC设立的“举报和执法揭密中心”，这些专门的机构以此提供的线索进行调查和对有关证券违法行为进行处罚。
3对完善我国证券市场操纵行为的执法机制的建议
3.1完善对证券市场操纵行为的预防制度
证券市场操纵行为规制和其他违法、犯罪行为的规制一样，预防制度至关重要。
它能够有效的淡化、消除操纵人的操纵动机，剥夺操纵者的预期利益，在一定程度上可防止证券市场操纵行为的发生。
完善证券市场操纵行为的预防机制，可以下几个方面着手。
3.1.1建立严格持股数量及其变动情况报告制度
上市公司的大股东由于持有该公司相当数量的证券，如果不对其交易行为进行严格的约束，那么其证券市场操纵行为的可能性将增大。
建立大股东报告其持股数量及其变动情况制度就很有必要。
从我国证监会查处的案件情况看，也有相当一部分违规行为是超比例持股而未公告的。
英国1985年《公司法》规定：
如果公司股东持有上市公司3%以上有表决权证券，必须履行报告义务，否则将被判处有期徒刑或者罚款或并处。
我国新《证券法》将持股比例定为5%，达到该比例的股东应当在其持股数额达到该比例之日起3日内向中国证监会和证券交易所报告，并且其所持股份每增减5%，也应当自该事实发生之日起3日内，向中国证监会和证券交易所做出书面报告，通知该上市公司，并予以公告。
实际上证券市场日持股比例，一个百分点就相当有分量了。
如果被操纵者利用，足以影响证券交易的价格。
针对我国目前证券参与者的特殊结构，建议降低持股比例报告的标准，改为实行3%的报告制度。
参见张晨颖著：
《股市中操纵市场行为及防范的法律对策》，载《法学》，2000年第5期，第48页；
同时，结合公司法的修订，完善公司大比例持股股东短线交易的“归入权”制度，打击证券市场操纵行为、内幕交易等不法行为。
3.1.2建立做市商制度
做市商是指在证券市场上，由具备一定实力和信誉的证券经营机构作为特许交易商，不断地向公众投资者报出某些特定证券的买卖价格，双向报价并在该价位上接受公众投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行证券交易。
做市商制度，即做市商在其注册的一种或多种证券上不断进行连续的双向报价，并且作为交易的对方随时同经纪商或自营商进行交易（但在其注册的证券不从事自营交易）。
参见李先云著：
《证券市场操纵的法律规制证券》，载《法律评论》，2003年第3期，第155页。
3.2证券市场操纵行为的立法规制
完善、健全的证券市场操纵行为法律规范的制定，是证券市场操纵行为法律规制中的基础环节，因为只有建立了完善、系统的规制操纵行为的法律规范，才能为实践中具体的操纵行为规制提供充分的法律依据。
所以在完善证券市场操纵行为法律规制体系时，应重视对立法规制的完善。
具体来说，可从以下两个方面予以完善：
3.2.1完善规制操纵行为的现有法律规范
主要就是对新《证券法》、《暂行条例》、《暂行办法》等专门性证券法律规范以及《刑法》等综合性法律规范进行完善，协调它们之间在对证券市场操纵行为进行规制时的不同与冲突。
再来，作为规范证券操纵行为的专门性法律规范，其应具有独立性，能承担起主要的规范证券市场包括规制操纵行为在内的责任。
协调其与其他法规、规章性法律规范在规制操纵行为时的冲突，如将操纵行为归责原则予以统一等。
尽量做到形成以新《证券法》规制为主，《暂行办法》、《暂行条例》等其他法律规范性文件规制为辅的证券市场操纵行为法律规制立法体系，只有建立这样的体系才能充分发挥这些规范性文件对操纵行为的不同法律规制功能。
3.2.2尽快出台关于规制市场操纵行为的实施细则
我国现有的规制操纵行为的立法相对过于原则化了，立法过程中用词简单而粗糙，在执法实践中难以适用法律。
而国外在证券法基本确立的前提下，在实体法和程序法两个层面上都有更为具体、细化、操作性更强、指引性更明确的执行规范。
比如美国证券交易委员会制定的《调查规则》中详细规定了执法环节的期限、包括发出通知、提交反对意见、听证、行政审裁等等诸多时间上的限制。
相较之，可以说我国目前还没有建立起能够为执法者提供操作性知道和为市场参与者提供合规性指引的证券执法制度。
因此，如果说新《证券法》等现有规制操纵行为的法律规范已无法在这个问题上进行改进了，那么尽快制定、出台相关的实施细则就变得更为必要和可行了。
3.3加强对证券市场操纵行为的执法手段
从某种意义上说，对证券市场操纵行为的及时发现比惩罚更重要。
因此，完善证券市场的监管制度，及时发现并查处操纵行为，具有重要意义。
完善对市场操纵行为的监管，即包括完善政府的监管职能，也包括完善证券业自律组织的监管功能，某种程度上还可以完善社会监管即社会大众特别是大众投资者对操纵行为的自发监管。
3.3.1加强政府监管力度
监管与市场相伴而生，是现实经济发展的必然要求。
市场机制不可能达到经济资源最优配置的理想状态，这时，作为社会公众利益代表的政府就得用“看得见的手”来弥补“看不见的手”的缺陷，对经济活动和市场进行干预、监管。
为了保证证监会监管职权的有效实施，可以借鉴美国法律授权证券交易委员会制定执法规则的做法，立法授权证监会在一定条件下为了更好的对证券市场操纵行为实施监管可以依法制定一些具体执法规则，换句话说就是赋予证监会一定的准立法权。
这样将大大加强证监会对我国证券市场特别是操纵行为的监管。
证监会通过对证券市场操纵行为的实施者予以行政处罚，使其接受不利的法律后果。
从某种程度上说将对操纵行为人产生一定的“警告”作用，即如果实施操纵行为将可能受到证监会强制性的行政处罚如罚款、没收违法所得等等。
证监会的行政处罚权对操纵行为有一定的威慑作用。
3．3.2加强行业自律组织的自律监管
证券业协会和证券交易所是我国的自律性监管组织。
券交易所应当对所进入交易的各方面主体进行检查。
扩大交易所对交易市场运行与异常波动的实时监控与调查权。
证券业行业协会，要加强其自身的组织和建设，从对各类证券从业人员的培训、考核、注册等工作入手，培养证券业协会的自律管理权威，之后逐步强化协会对会员机构的自律监管。
并且对会员进行奖励对于自律规范而言也是不可缺少的。
为了达到定纷止争的目的及方便业界遵行，由自律组织设立专责仲裁机构，延聘专业领域的学者专家为仲裁人参与仲裁，能提升仲裁之公信力，并提供市场各参与人简便、迅速解决纠纷之管道参见唐俊著：
《从规制市场操纵行为看我国证券市场自律监管的缺失》，载《甘肃政法成人教育学院学报》，2005年第4期，第85页。
。
3.3.3充分发挥社会监督的作用
对证券市场的社会监督包括社会媒体、投资者、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所的监督等多方面。
财经媒体是为广大读者、包括投资者服务的，而监督从来都是其最重要的基本职能。
市场参与者对证券市场的监督也非常重要。
大量的证券市场操纵行为都隐藏于公众之中，其实施的操纵行为总能被部分人（包括个人和机构）发觉，若将全社会动员起来，与证券市场操纵行为作斗争，操纵行为人将原形毕露。
3.3.4提高证券市场的透明度
主要措施有搜索相关上市公司信息，建立诚信档案，全面公开参与者的信息。
公开有关交易和操纵过程的信息，有利于发现证券市场操纵行为，使被害人知道自己受损害的情况，及时维护自己的利益。
对证券市场操纵行为者来说，如果公开身份，则其行为易于被发觉，在实施犯罪的预备阶段，如果其能清楚地预见到自己的行为将在众目睽睽之下进行，就有放弃犯罪念头的可能。
3.3.5加强职业道德培训，提高证券从业人员的自律能力
外在的约束机制要通过内在的约束起作用，即行为人的自律。
通过岗前培训、业务培训等方式，加大职业道德的力度，巩固人们内心早已形成的道德感，使之成为自我约束的一个力量。
通过证券立法和普法教育，使行为人对现行法律的规定了解、掌握，从而使其对自己行为的法律后果有个价值权衡，从中受到震撼，放弃犯罪念头。
3.4提高对证券操纵行为的执法效率
3.4.1加大执法人员素质的投入，加快执法信息管理的建设
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