中国合同法起草Word文件下载.docx
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制定合同法应更多地着眼于反映市场经济本质的经济现象和经济关系。
使中国合同法不仅在转轨时期可以发挥规范经济生活的作用，而且能够规范中国在二十一世纪建成比较发达的社会主义市场经济社会后的经济生活。
在讨论合同法立法方案时，持这种主张的学者提出，制定合同法的指导思想之一是，应当面向二十一世纪，制定一部二十一世纪的合同法。
另一种意见认为，中国现阶段的经济生活中，有大量的经济关系处于不规范状态，须由合同法调整。
例如农村土地承包关系、城市的企业承包关系、指令性计划合同关系如粮食定购合同，存在许多问题，应由合同法做出规定。
因此，强调合同法应着眼于现在的经济生活，到中国基本建成社会主义市场经济之后，还可以修订合同法或者另外制定新的法律。
尤其不同意“面向二十一世纪”的提法。
二、关于统一合同法与现行法的关系
合同法无疑应以现行法为根据，凡是现行法成功的、有益的经验和制度，都应该予以采纳和保留。
但问题是统一的合同法应不应该、可不可以突破现行法的规定、变更现行法的规定。
由于现行三个合同法在统一合同法通过后将被废止，因此最主要的问题是如何处理统一合同法与民法通则的关系。
换言之，统一合同法可不可以突破或修改民法通则的规定。
在制定和讨论合同法立法方案时，对这个问题就经过反复讨论，所达成的认识是：
制定统一合同法，不应该受现行民法通则的局限，不仅可以规定民法通则所未规定的原则和制度，而且完全可以突破民法通则的规定，变更民法通则的规定。
这有两方面的理由：
其一，实质理由。
民法通则是八十年代中期制定的，当时中国改革的目标尚未被确定为建立社会主义市场经济体制，民法通则虽然包含了许多符合市场经济要求和民
法发展潮流的原则和制度，但不可避免地保留了许多反映计划经济特征和要求的规定。
如果现在起草统一合同法，不突破民法通则的局限，不纠正民法通则中反映计划经济特征和要求的规定，去掉民法通则中过时的、落后的、不符合民法发展潮流的规定，就不可能制定一部真正符合市场经济客观规律的合同法，也就失去了制定统一合同法的目的和必要性。
其二，形式上的理由。
虽说民法通则相当于民法典的基本法地位，但民法通则既不是民法典，也不是民法典的总则，统一合同法是按照将来民法典的债权编（债权总则、合同总则、各种合同）制定的，待合同法和物权法制定后，即将对民法通则进行修订，民法通则经修订后将作为民法典的总则编。
既然统一合同法是按照民法典债权编制定的，当然不能受现行民法通则的局限。
但考虑到这样的理由，合同法中似不便明文表述合同法与民法通则的关系。
对此，有不同意变更民法通则及三个合同法现行规定的意见，也有不赞成将技术合同法纳入统一合同法调整范围的主张。
三、关于合同自由与国家干预
合同自由为民法基本原则。
在现代民法，合同自由受到各方面的限制，但其作为民法基本原则的地位并未动摇。
中国曾经长期实行计划经济体制，彻底取消了合同自由原则，现在处在向市场经济转轨的过程中，当事人的合同自由日渐扩大并为法律所认可，但现行民法通则和三个合同法均未正式规定合同自由原则，而在实际生活中限制、阻碍、剥夺合同当事人的合同自由的现象还严重存在，因此，制定统一合同法，有必要明文规定合同自由原则为基本原则，并在合同法各项制度中切实体现合同自由原则。
例如不规定合同的法定形式，使当事人对合同形式有选择的自由;
不规定合同成立和生效的必要条件;
采列举方式规定损害社会公益和第三人利益的合同无效，凡不属于列举范围的，一律有效;
将欺诈、胁迫均规定为可撤销原因，等等。
简而言之，合同法应将强制性规定限制在十分必要的范围，尽可能扩大任意性规定的范围。
国家对合同的干预，应以维护交易安全、维护社会正义、保护弱者（消费者、劳动者）为目的。
至于国家基于对国民经济的宏观调控和管理，可以通过制定行政法规的方式，不必要也不应该在合同法上规定合同管理机关，使之拥有对合同进行监督检查的权力;
不必要也不应该在合同法上规定对当事人追究行政责任;
为了防止行政机关通过制定实施条例限制当事人的合同自由，合同法不授权行政机关制定实施条例。
另外一种意见认为，现代法合同自由原则已经衰落，国家出于社会利益的考虑，对合同进行
干预。
这是多数国家的通例。
中国在建设社会主义市场经济的过程中，更有必要加强国家干预，建立和维护社会经济秩序。
并且，现阶段中国的自然人和法人法律意识不强，法律知识不足，合同法多规定一些强制性条文有利于引导当事人增强法律意识，有利于维护当事人的合法利益。
授予行政机关对合同进行监督检查的权力，有利于制裁违法行为，维护社会主义市场经济秩序。
基于这样的认识，主张在统一合同法中规定更多的强制性法律条文，规定可以对当事人追究没收非法所得、罚款、吊销营业执照等行政责任，主张恢复在1993年修订经济合同法时已经取消的合同管理机关。
四、关于借鉴吸收发达国家和地区的经验
统一合同法起草过程中，对于应从中国改革开放和发展社会主义市场经济的实际出发，广泛借鉴吸收发达国家和地区的立法经验和判例学说，并无分歧。
但在如何借鉴吸收，借鉴吸收什么等问题上则有不同意见。
一种意见认为，要使中国合同法成为世界上先进的立法，应将借鉴吸收的重点放在英美法系合同法。
因为，从国际法律统一的趋势看，大陆法系和英美法系正在融合，许多国际公约的内容，更多地采纳英美法的制度和规则。
并且，大陆法系民法过分强调体系性和逻辑性，其缺点是僵化和不灵活。
中国合同法要避免僵化和不灵活的缺点，当然应着重借鉴吸收英美法的经验。
例如主张完全放弃“履行不能”（包括自始不能和嗣后不能）概念，采纳英美法上的“根本违约”与“非根本违约”，完全放弃不安抗辩权制度，采纳英美法上的预期违约制度，等等。
有的学者认为，德国民法典债务法修正草案已经采纳英美法和联合国国际货物买卖合同公约的经验，废止瑕疵担保制度，主张中国合同法也应废止瑕疵担保制度。
另一种意见认为，中国从清末实行法制改革以来，就属于大陆法系，与德、法、日本的法律框架、法律概念、原则、制度基本相同，因此在大陆法系与英美法系之间，应着重借鉴吸收大陆法系国家如德国、法国和日本的经验，同时适当吸收英美法系的有益的作法和经验。
并且，考虑到中国30年代制定的民法典至今仍在台湾地区生效，及现在中国大陆和台湾地区之间密切的经济交往和最终实现统一后的经济发展，制定合同法应特别注意采纳台湾民法债编关于合同的规定及台湾法院判例。
当然，主张重点借鉴吸收大陆法系国家和台湾地区的经验，并不拒绝吸收英美法的经验和国际公约、国际惯例，而是在维持大陆法基本架构的基础上尽可能地吸收英美法和国际公约的先进经验。
德国债务法修改能否最后获得通过，尚未可知，其他国
家和地区均持观望态度，其将瑕疵担保制度废止后如何设计统一的违约责任制度，仅从现有资料还难以准确把握制度设计的细节。
中国现在制定合同法，是否仅依据有关德国债务法修改的不充分资料，就对瑕疵担保制度和违约责任制度作如此重大的变革，应持慎重态度。
五、关于诚实信用原则的功能
诚实信用原则在民法通则上已经被规定为中国民法的基本原则，合同法建议草案作了更为充分的规定。
起草过程中的争议，集中在法院可否直接引用诚实信用原则裁判案件。
实际上是对诚实信用原则功能的理解的分歧。
如日本学者菅野耕毅在对日本法院判例进行整理后，将诚实信用原则的功能概括为四项：
其一，法具体化的功能;
其二，正义衡平的功能;
其三，法修正的功能;
其四，法创造的功能（有斐阁《民法的争点Ⅰ》，第8页）。
对于第
一、二两项功能，学说上并无异议，而对于第三、四两项功能，学说上否定的意见占优势。
中国学者也是如此。
但中国从改革开放以来，合同法领域的立法，几乎是从零开始，迄今虽有民法通则和三个合同法，但许多应有的规则和制度，至今仍未制定，因此实务中出现许多缺乏法律规定的案型，甚至习惯规则也没有，于是法院不得已直接引用民法通则所规定的基本原则（如诚实信用）进行裁判。
又，考虑到中国自改革开放以来，社会经济生活发生剧烈变动，许多法律法规是改革开放初期制定的，较多地反映了计划经济的特点和要求，难免与现实经济生活脱节，而修订法律工作进展迟缓，这样就出现了严格适用法律具体规定，其结果违背社会正义的情形。
有鉴于此，部分学者和法院人士主张规定诚实信用原则可以直接适用，认可诚实信用原则不仅有补充法律漏洞的功能，并认可诚实信用原则有修正和变更具体法律规定的功能，即建议草案第6条第2款：
“法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可以直接适用诚实信用原则”。
同时，为了防止诚实信用原则的滥用，设计了建议草案第6条第3款：
“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报经最高人民法院核准”。
持反对意见的学者，主要的理由是，担心诚实信用原则的滥用，损害法律的安定性。
他们特别指出，中国法官的素养不足，滥用的危险更大。
且第6条第3款在审判程序上也有难通之处。
出处:
原载《法学》1996年第2期
篇二：
中国公司：
必须争取合同起草权
中国公司：
文|汇业律师事务所魏青松卞如江
导语：
中方这种让出合同起草权的行为经常为其日后陷于不利的境况埋下了种子
马克思天才地描述了资本的全球化。
而在这个后全球化的时代，发达国家的资本正源源不断地向国内涌来。
许多地方政府已经开始从“招商引资”向“招商选资”转变。
外国资本在带来它们的资金、技术等财富的同时也往往带来了它们的卫士——律师。
外国律师所倾向于追随着它们的客户将自己的业务拓展到外国市场，甚至通过雇佣当地律师来加速它们的本土化进程。
然而，中华民族却是个不喜欢诉讼的民族。
《论语》早有断语曰：
“听讼，吾犹人也。
必也使无讼乎。
”唐交东先生在其著作《告那家伙》中曾提到一个案例：
中国汽车工业的一家大型国企与美国通用汽车公司谈判一项合资合同。
一开始这位大公司的领导对美国汽车大王的谈判方式感到十分疑惧——他谈判的对手竟然都是些美国律师，而不像中方那样，由清一色官员组成。
由于中国的谈判者是官员而不是律师，当然不习惯也不喜欢和律师谈判。
一般来说他们喜欢在一种“友好”，甚至是亲密的“老朋友”气氛下——尤其是许多次茅台酒干杯后，以商量的口气谈合作事宜。
而这种时候他们最不需要的人就是律师。
这些官员除了觉得律师难对付、喜欢出难题外，最可怕的是他们并不认为律师在他们正从事的业务中有任何作用，照他们的看法，律师只是打官司的，打官司时才需要请律师。
于是，在中方和外方合资创建企业时，往往出现了这样的现象：
外方带来一队谈判的律师，而中方只是找一、两位律师应个景。
外方的律师往往以己方公司的管理层只看得懂英文为由，要求由他们起草合同，起草完成后再交由中方审核并翻译出中文版本。
这个貌似公允且省事的提案往往会得到中方的同意。
而中方这种让出合同起草权的行为经常为其日后陷于不利的境况埋下了种子。
西北轴承曾经是中国轴承行业的一流企业，是铁道部生产铁路轴承的定点厂。
XX年，西轴整体与德国某公司合资。
由于签订合资合同时，西轴出让了合同起草权在内的一系列主动权，没有能够在谈判时寸土必争地争取自己的利益，最终达成的合资方案极不周全，以致于在日后的合资企业中，德方垄断了决策权，并且把核心技术牢牢地攥在手里而不是投入合资企业，中方则处处受限。
仅仅两年时间，西北轴承就吞下了苦果：
不仅没有实现引进德国先进技术、把拳头产品做大做强的初衷，而且不得不从合资公司退出，最终失去了拥有自主知识产权的NXZ铁路轴承品牌和生产资质，被迫退出铁路轴承生产领域，从品牌制造商退回到零部件供应商。
为什么要争取合同的起草权？
争取合同起草权的深远意义是由法律规则本身的一些属性决定的。
简单说来，合同和公司的法律规则可以被划分为迥异的两类：
“强制性”规则（Compulsoryrules）和“默认性”规则（Defaultrules）。
所谓“强制性”规则就是法律强行规定的规则。
强制性规则是不能被绕过的，即使当事人企图以协议改变它们，强制性规则也具有法律约束力。
举个例子：
《中华人民共和国公司法》第四十四条规定：
股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
也就是说，即使在公司章程中约定：
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，只需要少于三分之二的某个比例的表决权的股东通过，也不能对抗该条规则，章程中的这项约定无效。
所谓“默认性”规则，哈佛大学法学院前院长罗伯特·
克拉克教授（RobertC.Clark）给出的解释是：
“对那些尚未从计算机世界中了解这一术语的人来说，默认规则是用户没有采用其他明确选择时计算机程序所设定的规则。
例如，文档处理程序把页面边距设定为一英寸，除非用户不怕麻烦学习相关的指令来重新设定页面边距”。
我们再以我国《公司法》为例：
《公司法》第三十五条规定：
股东按照实缴的出资比例分取红利；
公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
也就是说，如果股东不另作约定，就应按照出资比例分取红利和优先认缴出资。
“默认性”法律规则，在一定意义上可以起到自动填补合同空白的作用，但也有着与生俱来的缺陷：
立法者在设定“默认性”的法律规则时，采用的是符合大多数人的倾向的方式。
这就是美国弗兰克·
伊斯特布鲁克法官（FrankEasterbrook）所谓的“缔约方在信息充分与无缔约费用条件下原本会选择的条款”。
然而在现实生活中，缔约双方的信息通常是不对称的。
享有信息优势的一方可能会理性地选择保留相关的信息。
汽车购买者可能会保留对他们来说有价值的特定部分或配件的信息，以免自己在讨价还价中陷于不利地位，因为这些信息对汽车经销商来说表明了购买者对该车很满意。
于是在合同制定中，就“默认性”的法律规则而言，往往有很多文章可做。
由于上述法律规则的属性，合同中的条款就可以被划分为三类：
第一类，是基于合同的性质所必须具备的条款。
比如说，一个买卖合同，如果没有了买方支付货款的条款，就不再成其为一个买卖合同，而是变成一个赠与合同了。
第二类，是基于“强制性”法律规则所不能具备的条款。
这些条款被法律规则所禁止，即使合同中约定了这些条款，也是无效的。
第三类，就是合同条款的中间地带，即所谓的灰色地带（Greyarea）。
在灰色地带中，起草合同的一方可以特别规定一些条款（比如规定买卖合同货款的支付方式为带有特别条款的信用证），也可以故意对一些事项不作规定——这样一来，“默认性”的法律规则就存在了被利用的可能性。
起草合同的一方，如果发现存在有利于自己的“默认性”的规则，会故意保持沉默，留下合同的空白。
而另一方则很难通过对给定合同的审查查出这个微妙的伏笔。
即使是在合资的情况下，即按理说签订合同的双方是合作关系，只有信息共享才能达到共赢的情况下，还是会存在这样的可能：
享有信息优势的一方保持沉默，会减少缔约的总体收益（即所谓“饼的尺寸”），但是会提高该方在缔约收益中的份额（即所谓“饼的份额”），只要最后该方能“吃到更多的饼”，他就有理由保持沉默。
由此可见，所谓“绑在一条船上的信任”，也并不是绝对的。
套用经济学的说法：
一项谈判具有达成协议可产生利益的特点，但怎样分配利益却无协商一致的办法。
理性的谈判者在不破坏合作基础的前提下尽全力要求得到尽可能大的利益份额。
用经济术语来说就是，理性的谈判者要求获得每一块额外的美元。
中国第一家电信领域的中外合资企业信天（Symphony）通讯有限公司的合资合同于XX年12月5日上海签署。
该公司由美国最大的电信企业美国电报电话公司（AT&
T）和中国电信集团上海市电信公司及上海信息投资股份有限公司共同投资创建，投资总额2500万美元。
在合同签订过程中，双方的谈判队伍引入了大量法律、财务、技术方面的专业人士。
美方律师依仗其多年跨国投资的经验，中方律师则在精通中国法律的同时熟悉美国的法律。
面对中方的兼跨中美的优势，美方不得不将合同文本的起草权让了出来，依据中方律师提供的中英文本进行谈判。
中方夺得了文本阵地，取得了主动，最终保障了自己的利益。
亚当斯密（AdamSmith）在《国富论》中写道：
“我们的晚餐并不是来自屠夫、啤酒酿造者或者点心师傅的善心，而是源于他们对自身利益的考虑……[每个人]只关心他自己的安全、他自己的得益。
他由一只看不见的手引导着，去提升他原本没有想过的另一目标……”。
亚当斯密的这个论断来自于西方经济学中的一个“理性人”的假定。
比起中国传统文化所鼓吹和追求的“道德人”的假定来，“理性人”的假定似乎格调不是很高，但是却更接近现实，也更加实用。
科思（Coase）告诉我们，交易成本为零的世界是不存在。
律师提供的法律服务的成本就是交易成本之一。
如果对这项交易成本的投入会产出大于投入的回报（比如使得付出成本的企业获得更多的利益或者避免了合同签订后诉讼的发生），那么作为“理性人”中的精英的企业家们就应该毫不犹豫对选择投入充分的法律服务成本。
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篇三：
《中华人民共和国合同法》全文释义
《中华人民共和国合同法》释义
全国人大常委会法制工作委员会编写
目录
总则
第一章一般规定
第二章合同的订立
第三章合同的效力
第四章合同的履行
第五章合同的变更和转让
第六章合同的权利义务终止
第七章违约责任
第八章其他规定
分则
第九章买卖合同
第十章供用电、水、气、热力合同
第十一章赠与合同
第十二章借款合同
第十三章租赁合同
第十四章融资租赁合同
第十五章承揽合同
第十六章建设工程合同
第十七章运输合同
第十八章技术合同
第十九章保管合同
第二十章仓储合同
第二十一章委托合同
第二十二章行纪合同
第二十三章居间合同
附则
总则第一章一般规定
本章共八条，对合同法的立法目的、合同法的调整范围以及合同法的基本原则作了规定。
第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。
【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。
合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。
据不完全统计，每年订立的合同大约有40亿份。
法院每年受理的合同纠纷案件，大约300万件。
因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有十分重要的作用。
党的十一届三中全会以来，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。
这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。
但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应了，存在的主要问题是：
第一，国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法，有些共性的问题不统一，某些规定较为原则，有的规定不尽一致；
第二，近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈，损害国家、集体和他人利益的情况较为突出，在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面，需要作出补充规定；
第三，调整范围不能完全适应，同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类，委托、行纪等合同也日益增多，需要相应作出规定。
制定合同法的原则是：
第一，制定一部统一的、较为完备的合同法。
过去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞统一的合同法，制定统一合同法的条件还不成熟，如果等成熟了再制定，又不能适应市场对法律的迫切需要，为了加快立法步伐，成熟的先制定，这样做是完全正确的。
现在情况不同了，经过10多年的实践经验，已积累了大量经验，有条件制定一部统一的、比较完备的合同法，对有关合同的共性问题作出统一规定，把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定，尽量吸收进来。
这个问题，在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。
根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求，1993年对经济合同法进行了修改，同时开始着手研究起草统一的合同法。
第二，以三个合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善。
实践证明，三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。
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