法律职业资格司法卷三197 1Word格式文档下载.docx
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D.报请上级人民法院指定管辖
[解析]《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院，受移送法院应当受理。
受移送法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应报请上级人民法院指定管辖。
3.依据公司法的规定，营业执照签发的时间为公司的成立时间。
现某股份有限公司采取募集设立方式设立，创立大会经过出席会议的认股人所持表决权过半数通过公司章程，3个月后该公司领取营业执照。
那么，就该股份有限公司章程的时间效力，下列判断不正确的是哪项?
A.公司成立后，章程发生法定拘束力
B.在领取营业执照之前，章程对发起人、认股人没有效力
C.在领取营业执照之前，章程对签字或盖章的出资人有效
D.创立大会通过后，公司章程生效，但此时章程尚不具有普遍的效力
[解析]依据《公司法》，股份有限公司章程由发起人制订，经创立大会通过后便对在公司章程上签字、盖章的人当然产生约束力。
创立大会通过至公司成立之前，公司的章程是产生一定的拘束力的，其对签字、盖章的出资人有约束力，但并不是一种普遍约束力，故C、D正确，B不正确。
公司成立后，当然发生法定效力，故A正确。
4.甲和乙签订服装买卖合同，后因履行发生争议而诉至法院。
原告甲提出，两家曾经签订过一份供货补充协议，并且该协议经市公证机关公证，真实性不容怀疑，被告乙提出，公证机关并不了解情况，自己有证据证明所谓供货补充协议其实是原告甲伪造的，对于此案的证明，下列说法不正确的是哪项?
（）
A.供货补充协议经过公证，证明力更强了
B.供货补充协议经过公证，一般来讲不需要质证即可采信
C.供货补充协议经过公证，但是如果被告有证据证明其为虚假，还是可以提出，法院不能绝对采信该协议
D.供货补充协议经过公证，即有强制执行力，即使被告有证据说明其为虚假也只有在上诉的时候才能提出
[解析]根据《民诉证据规定》第9条规定，只有自然规律及定理是绝对不可能被推翻的，否则即使经过公证的证据，对方当事人也可以提出相反的证据推翻，法院对免证事项的采信也不是绝对的，不过一般而言经过公证的文书效力更高这一点是正确的，一般也不需要当事人证明并且双方质证，故D项表述错误。
5.以下关于中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业可以采取的企业形式说法不正确的是哪项?
A.取得法人资格的中外合作经营企业一定是有限责任公司
B.中外合资企业，必须是有限责任公司
C.外资企业必须是有限责任公司
D.三者都可以采取有限责任公司形式
[解析]根据《中外合作经营企业法实施细则》第14奈的规定，合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。
可知A正确；
根据《中外合资经营企业法》第4条可知，合营企业的形式是有限责任公司，故B正确；
根据《外资企业法实施细则》第18条可知，外资企业的组织形式是有限责任公司，但是经批准也可以为其它责任形式，所以C错误当选，D正确。
6.甲公司和乙公司达成自行车买卖合同，乙公司签发以丙公司为付款人，甲公司为收款人的汇票一张，在下列何种情况下，该汇票并非确定无效?
A.汇票上记载“甲公司向乙公司交付自行车后付款”
B.汇票上未记载付款日期
C.汇票上的票面金额以中文大写记载为“捌千圆”，但数字误记为“80000元”
D.甲乙双方后经一致同意将汇票的收款人改为丁公司，甲乙双方在汇票上签章
[解析]汇票必须记载无条件付款的事项，如果出票附有条件的，则票据无效，A项确定无效。
付款日期是相对必要记载事项，不记不影响票据效力。
《票据法》第8条规定：
“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。
”C无效。
第9条规定：
“票据上的记载事项必须符合本法的规定。
票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。
对票据上的其他记载事项，原记载人可以更改，更改时应当由原记载人签章证明。
”D项无效。
7.甲将其装有1万元现金的行李箱寄存在火车站“小件寄存处”，但在寄存时未告知内有现金，甲取包时发现该包已被人取走，甲要求寄存处赔偿，则寄存处应如何赔偿甲的损失?
A.赔偿寄存物品的全部价值
B.不予赔偿
C.按一般物品的价值赔偿
D.适当赔偿
[解析]根据《合同法》第375条规定，寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保-管人声明，由保管人验收或者封存。
寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。
故本题答案为C。
8.“飞鸽”文字是D国甲公司使用在油漆、涂料等商品上的商标。
该商标在中国和其他许多国家进行了商标注册，并在世界同行业中具有很高的知名度。
该公司还在中国设有销售部。
中国乙公司在其生产的室内装修板材上突出使用“飞鸽板材”字样。
甲公司认为此种行为侵犯了其商标专用权。
对此事的正确看法是哪项?
A.油漆、涂料和装修板材并非同类产品，不存在侵权问题
B.乙公司使用“飞鸽板材”字样属于对商品名称的正常使用，不构成商标侵权
C.甲公司不是中国法人，不适用商标法给予保护
D.乙公司构成商标侵权行为
[解析]《商标法》第13条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
由于“飞鸽”是驰名商标，且我国已加入巴黎公约，作为成员国是有义务对驰名商标加以特殊保护的，故该题应选D。
9.甲委托乙为其购买苹果，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批苹果，于是电话告诉乙取消委托，乙不同意。
下列哪项论述是正确的?
A.甲无权单方取消委托，否则应赔偿乙的损失
B.甲可以单方取消委托，但必须以书面形式进行
C.甲可以单方取消委托，但需承担乙受到的损失
D.甲可以单方取消委托，但仍需按合同约定支付乙报酬
[解析]《合同法》第410条规定：
委托人或者受托人可以随时解除委托合同。
因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由外，应当赔偿损失。
依据该条，甲作为委托人有任意解除权，可以排除A项。
又因为受托人乙“为此花去了一定的时间和精力”，对于此，甲有责任承担乙受到的损失。
B项中“以书面形式取消委托”，于法无据。
D项中“甲仍需按合同约定支付乙报酬”，这种提法不周延。
因为委托合同包括有偿与无偿两种，如无偿委托合同，则不发生报酬问题。
10.下列关于宣告死亡的说法正确的是哪项?
A.甲于1996年11月10日在一次登山中遇雪崩下落不明，法院根据其妻子的申请于1998年12月10日宣告甲死亡
B.乙失踪后，其父母要求宣告乙死亡，乙妻子不同意，只要求宣告乙失踪，法院宣告乙失踪
C.丙被宣告死亡后，开车将乙撞伤，由于丙已经丧失主体资格，不必承担责任
D.丁被宣告死亡之后，其独子戊被人收养，其妻子改嫁，5年后丁出现，但在一次交通事故中死亡，丁无其他亲人，其所遗留的10万元存款应当由戊继承
[解析]A项，意外事故下落不明的死亡宣告期间为2年，再加上《民事诉讼法》第168条规定的最少三个月的公告期，法院宣告甲死亡的最早时间是1999年2月10日；
B项见《民通意见》第25条及29条；
C项，宣告死亡制度的主要意义在于消灭以被宣告死亡者的住所地为中心的法律关系，维护相关利害关系人的利益，如果被宣告死亡的人事实上生存，其所从事的民事行为仍然发生相应的效果；
D项，丁的财产应当作为无人继承财产归国家所有。
11.甲、乙婚后3年无子，乙对甲日趋冷淡，某日乙与女同事丙出了交通事故，在处理事故过程中甲才得知乙、丙已经同居1年，甲愤然提出离婚之诉，在诉讼过程中，乙得知甲已经怀孕，而乙因此次事故丧失了生育能力，乙请求甲生下孩子并拒绝离婚，关于本案的下列说法哪项错误?
A.如果甲坚持离婚，法院应当准予离婚
B.甲有权自己决定人工终止妊娠，乙无权对甲主张自己的生育权
C.如果甲、乙是通过协议离婚的，在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，甲得知自己有权获得损害赔偿，在知道后的1年后向法院提出，法院应当受理
D.甲有权向乙主张损害赔偿，但是必须在离婚诉讼的同时提出
[解析]《婚姻法》第34条规定，女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。
女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。
A项说法正确。
关于B项，法律并没有明确规定，但在实务中认为生育或者不生育的权利，应该属于女方，女方的生命、健康高于一切，无论是男方主张还是双方父母主张，都予以驳回。
B项说法正确。
根据《婚姻法解释
（一）》第30条规定，符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
D项说法正确。
根据《婚姻法解释
（二）》第27条规定，应在办理离婚手续1年内提出，C项错误，当选。
12.某农场与某铁路局订立了货物联运合同，发运5000立方米木材。
该批货物经铁路运至大连市，又由大连市某海运公司从海路运至上海市，再由某汽车运输公司从上海市运至终点站。
当收货人到汽车运输公司提货时，发现短少250立方米木材。
收货人遂向某农场、铁路局、海运公司、汽车运输公司交涉，但有关单位互相推卸责任。
收货人只能诉诸法律。
法院应判决由谁来赔偿收货人的损失?
A.某农场
B.铁路局
C.海运公司
D.汽车运输公司
[解析]《合同法》第317条规定，多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。
第318条规定，多式联运经营人对全程运输承担义务。
所以在本题中，铁路局应当承担赔偿责任。
13.中天集团申请破产，人民法院按程序指定管理人，以下候选人员中，哪一位可以被指定担任管理人?
A.李某是某律师事务所工作人员，曾经在履行职务中因重大过失行为被吊销执业证书
B.王某系某律师事务所律师，同时也是中天集团股东之一
C.张某系某会计师事务所注册会计师，曾经因过失犯罪受到过刑事处罚
D.孙某系某会计师事务所注册会计师，经验丰富，但是已定居国外，常年在国外工作，没有时间回国
[解析]根据《企业破产法》第24条规定，选C。
14.下列关于合同效力的说法正确的是哪项?
A.某电脑公司甲销售1000台电视机给乙公司，后乙公司发现甲的营业执照上的核准经营范围并无销售电视机的业务，因此有权请求法院认定该买卖合同无效
B.某公司法定代表人甲在公司毫不知情的情况下，越权以公司的名义向不知情的某钟表厂购买了一批名贵手表，总计货款12万元，公司有权请求法院认定该买卖合同无效
C.甲将其手表放在乙处保存，乙擅将手表卖与丙，甲并不知此情况，并在10天后表示将手表赠与乙，后甲知晓乙在此之前擅自卖出手表，因此甲有权请求法院认定该买卖合同无效
D.甲邪教组织与雕塑师乙订立合同，约定由乙为其制作一组邪教宣传雕像，市民丙知晓后，有权请求法院确认该合同无效
[解析]依《合同法解释
（一）》第10条规定，A中甲乙之间买卖电视机的合同虽超越了甲的经营范围，但并未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，故合法有效。
因此，A不正确。
依《合同法》第50条规定，B不正确。
依《合同法》第51条规定，C项中乙无权处分甲的手表后，甲表示将手表赠与乙，虽甲此时不知乙无权处分行为的存在，但不影响乙取得手表的处分权，依法买卖合同有效。
但是甲可以请求法院撤销该赠与合同。
C不正确。
依《合同法》第52条规定：
“有下列情形之一的，合同无效：
……（四）损害社会公共利益；
……”D中甲乙之间达成的合同损害了社会公共利益，属无效合同。
因此，D正确。
15.下列债的履行中，属于适当履行的有哪项?
A.甲、乙、丙三人各出资3万元个人合伙办了一个玩具厂，不想经营失策，亏损12万元，债权人张某要求甲承担全部还款责任，甲只承担了属于自己的份额的4万元
B.王某（画家）和某书店签订协议，王某将为该书店作画5幅，不料，王某生病了，遂委托其弟子代作了5幅画
C.甲企业应付乙公司货款30万元，由于乙公司已经进入破产程序，遂把30万元的货款交给了管理人
D.某公司为办理变更登记聘请刘某代为办理，双方约定：
在适当的情况下，可以由第三人代刘某办理此事。
由于刘某出了车祸，遂委托张某（17岁的大学生）代为办理
[解析]债的履行应遵守适当履行原则，即当事人应按法律的规定或者合同的约定全面、正确履行债务。
A选项甲应承担连带赔偿责任，故应满足债权人全部要求；
B选项王某作书画是专属于人身的行为，代为履行是无效的，也违反了合同的约定；
D选项张某未满18周岁，不具有代理资格。
综上，本题应选C项。
16.小太阳食品公司与天元罐头公司签订了排他的商标使用许可合同，许可天元公司在其生产的水果罐头上使用“红太阳”注册商标。
如果因该侵权行为导致了民事诉讼，根据有关规定，下列关于天元公司诉讼地位的表述中正确的是哪项?
A.天元公司只能作为有独立请求权的第三人参加诉讼
B.天元公司经小太阳公司的明确授权才能自行提起诉讼
C.如果小太阳公司不起诉，天元公司也无权提起诉讼
D.天元公司可以与小太阳公司共同提起诉讼
[解析]本题考查商标排他使用许可合同中的被许可人在商标专用权侵权之诉中的地位。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。
使用许可合同的性质决定了被许可人的诉讼地位，该司法解释第4条第2款规定：
“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；
排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；
普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
”因此，本题的正确答案为D。
17.必成公司与明合公司合同纠纷一案，必成公司诉至法院要求明合公司赔偿因提供不合格质量设备给自己造成的原材料损失90万元。
在本案审理过程中，明合公司被其他债权人申请破产，有关法院已受理对明合公司的破产案件。
此时，法院应如何处理?
A.诉讼终结
B.缺席判决
C.延期审理
D.中止诉讼
[解析]《民事诉讼法》第136条规定：
“有下列情形之一的，中止诉讼：
……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
……”受理法院应先等待有关法院对明合公司的破产案件作出判决后，再继续审理，故应先中止诉讼。
18.某大学教授黄某完成一本汉语学术专著，字数约50万。
2004年7月，黄某与北京市某出版社甲签订了一份出版合同，合同约定，黄某将这本专著交由该出版社出版，该出版社在中国大陆地区对该书享有专有出版权，合同有效期5年。
下列说法不正确的是哪一项?
A.甲出版社享有该书版式设计的专有权
B.若该书于2004年8月首版，出版社对该书版式设计的专有权可持续至2014年12月31日
C.甲出版社享有该书的专有出版权，其他出版社在该书出版后5年内无权出版该书的蒙文版
D.甲出版社在合同有效期内，有权在中国大陆地区以汉语出版该书的修订版
[解析]根据《著作权法》第36条第１款和第2款的规定，出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。
前款规定的权利的保护期为10年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日。
所以A、B项正确。
依照《著作权法实施条例》第28条的规定，出版合同中约定图书出版者有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。
在本题中，假如黄某将这本书的蒙文版交给另一家出版社出版，这家出版社出版的蒙文版图书，并未侵犯甲的专有出版权，故C项错误，D项正确。
19.甲出国留学前将自己的一幅名人字画委托好友乙保管。
在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的。
后乙因生意需要在家中宴请政府官员丙。
丙对该字画赞不绝口，于是乙顺势将该字画赠送给了丙。
丙在回家的途中因酒醉糊涂，将字画遗留在出租车上。
出租车丁略通收藏，发现该字画后便将其私藏，后通过拍卖所进行拍卖。
收藏家戊在拍卖会上以3万元的价格买得此字画。
一年后，甲回国，查得该字画已被戊收藏，便上门向戊索要。
下列有关本案的表述中不正确的是哪项?
A.该字画仍应归甲所有，但应支付3万元给戊
B.因乙是将该字画赠送给丙的，所以丙不可能拥有该字画的所有权
C.丁负有赔偿损失的责任
D.戊作为善意第三人，从拍卖会上竞买下该字画，应当获得该字画的所有权
[解析]首先要明确丙是否可以获得标的物的所有权，由于丙获得标的物没有支付对价，因此不符合善意取得制度的条件，故不能取得标的物的所有权，故选项B的表述正确。
丁占有标的物属于拾得遗失物，不符合善意取得制度的条件，也不能取得标的物的所有权，其通过拍卖出售字画的行为属于侵权行为，应当承担损害赔偿责任，故选项C的表述正确。
关于戊的权利，根据《物权法》第107条规定，D项表述正确。
20.下列关于有限责任公司的说法正确的是哪项?
A.股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，也可以不设董事会
B.有限责任公司设立监事会的，其成员不得少于5人
C.监事会成员中职工代表的比例不得低于1/3，必须由全体职工选举产生
D.董事的每届任期3年，连选可以连任
[解析]根据《公司法》第52条，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。
股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。
监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。
监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
可知A正确，BC错误。
该法第46条规定：
“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。
董事任期届满，连选可以连任。
董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。
”可见D错误。
21.甲委托同村的乙代为买回一匹马。
但乙在牧区未遇上好马，就未买马，自己带回良骡一只。
甲将骡领回，并付给乙相应款项。
下列说法中，正确的是哪项?
A.甲的领骡行为是基于对表见代理的接受
B.甲的领骡行为是基于对乙无权代理的追认
C.甲的领骡行为是基于对乙委托代理的承受
D.甲的领骡行为是基于与乙的买卖关系的受领
[解析]乙带回的骡子是为自己用而不是基于甲的委托，因此甲乙之间的行为为买卖合同而不是基于委托代理关系。
22.某公司白领在海淀区租住了一套三居室，由于公司经营业绩不佳，不能按时发放工资，导致该白领拖欠半年房屋租金9000元。
现房主向法院起诉要求该白领支付拖欠的9000元租金，则此案的诉讼标的是什么?
A.该白领拖欠的半年租金9000元
B.房主提出主张所依据的房主与该白领之间存在的房屋租赁关系
C.房主、白领与人民法院之间的诉讼法律关系
D.房主向法院提出的请求白领支付拖欠的半年租金的请求
[解析]诉讼标的是指双方当事人争议的、要求人民法院作出裁判的民事实体法律关系。
A项是诉讼标的物，B项属于诉讼标的，C项为诉讼法律关系，D项属于诉讼请求。
23.甲有两子乙和丙，甲死亡后留有住房3间。
乙乘丙长期外出之机，将3间房屋卖给丁，后因支付房款发生纠纷，乙将丁诉至法院。
在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。
关于丙在诉讼中的地位，下列哪一选项是正确的?
A.必要的共同原告
B.普通的共同原告
C.有独立请求权的第三人
D.无独立请求权的第三人
[解析]丙作为甲的法定继承人对甲的遗产享有继承权，乙未经丙同意将3间房屋处分，对丙的继承权产生影响，乙和丁的诉讼请求是房屋买卖房款，与丙的诉讼请求不是同一的，丙对于乙、丁争议的诉讼标的物3问房屋享有独立的请求权，故丙应是有独立请求权的第三人。
A、B、D项均不符合题意，故本题正确答案为C项。
24.甲有一部汽车，赠与其友人乙，未附任何条件。
乙接受赠与后，非常高兴，开着汽车沿路兜风。
但在行使过程中，因汽车故障致该车与另一车相撞，损失六万元。
乙要求甲赔偿损失，甲拒绝赔偿。
后经查明，该汽车确有故障，但甲因事务繁忙，忘记告诉乙此故障。
试问甲是否应当承担乙的损失?
A.赠与为无偿合同，甲未告诉乙汽车有故障，虽有过失，但不存在故意，不应当承担损害赔偿责任
B.甲未告诉乙汽车有故障，致乙驾车与另一车相撞，有过失，应当承担全部损害赔偿责任
C.甲未告诉乙汽车有故障，致乙驾车与另一车相撞，有过失，应当承担适当的赔偿责任
D.甲未告诉乙汽车有故障，致乙驾车与另一车相撞，有过失
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