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但在实践中，行为人因诉讼欺诈被追究刑事责任的情况并不多，且存在很多司法困境。

（一）因诉讼欺诈被追求刑事责任的比例

普遍较低从近年来新闻媒体的报道和各地数据统计就可以看出，诉讼欺诈在司法实践中普遍存在，且有愈演愈烈之势，但最终被追究刑事责任的情况却较为少见。

据广东省高级人民法院统计报道，20XX年至20XX年，广东省识别出存在虚假诉讼的案件有940件，并逐年增加，最终作为刑事案件处理的比例较少，以致有政协委员要求将虚假诉讼独立成罪入刑。

[1]据浙江方面统计，仅20XX年上半年，浙江省法院已确认受理的民事案件中存在诉讼欺诈的就有107件。

[2]但这些案件中被移送公安机关作为犯罪处理的不多。

据统计，20XX年至20XX年，浙江省全省虚假诉讼犯罪案件只有86件104人。

[3]江苏省全省20XX年至20XX年共识别发现虚假诉讼案件1839件，20XX年至20XX年共监督识别525件，但能移送追究刑事责任的比例极少。

[4]北京市第一中级法院对20XX年审理的100件二审改判案件进行抽样，发现超过20%的案件存在诉讼欺诈。

[5]但本文通过北京法院网的裁判文书数据库统计发现，20XX年至20XX年，北京市法院审理涉嫌诉讼欺诈的刑事案件只有18件。

（二）诉讼欺诈犯罪不易被立即识别、案发时间过长

广东省20XX年发现的940件虚假诉讼案件，80%都是20XX年后才识别。

这可以看出，实践中很多诉讼欺诈不易被识别案发，或识别历时很长。

北京市审理的18件涉及诉讼欺诈的刑事案件中有近2/3是在法院已经作出裁决后才案发的，只有1/3是在未作裁决前案发。

案发历时一年以上的占72%，三年以上的有4件，最长的达五六年之久。

在从案发原因上看，11件是被害人或利害关系人报案案发，5件是因涉及其他刑事案件案发，2件是法院审理发现案发。

很多被害人报案经历了较长的时间，且在克服较多困难下才报案成功。

（三）对诉讼欺诈犯罪行为适用的罪名不统一

实践中对诉讼欺诈处罚适用的罪名不尽相同。

以江苏省苏州市为例，2000至20XX年检察机关提起公诉的27件诉讼欺诈刑事案件，适用的罪名包括妨害作证罪、受贿罪、帮助当事人伪造证据罪、诈骗罪、滥用职权罪、贪污罪、非法吸收公众存款罪等。

[6]北京市审结的18件诉讼欺诈刑事案件，以诈骗罪判决的有10件，以妨害作证罪判处的有3件，以帮助伪造证据罪判的有2件，以贪污罪判的1件，以职务侵占罪判的1件，以拒不执行判决、裁定罪判的有1件。

对不同类型的诉讼欺诈适用不同的罪名无可厚非，但问题是对于同种类型的诉讼欺诈，不同的地方，甚至同一地方不同法院或法官有时会适用不同罪名。

有的以诈骗罪论处，有的会以妨害作证罪，或是帮助毁灭、伪造证据罪论处，或是因行为人的职务身份而以职务侵占或贪污罪论处，甚至以审判人员的共犯论处。

[7]如，湖北省检察机关办理的一起诉讼欺诈案件，公安机关对与法官勾结制造假案的李某以伪证罪移送审查起诉，检察机关认定李某构成徇私枉法罪共犯[8]。

虽然有可能是基于具体案情不同方面的原因，但实务部门之间对此类案件在法律适用上存在认识分歧也是不容忽视的问题。

二、诉讼欺诈的刑事规制机制乏力之原因

对诉讼欺诈进行刑法规制乏力的原因何在笔者认为主要有以下三方面的原因:

（一）适用罪名的理论认知存在分歧是重要障碍（有法可依与无罪可用）

对于构成犯罪的诉讼欺诈行为，应以何种罪名判处学界一直存在争论。

有学者认为审查证据真伪是法院应尽义务，刑法上没有将诉讼欺诈规定为犯罪，不宜将之作为犯罪处理[9]。

最高人民检察院20XX年10月《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的答复》也基本持此观点。

还有三角诈骗论观点认为，诉讼欺诈是一种特殊形式的三角诈骗，应当以诈骗罪论处[10]。

但也有学者提出，诈骗罪的被害人交付财物不是基于自己的错误认识，而是在迫于司法的强制力，这与传统的诈骗构成理论确实不太相符，其实质是借助法院的强制力迫使他人交付财物，更符合敲诈勒索罪特征[11]。

还有的认为，诉讼欺诈应按妨害作证罪处理。

最高人民法院第194期法院公报中刊登的一则刑事案例主张把诉讼双方合谋串通的虚假诉讼中指使对方当事人作假证逃避债务的行为，扩大解释为指使他人作伪证行为，从而以妨害作证罪对该行为作出判处[12]。

这实际上是试图通过具体案例的合理扩大解释来弥补立法上的不足。

上述观点、《答复》、案例虽都不具有普遍法律约束力，但这些认识分歧在一定程度上也催生了实务适用混乱，也反映出针对诉讼欺诈的立法不足。

特别是20XX年7月最高人民法院发布实施的《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》，更是加剧了上述认识分歧。

该解释第二条第（四）项规定与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，属于刑法第三百一十三条解释中规定的其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形，应当以拒不执行判决、裁定罪处罚。

这就使得一些通过诉讼欺诈手段拖延、拒绝法院执行的行为，在罪名上会出现诈骗罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、拒不执行判决、裁定罪的适用混乱问题。

为此，很多学者主张对诉讼欺诈犯罪应在刑法上单独设立一个罪名。

《刑法修正案（九）》采纳了这种意见，在刑法中专门增添了第三百零七条之一条规定，增加了虚假诉讼罪。

新增一个独立的罪名，对于统一立法标准，加强和提升打击诉讼欺诈力度而言，确实很有意义。

但笔者认为，即使新增了虚假诉讼罪的独立罪名，也未必能完全消除上述分歧。

原因如下:

1.从虚假诉讼罪罪状表述上看，仅针对以捏造的事实提起民事诉讼的行为

从文义上看，其规制范围就仅限于提起诉讼的行为。

对于在诉讼、仲裁、公证、保全、执行程序中做假证，提供虚假证据、作虚假或和解等行为，则难以此罪名论处。

此外，捏造的事实一般是指完全虚假的事实。

而诉讼欺诈的作假程度可分为完全虚假和部分虚假两类情况。

那么，对于客观上存在一定诉争关系，但在诉讼中虚构或隐瞒部分事实，或制造、提供部分虚假证据，以使法院作出错误裁决，即人们常说的作假证的行为。

如伪造部分证据、篡改证据、隐匿证据等虚构部分事实，或虚增部分损失、债务，或向法院作出虚假调解表示，或对部分权属、权益作出虚假确认或处分等。

是否都属于捏造事实，如何界定虚假诉讼和伪造部分证据的诉讼欺诈行为，还将是司法适用不可回避的问题。

2.对于既存在侵财目的又存在其他非法目的的诉讼欺诈行为，以及行为目的不明确等复杂情形，其所侵害的客体

属于复杂客体如何进行全面有效的评价，并非虚假诉讼独立成罪可以解决的，也不是诈骗罪或其他任何一个个罪名可以独立解决的。

实际上，主张单独设立罪名观点的一个重要理由，就是认为可以将犯罪行为侵害的财产法益和司法秩序法益全部包括进去。

但是，司法实践惩处带有竞合性质的犯罪最终适用的罪名未必具有囊括全部法益的性质。

《刑法修正案（九）》新增的虚假诉讼罪罪名也不可能将这些法益全部囊括。

即，不能适用于全部的诉讼欺诈行为。

对于其中的竞合性犯罪，仍然需要借助刑法上竞合犯理论和原则进行处罚。

在实践中，很多诉讼欺诈并非只有单一目的，也不限于侵财目的。

如:

为了规避北京车辆摇号、房屋限购政策;

或是为了获得获得北京户籍等特殊社会身份、资质;

是毁坏竞争对手品牌声誉;

或是为了影响其他关联案件、其他诉讼活动的进程或结果。

3.新增的虚假诉讼罪如何与现有的其他妨害司法类罪名的衔接与协调的问题

特别是存在共同犯罪或其他妨害司法的行为情况下，对于帮助伪造证据、指使他人作伪证，或是采用欺诈、串通等手段拒不履行法院裁定、判决等行为如何适用相关罪名。

以及在司法实践中，行为人通过恶意串通、虚假诉讼、伪造证据等作假手段，转移、隐匿财产，导致法院无法执行等，应以虚假诉讼罪还是拒不执行判决、裁定犯罪处理，难免还会存在分歧。

（二）入罪标准不明确、民刑衔接不顺畅是机制性因素

刑事立法的标准不明，导致司法实践操作过于宽泛，入罪难。

表现在:

因缺乏明确的立案标准，民事审判部门即使在审判中发现有诉讼欺诈嫌疑，也不好判断是否应当移送公安机关;

因缺乏明确的标准，公安机关立案处理缺少硬性规定，公安机关也会担心越权干涉法院审判而不敢贸然立案;

因缺乏明确立案标准，利害关系人不好判断是否应向公安机关报案，面对司法机关不作为时，也不能找出明确法律规定予以维权抗辩。

（三）信息沟通有障碍、诉审发现不及时是源头性因素

从司法实践中看，诉讼欺诈案件不易被及时识别发现，案发历时长，主要原因如下:

一是被害人等利害关系人信息掌握不足。

一是利害关系人没有参与诉讼，或是没有掌握有效证据，不能及时发现;

二是利害关系人虽参加诉讼，但因对信息不对称，不能及时察觉其中的欺诈行为;

或因掌握的证据不足或法律知识欠缺，不能及时报案。

三是法院对诉讼各方及关联主体、关联信息掌握不足。

如，对诉讼各方的真实身份信息掌握不全面，对诉讼参与人之间的真实关系不易查实，特别是对于合谋串通的欺诈，很难对双方真实意思进行核查，对关联案件、纠纷信息掌握不足等。

很多行为人在其他法院或仲裁机构存在关联案件，因全国法院内部信息不畅通，相互不了解，不易发觉其中的欺诈行径。

四是利害关系主体与司法机关之间的信息沟通不够及时、顺畅。

表现在，部分利害关系人因基于畏惧、不信任等心理，不愿意将实情全部告知法院，或因自身知识水平等原因，不能准确或及时地向法院表达自己的意见或愿意，部分司法人员缺乏与当事人沟通的必要耐心或警觉性，相互推诿等。

三、健全和完善诉讼欺诈刑事应对机制之建议

通过上述问题分析，笔者认为应从以下几方面健全和完善诉讼欺诈的刑法规制机制。

（一）立法上统一明确的入罪标准对于诉讼欺诈的罪与非罪的界限必须明确。

具体而言，包括:

1.应明确诉讼欺诈的范围，将之与滥用诉权、恶意诉讼或诉讼技巧、诉讼策略等相近行为严格区分开，防止打击面过大。

2.应对诉讼欺诈犯罪进行系统分类，并根据不同类型的诉讼欺诈，设定不同的入罪标准。

建议作侵财类诉讼欺诈与非侵财类诉讼欺诈两大类型区分。

3.对不同类型的诉讼欺诈的程度要件进一步细化。

如，对侵财类诉讼欺诈的入罪数额标准，建议参照诈骗类犯罪标准。

对于非侵财类诉讼欺诈的入罪情节标准，建议以司法程序进度、是否采取司法措施及裁决、欺诈次数、手段恶劣程度、欺诈次数、涉案人数、涉案面、社会危害后果等方面作为评判标准。

《刑法修正案（九）》新增的虚假诉讼罪的罪状对非侵财类诉讼欺诈，仅以妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的作为入罪的罪量要件，仍不够全面。

因为有些非侵财类诉讼欺诈不仅妨害了司法秩序和当事人权益，而且还可能谋取其他非法目的，侵害其他社会权益或公共利益，或是破坏行政法令的实施、执行，甚至有时侵害性更大。

如果仅以妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的作为入罪要件，则难以对这些诉讼欺诈进行刑法规制。

建议使用情节严重，或增加或有其他严重情节的作为入罪要件，并出台相关司法解释对具体标准予以明确。

4.解决牵连行为的入罪问题，即对诉讼欺诈中的伪造公章、公文、文件，伪造金融票证等牵连行为，即使这种欺诈不成立诈骗类犯罪或妨害司法类犯罪，也可对这些牵连行为进行刑法评价。

如，可以伪造国家机关公文、印章罪，伪造金融凭证罪，提供虚假证明文件，出具证明文件重大失实等罪名论处。

（二）司法上对诉讼欺诈分类别适用相关罪名

《刑法修正案（九）》正式施行后，如何准确适用好虚假诉讼罪，解决处理好与之相近、相似或相关罪名的关系，同样成为司法实务界需要面对的新问题。

笔者认为，没有必要再对诉讼欺诈行为增设独立的新罪名。

实际上，只要对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整，依据现有刑法理论和解释方法，同样可以有效应对和处罚。

1.应根据不同的欺诈类别、行为方式及对象客体，选择适用不同罪名，不搞一刀切

建议侵财类诉讼欺诈，根据其侵犯的财产权属、性质及特征，选择相对应的罪名。

如侵犯诉讼对方或第三方财产的，可定诈骗罪;

如果有利用职务便利诉讼欺诈，侵占本单位财物或公共财物的，则以职务侵占或贪污罪论处等。

同时给司法秩序造成破坏了，可作为一种从重情节，在量刑时予以评价。

对于非侵财类的诉讼欺诈，主要考虑妨害司法类罪名，以其对司法秩序的破坏程度作为定罪量刑的基本依据，对其他社会秩序或利益的侵害作为补充情节予以考量。

2.罪名的解释适用应全面，能囊括所有的诉讼欺诈行为

特别是对于非侵财类的诉讼欺诈，在罪名适用选择规定上，必须考虑不同的行为人身份、手段、方式及诉讼完成程度等。

例如，当事人虽未伪造证据，但相互串通，合谋虚假调解、撤诉的;

或只是伪造部分证据，没有捏造完全虚假的事实。

如果仅从伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、虚假诉讼罪的罪名字面解释上，不能完全契合的。

那么，建议尝试进行合乎法意的扩大解释。

如，可将帮助毁灭、伪造证据罪中的指使他人作伪证，扩大解释包括指使对方当事人作伪证，与对方当事人合谋作伪证，指使他人提交虚假证据，让他人制作伪证后提交给法庭等情形，则对于在诉讼中伪造部分证据，谋取其他非财产性利益的诉讼欺诈，或未骗到钱款的诉讼欺诈就可以这一罪名进行规制了。

又如，可将虚假诉讼罪中的捏造的事实扩大解释包括捏造完全不存在的事实，也包括通过欺诈手段虚构部分事实的情形;

将提起诉讼扩大解释包括在诉讼中提起诉请的情形，那么，虚假诉讼罪就不仅限于以捏造事实提起诉讼一方或一种情形，也可以包括在诉讼过程中通过捏造事实或伪造证据提出诉请的任何一方或情形。

当然，如果确实无法扩大解释的，可以由立法机关对个别条文进行必要修正。

如此，伪证罪就可以适用于民事诉讼中伪造证据、捏造事实的诉讼欺诈行为。

笔者比较赞同有的学者提出的一种大胆想法，即可以将伪证罪妨害作证罪帮助伪造证据罪等几种相近且容易混淆的妨害司法秩序罪名进行统一修正、组合，甚至可以合并为一个统一罪名，适用于所有妨害司法诉讼程序的犯罪行为[13]。

3.处理好相关的竞合牵连问题

特别是同时侵犯财产性利益和司法秩序或其他社会秩序、利益的复杂的诉讼欺诈行为。

可以运用刑法竞合犯或牵连犯的理论，从多种客体和行为性质对比角度予以评价。

如行为人利用职务便利，与外人合谋，通过诉讼欺诈获取本单位财物的，可以考虑职务侵占与妨害司法行为的竞合，规定择一重罪处罚。

对于通过诉讼欺诈影响其他案件执行，或其他诉讼，或实现其他违法犯罪目的的，可以按照牵连犯的处罚原则，选择适用罪名。

但这种适用规则必须以司法解释的形式予以明确。

只有将这些特殊情况的适用规则在司法解释中予以明确，才能保证司法认知和法律适用协调统一。

在侵财类诉讼欺诈中，有可能出现侵财未遂与妨害司法秩序既遂的竞合情况，可以根据想象竞合犯的处理原则，择一重罪从重处罚，即，在适用侵财类犯罪罪名认定犯罪未遂时的法定刑，与认定妨害司法秩序罪名犯罪既遂时的法定刑，两者进行比较，选择重者适用。

例如，采用欺诈、串通等手段指使他人作假证从而拒不履行赔偿10万元的法院判决，后被法院及时发现而强制执行的情况，同时符合诈骗罪、妨害作证罪和拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成，属于想象竞合犯，因为诈骗罪未遂以数额巨大为追诉起点，本案情形适用的法定刑应在三年以下，且主要侵害的还是司法执行秩序，故应以处刑较重的拒不执行判决、裁定罪论处。

（三）在司法工作机制上，健全司法信息公开和资源共享平台，构建民刑立案衔接的常态机制

1.健全司法信息公开

平台充分利用现有信息系统、网络平台及新闻媒体、网络微博力量，为社会公众搜索、查询、了解相关案件进度信息提供便利。

特别是对于权利人缺席诉讼、涉众型、涉案面广等诉讼纠纷，应尽拓展信息告知渠道和途径，将有关案件信息及时通知到相关利害关系人。

尽量防止利害关系人因信息掌握不全而不能及时维权报案。

2.健全司法行政机关内部的信息资源共享平台

首先，应健全全国法院内部案件信息共享系统，保证各地法院随时能搜索、查询到全国关联案件;

其次，应健全法院与公安、工商、税务等行政执法部门的信息资源共享平台，保证相关案件信息互查畅通。

再次，应健全司法行政案件诚信登记系统，将执法、仲裁、审判、执行公证中不诚信人员、行为进行登记备案，并进行相关诚信等级分类，提高司法机关对不诚信记录的人员的警惕性。

3.构建和完善民刑衔接常态机制

首先，应加强法院民事审判部门与公安立案部门之间衔接沟通，建立互信互访的常态交流机制;

其次，应加强法院内部刑民部门的沟通交流机制，进行业务交流机会，增强民事审判人员的刑事警惕性和敏锐性;

再次，构建民事审判与刑事立案的案件移送、交接常态机制，健全专门渠道，提高司法人员责任心及证据审查的积极性，有效完善和增强诉讼欺诈刑事应对机制的发现和启动机制。

四、结论

诉讼欺诈现象频发与实践中因诉讼欺诈被追究刑事责任的比例不相称，最主要根源在于民刑衔接不顺畅与法律适用标准不统一两大方面。

关键是要对诉讼欺诈进行分类，对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整，针对不同类型的诉讼欺诈适用不同的法律规定，并通过立法统一法律适用标准，加强刑民衔接工作机制，提高发现几率，畅通移送追诉渠道才是解决当前困境的最佳路径。

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[13]范敦强.诉讼欺诈的法律定性与司法处理[J].暨南学报（哲学社会科学版），20XX，（6）:

86-89.内容二：

刑法谦抑性与侵犯著作权论文

一、刑法谦抑性与侵犯著作权犯罪构成

从整体上看，我国著作权犯罪构成与世界著作权犯罪构成的趋势是一致的，但是，以刑法谦抑性观之，仍有以下问题值得探讨。

（一）商业规模是否需要进行全新界定

从根本上说，著作权犯罪侵权行为不仅要求达到商业规模，而且造成危害的结果必须达到一定的程度，否则极有可能以刑法谦抑性为由不认定为犯罪。

例如，侵权人以较低的价格将大量盗版作品销售到市场，造成了著作权人很大的利益损害，然而侵权人并不一定达到了违法所得数额较大、有其他严重情节等构罪情节，这就可能使其逍遥法外。

TRIPS第41条规定的商业规模是指侵权商品的数量达到一定的规模，具备一定的商业规模即可认定为犯罪行为。

然而，有些国家和地区将商业规模排除在认定犯罪的构成要件之外，只是将其作为量刑轻重的依据之一。

如《美国法典》第18编第2318条规定:

（a）在本条（c）款所述的任何情况下，任何人有意地拿贴在或企图贴在录音制品或影片或其他音像作品上的伪造标记进行交易应罚款最多可达25万美元或监禁不超过5年，或既罚款又监禁。

《联邦德国著作权及有关保护权的法律》第106条规定:

对于在法定许可情况外不经权利人允许即复制、传播或公开再现著作或著作的改编物或改动物者，处1年以内监禁或课以罚款。

日本著作权法第119条规定:

侵犯作者人格权、著作权、出版权或作品关系权者，处三年以下有期徒刑或三十万以下罚金。

类似的第120条和121条也对侵犯著作权行为处以罚金刑或有期徒刑。

韩国著作权法第136条规定:

为了营利以复制等方式习惯性地侵犯知识产权等权利的人，单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。

韩国根据形势的发展于1986年颁布了《计算机程序保护法》，对计算机程序著作权的侵权犯罪进行了具体规定，第29条对程序著作权的侵犯行为单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。

我国台湾地区著作权法也对侵犯著作权犯罪作出了相应规定，例如，第91条规定:

擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权者，处三年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新台币七十五万元以下罚金。

笔者建议，依据刑法的谦抑性，结合我国的实际情况，制定不低于TRIPS协议商业规模入罪标准，但也不能照搬其他国家只要实施了侵权行为就入罪的立法例。

（二）以营利为目的的构成要件是否取消

根据刑法第217条的规定，构成侵犯著作权罪必须以营利为目的。

对于不以营利为目的，但给著作权人造成重大损失的行为往往不受刑法规制。

例如，对他人拥有著作权的文字作品、电影电视作品、音乐作品上传供他人免费下载等行为，依据我国刑法规定就不属于侵犯著作权罪。

但是著作权人因这一行为造成了重大损失于法无据，无法追究侵权人的刑事责任。

1971年美国《录音制品法》首次为版权提供刑事保护，其前提是侵权行为人主观上应具备故意且营利性的动机。

但1994年DavidLaMacchia案是一个转折点，LaMacchia在互联网上设立一个公告牌，取名Cynosure，他鼓励用户将自己拥有的计算机实用程序上传至公告牌，供他人免费下载。

当时的美国版权法无法对LaMacchia作出有罪判决，其被无罪释放。

此后，美国通过了《禁止电子盗窃法》，弥补了以前法律规定的漏洞，不再以营利性动机作为构罪的主观要件。

美国法典第506条和第2319条规定，只要被告人有故意侵犯他人合法版权的