全国人大常委会法制讲座第讲行政许可与行政强制法律制docWord文件下载.docx

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许可的这一普遍禁止的性质，使许多国家将此称为管制，日本则称为规制。

有利有害，为能达到趋利避害的目的，这才需要设置许可制度。

2.许可的范围与种类

许可是对禁止的解除，这是社会生活所必需的，其原因也是多方面的。

有可能是为了维护经济秩序、社会秩序和公共利益，也有可能是由于数量的限制，或者对从事服务行业者要求有特殊的资格，等等。

从实践看，许可的范围大致包括以下几类：

第一，为了社会安全和公共利益，对于直接影响人身健康、生命财产安全的产品的生产、经营、运输等需要实行许可；

第二，对数量有限的自然资源或社会资源的开发利用需要实行许可；

第三，对自然垄断的行业的准入，需要实行许可；

第四，对为公民提供服务、直接影响公共利益，因而要求提供者必须是具备特殊信誉、条件、技能的个人、组织，由此而必须实行许可，等等。

当公民、法人或其他组织需要取得许可时，就要由公民、法人或其他组织依法定条件和程序提出申请，经有关行政机关依法审查，决定是否许可。

但是，上述这些领域是否必须由行政机关直接进行审批?

实践证明并非如此。

例如，自然资源的开发利用，有的就可以运用市场机制来解决；

对某些特殊行业从业者的资格、资质的控制，就可以授权中介组织、行业自律组织来承担。

此外，许可是一种事先控制，但许多事情其实完全可以通过事后监督来解决，而不必实施严格的许可制度。

对许可进行分类比较困难，因为条件、标准很难统一。

按禁止的严格程度的不同，理论上许可大致可分为特许、一般许可、认可与核准、登记等种类。

特许针对那些控制较严，只给少许符合条件者以许可的事项，如某些特别自然资源的开发利用；

对公共安全有重大影响的事项；

某些带有自然垄断性质的行业的市场准入等。

绝大部分许可属于一般许可，并无数量上的限制，只要符合条件就可申请。

认可和核准则更加宽松，行政机关的任务只是审查是否符合条件。

登记是否可列入许可范围，理论上尚有争论。

因为行政机关在这里的任务只是对符合条件者就予备案登记，作出公示，以备检查，对申请材料所反映的事实和权利义务关系的真实性不作实质性审查，由申请登记者自行负责。

至于实践中行政机关如何掌握许可的条件，一般都由设置许可的法律规范明确规定。

3．许可的基本原则

归纳我国和西方国家的经验或法律规定以及WTO的规则要求，许可制度大致包含如下几项基本原则：

（1）法定原则。

由于许可制度直接关系公民、法人和其他组织的权利，因此，许可的设定、实施机关的权限和义务、获得许可的条件和程序等，都必须由法律规定。

（2）公开、透明原则。

许可的设定过程，设定许可的法律文件，许可的条件、程序，都必须公开、透明。

（3）公正、公平原则。

设定和实施许可，必须平等对待同等条件的个人和组织，不得歧视。

（4）便民、效率原则。

许可在程序设置上必须体现方便申请人、提高行政效率的要求。

（5）救济原则。

包括在实施许可时，申请人有权陈述、申辩、依法请求听证、申请复议和提起诉讼等。

（6）诚实信用、信赖保护原则。

诚实信用是民事行为中最重要的原则，是市场经济活动的基础，它要求对待别人的利益像对待自己的利益一样。

这一原则也是政府行政活动的基本原则，它要求政府信守自己的诺言，要求行政活动具有真实性、稳定性和善良性。

行政机关制定的规范或作出的行为应具有稳定性，不能变化无常，不能溯及既往。

在诚信的基础上产生信赖保护原则，即公民基于对行政机关信赖所作的行为，应得到行政机关的保护，这一原则尤其适用于行政机关的“授益行为”。

行政机关不得随意变更或撤销许可。

因公共利益的需要，必须撤销或变更许可的，行政机关应负责补偿损失。

例如公民投资某一项目，已得到批准，但后来行政机关出于某种公共利益的考虑，要撤销许可，就必须承担补偿责任。

（7）监督与责任原则。

谁许可，谁监督，谁负责。

许可要与行政机关的利益脱钩，与责任挂钩。

行政机关不履行监督责任或监督不力，甚至滥用职权、以权谋私的，都必须承担法律责任。

（二）我国行政许可制度的现状、问题和行政许可立法

1.我国行政许可制度的现状与问题改革开放以来，经过十几年的发展，我国已经在很多必要的行政管理领域设置了许可制度，对维护经济和社会秩序，保障国家、社会和公民的权利和利益方面，起到了积极作用，但由于缺乏统一的法律规定，许可设置过多过滥，程序繁琐，很多方面已经走向反面，成为阻碍经济发展、损害公民权利的扰民制度，有些还成为腐败的温床。

从法律上看，目前我国的行政许可制度存在以下几个方面的问题：

第一，行政许可设置过多过滥。

全国统计，行政许可事项在三千项左右，各省市统计，一般也是两千项以上，除法律、法规外，一些地方或部门在行政规范性文件中，随意设定各种许可制度，或在各种许可制度以外，另加年检、月检等等。

第二，程序繁琐，效率低下。

不仅行政许可事项多，而且程序十分繁琐，一项许可，往往要经过几十、几百道手续。

如某省要开办一批发市场，需盖112个章，三天一章，至少得一年；

某市出租车上路，要同时备26个证件。

很多部门内部处室都设置审批程序，要申请人自己拿着申请表和材料一个一个跑。

内部程序外部化，大大降低了行政效率。

第三，许可条件不公开、不公正、不确定。

具备什么条件才可得到许可，在设定许可的文

件里常常不作说明，或语焉不详，实施时随意增减，使申请人往返奔波；

有些许可条件因主体而异，不平等对待。

第四，重审批，轻监督，轻视责任。

许可以后，就不管被许可者如何履行义务，或对错误审批造成后果不负责任；

有些则不讲信誉，对已许可的事项，朝令夕改，而对因此受到损害的不承担责任。

分之一到一半的审批项目，集中办公等等。

其中也有一些部门的改革取得了显著成效，如国土资源部关于土地问题的改革，从“一个窗口”进而发展到运用市场机制，等等。

但总体上看，单靠行政手段是很难从根本上和全局上取得改革成效的。

从某种意义上说，行政许可改革将是行政机关的一次革命性质的自我变革，因而必须通过国家立法，建立起一项既适应中国情况又与世界许可制度接轨的行政许可法律制度，然后全面加以贯彻落实。

2．我国行政许可立法应注意的几个问题

（1）行政许可的设定权

我国行政许可过多过滥的重要原因之一，是对行政许可的设定权没有明确作出规定。

行政许可是对公民权利的一种限制，因此，行政许可的设定权理应是国家专属立法权，这是世界通例。

考虑到我国的具体情况，

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[3]

政机关必须向当事人说明理由，当事人有权陈述和申辩。

对于不当或违法的行政强制，当事人有权申请复议或提起诉讼。

因不当或违法行政强制给当事人造成损害的，应当赔偿。

4．行政强制的方法

行政强制执行的方法，大致分为间接强制（包括代履行与执行罚）和直接强制两大类。

但行政强制措施的方式和手段较多，如查封、扣押、冻结，以及抗拒调查时的一些强制手段。

（二）我国行政强制制度的现状、问题与行政强制立法

我国自改革开放以来，形成了自己的行政强制执行制度，既注重行政效率，又加强了法律监督。

应该说，是适合中国国情的，在法制建设与法律监督方面也取得了一定进展，但由于没有统一立法，因而存在一些问题。

主要是：

第一，设定权不明确。

据浙江大学行政强制法课题组的统计，至1999年，在314件法律中，有33件规定了行政强制；

在1584件行政法规中，有71件规定了行政强制；

在8469件部门规章中，有145件规定了行政强制。

据全国人大常委会法工委调查，以河南、四川、上海为例，河南制定和批准329件地方性法规，有65件规定了行政强制；

四川155件地方性法规中，有32件规定了行政强制；

上海市政府500多件规章中，有26件规定行政强制。

可以看出，行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章规定了行政强制的数量很不少。

而且有些其他的规范性文件也有规定行政强制的，无法统计。

也许其中很多规定有其合理性，但以法治国家的行政强制法律体系而言，不同层次的规范作出这样众多的规定，有些下位法的规定甚至直接与上位法冲突，这是应该引起特别关注的，这也是迫切需要制定一部统一的行政强制法的重要原因之一。

第二，行政强制的种类与方式繁多，据浙江大学行政强制法课题组统计，从1950至1999年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，规定了3263种行政强制的种类和方式。

据不完全统计，30余部法律规定的行政强制就有近百种。

这些名目繁多的行政强制方式，大都没有明确界定，这就必然给实施带来许多随意性和混乱。

第三，执行难。

执行难不仅在法院执行中存在，在行政机关的执行中也严重存在。

第四，缺少程序规范。

属于行政机关自己强制的，基本上由各部门自行规定，有些连最基本的程序规定都没有；

属于申请人民法院强制执行的，长期存在着是实质审还是形式审的争论。

由此也影响执行的力度和效率。

第五，裁执不分。

决定者就是执行者，尤其是金钱给付的执行，由此产生各种弊病。

第六，执行中主体混乱，各种名目的执行队伍，既无法定行政强制权，又无法律授权，却可以任意实施行政强制，由此而常常激化矛盾。

综上所述，制定一部统一的行政强制法，从源头上理清和完善行政强制的类别、设定权、程序等等，进而将行政强制实践纳入法治轨道，是我国建立社会主义法治国家的一项迫切任务。

我个人意见，行政强制法需要关注以下问题：

第一，行政强制设定权。

如上所述，由于行政强制是运用国家机器的强力来直接影响公民的权益，因此，其设定权应该比行政处罚、行政许可等更为严格。

行政强制属于国家专属立法权，行政强制应由法律设定。

考虑到我国的特殊情况，行政强制措施中的部分内容，如查封、扣押可由行政强制法授权行政法规设定。

对于地方特殊情况，法律、法规不作规定的，地方性法规可就行政强制措施的某些方式作出设定。

属于人身自由的，根据立法法的规定，只能由法律设定，且不得授权。

鉴于目前实施行政强制主体的混乱情况，哪些行政机关（或具有公共管理职能的事业单位）具有哪种行政强制权，必须由法律、法规明确授权，其他机关或单位不得行使行政强制权。

根据国外的一些做法，我们可以按照裁执分离的原则在具体

实施执行的机关方面作一些大的改革：

将金钱给付的执行，不管是法院决定还是法律授权的行政机关的决定，都统一交某一行政部门执行。

这样做，有利于克服执行主体的混乱，防止腐败的产生。

第二，行政强制的方式。

鉴于行政强制的方式名目繁多，法律有必要像行政处罚法规定处罚种类一样，也作出统一规定。

行政强制执行，主要是代履行、执行罚和直接强制。

行政强制措施主要是查封、扣押、冻结以及进入住所和建筑物、检查与检验等。

所有这些，在实施时都要按合理、适当、最小损害原则进行。

第三，行政强制的程序。

首先，是关于申请人民法院强制执行问题。

人民法院对行政机关的申请应该是实质审还是形式审，一直有争议。

如果作形式审，法院就成了行政机关的执行机关。

如果是实质审，就需要有一个提交法院后，由法官主持双方质证的程序问题。

由于行政机关的决定是经过比较严格的程序作出的，因此，这一审查可以比较宽松一些，一般只要合法合理就可以决定同意。

但在审查时如发现有必要，或被执行人有异议，要求质证时，可以在此设置一简易程序，进行质证，然后作出决定。

法院的审查时间要作出适当的限定，不能漫漫无期，影响效率；

执行收费不能仿照民事执行，要有严格限制。

同样，如果将来裁执分离，也要有严格限制。

其次，所有的行政强制执行，都应该有作为执行根据的、使相对一方承担义务的行政处理决定书和行政强制执行决定书。

行政强制措施除法律规定的即时强制外，也要有强制措施的决定书。

所有的决定书都要有机关首长的批准；

行政强制一般都要有告诫程序，有些甚至要数次告诫；

强制决定必须送达，只有在确实无法送达时，方可公告送达；

由于强制措施很多情况下是在检查、调查过程中采取的，行政强制法对此应该有较细的程序规定。

第四，救济程序。

在行政强制的过程中，要充分听取相对一方的意见；

不服行政强制的，可以申请复议或提起诉讼；

造成损害的，国家赔偿。

这里有一个提起诉讼后是否停止执行的问题。

行政诉讼法规定不停止执行。

但实际情况是，如果是申请人民法院强制执行，在人民法院审查期间，行政机关的强制执行的决定不能不停，要等法院审理结束才能继续执行。

但这样做对于一些需要迅速执行的案件会造成延误。

根据德国的经验，他们设计了一道行政机关可以要求法院迅速作出裁决的程序，法院要在法定的较短时间内作出裁决。

这一程序设置，我们可以适当借鉴。

第五，还有一个值得研究的问题，就是执行难。

在金钱给付义务的强制执行中，常常遇到拒绝履行的情况。

美国有藐视法庭罪作为后盾，我国是否可以在这方面加强力度。

同时，对有迹象表明义务人有可能不履行义务的，如条件许可，可设置令其提供相当担保的办法；

另外，还可对不履行义务者，由法院进行司法登记、公告，以影响其声誉；

提起人们对这些不履行义务者的警惕，这种做法，似也可以在行政强制中使用。

（作者为全国人大内务司法委员会委员、国家行政学院法学部主任、教授）