中国民法典编纂的几个问题二Word下载.docx

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一百年前，我们的前人已经替我们做出了选择（19）。

中国之属于德国法系已经是既成事实（20）。

你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。

在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。

即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案，即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典草案，也并未真正背离德国民法的概念体系，只不过人为地把这一概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了!

　　中国属于成文法，与英美法不同。

英美法国家有悠久的判例法传统，法律规则是法官创制的，主要依靠法官的产生机制、高素质的法官和陪审团制度，保障裁判的公正性和统一性。

大陆法国家，法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，保障裁判的公正性和统一性。

法典愈有逻辑性和体系性，愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，只能从法典找到同一个规则，得出同样的判决。

尤其中国法官队伍人数众多，平均学历不超过大专，法律素质参差不齐，社会地位和工资收入不高，独立性不够，容易受法律外因素的影响，一部不讲究逻辑性和体系性的所谓“松散式”、“汇编式”民法典，使审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，可以从中找到完全不同的规则，得出截然相反的判决。

这样的法典，不仅不利于保障裁判的统一性和公正性，还会适得其反，使那些在法律外因素影响之下作出的不公正的判决“合法化”!

这样的法典，不仅不利于遏止地方保护主义、行政干预和司法腐败，还会适得其反，进一步助长地方保护主义、行政干预和司法腐败!

!

　　有的学者不赞成制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典，他们口口声声说，人家英美法不是适用得好好的吗?

须知英美法系之所以不讲究法律的体系，不讲究法律的逻辑结构，因为他们是判例法，是法官造法，他们的法官裁判案件是采用“从判例到判例”的方法。

中国属于成文法，法律是立法机关制定的，法官只是适用法律而不能制定法律，法官裁判案件是采用德国式逻辑三段论的推理方法，因此我们的法律必须讲究逻辑性和体系性。

因为法律愈有逻辑性和体系性，就愈能够保障裁判的统一性和公正性。

法律的逻辑性和体系性，实则是法律的生命线。

英美法我们学不了（21），是因为我们属于与英美法完全不同的成文法国家;

我们没有英美法系的判例法传统，最关键的是我们缺少英美法系那样的高水平的法官队伍（22）!

　　四、我为什么不赞成取消债权概念和债权总则编

　　中国民法学界主张取消“债权”概念的意见，由来已久，在上世纪80年代中期制定《民法通则》时就曾发生过争论。

已故著名学者佟柔教授在《新中国民法学四十年》一文中说，有人主张中国民法“应摒弃债的概念。

理由是：

（1）中国人民所理解的债，与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相径庭;

（2）债本身是一个外来词，我们可以不用;

（3）债的概念主要是概括合同制度，把无因管理、不当得利和侵权行为放在其中，并无科学性;

（4）不用债的概念不会影响中国民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。

”佟柔教授指出，“大多数人认为，中国民法和民法学应当使用债的概念。

”（23）根据大多数民法学者的意见，《民法通则》专设“债权”一节，并且明文规定了“债权”定义。

　　《民法通则》的颁布、实施已经十多年，应当说“债权”概念已经深入人心。

但1998年3月民法起草工作小组会议上，有的学者建议取消“债权”概念，建议民法典不设“债权编”，理由是“债权”概念不通俗。

在9月16～25日召开的讨论《民法典草案（9月稿）》的专家讨论会上，就是否保留债权概念和设债权总则编发生激烈争论。

主张取消“债权”概念和“债权总则编”的学者所持理由，主要有四个：

一是认为“债权”概念不通俗;

二是认为我们不应迷信德国民法的体系;

三是认为债权总则实际是合同总则;

四是认为侵权责任不是债或者主要不是债。

这四个理由都站不住脚。

　　有学者认为民法上的“物权”、“债权”、“法律行为”三个概念最难懂。

其实，民法上的概念，不通俗的岂止“法律行为”、“物权”和“债权”三者!

我们制定民法典，绝不能够以所谓“通俗化”为目标。

民法是一个具有严格逻辑性的行为规则体系和裁判规则体系，每一个概念均有特定的含义，概念相互之间有严格的逻辑关系。

正因为如此，才需要开办法学院培养法律专门人才，才需要职业化的法官、律师和检察官，才需要建立专门的司法考试制度。

再说，对中国人而言，“债”的概念是古已有之：

唐律、明律都有“钱债”，老百姓说“杀人偿命，欠债还钱”，虽其文义有广狭，但其本质同一，是一方请求他方为某种行为的权利，即“请求权”。

从这一角度我们可以说“债权”概念并非不通俗。

《民法通则》颁布以来，“债权”概念已为广大人民所掌握并熟练运用，就是证明。

　　有学者认为我们不应迷信德国民法的概念体系，不必套用“物权”、“债权”概念，不必设“债权总则编”。

其实，“物权”、“债权”的明确区分，虽然是《德国民法典》首倡，但《法国民法典》就已经采用了“债权”概念。

特别应注意的是，“债权”、“物权”是大陆法系民法的基础性概念，无论所谓大众化的法典如《魁北克民法典》，还是学者型的法典如新的《荷兰民法典》，都有“债权”概念，都有“债权编”或“债权总则编”。

可见，采用“债权”概念，规定“债权总则编”，是民法典科学性和体系性的要求，与“迷信”不相干。

退一步说，即使是“迷信”，我们可以“迷信”“物权”、“法律行为”、“时效”、“法人”、“人格权”等德国民法的概念，为什么就不可以“迷信”“债权”概念和“债权总则”?

　　有的学者认为，侵权的本质是“责任”而不是“债”，或者仅“损害赔偿”是“债”，特别提到“停止侵害”、“赔礼道歉”不是“债”。

但是，各校采用的民法教材，都说“债权”是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，从来没有限定所请求的“行为”必须具有金钱价值。

因此，侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害（不为一定行为）、赔礼道歉（为一定行为）也当然是“债”!

王泽鉴先生指出：

因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登道歉启示，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”。

（24）

　　有学者认为《合同法》总则部分的大多数内容实际是“债权总则”的内容，因此民法典不必设“债权总则编”。

应当看到，现行《合同法》超越自己的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则、代理规则和本属于“债权总则”的规则，是因为《民法通则》的规定太简单不能适应市场经济发展的要求，是不得已的权宜之计。

现在我们制定民法典，就应当按照法律逻辑和体系的要求，使现行《合同法》中属于“债权总则”的规定回归于“债权总则编”，属于民法总则的内容回归于“总则编”，将剔除了属于“债权总则”内容和属于民法总则内容后的合同法作为民法典的“合同编”。

怎么能够因《合同法》规定了“债权总则”的内容而取消“债权总则编”?

难道也因《合同法》规定了属于“总则编”的法律行为规则、代理规则，而取消“总则编”吗?

　　没有“债权总则编”、没有“债权”概念，物权法上的“债权人”、“债务人”、“被担保债权”、“债权质押”等也将失去存在的前提，“物权优先于债权”这一基本原则也就失去了依据。

能说“物权优先于合同”吗?

能说“物权优先于侵权”吗?

没有了“债权”概念，许多商事法律都要受到影响。

如《公司法》关于“公司债”的规定，《票据法》关于“票据债权人”、“票据债务人”的规定。

特别是破产法，“债权人申请破产”、“债务人申请破产”、“债权申报”、“债权人会议”、“按债权额比例分配”等制度，以及基于“物权优先于债权”原则的“取回权”制度，均将失去前提。

甚至公法也要受到影响，如《税收征管法》第四十五条规定的“税收优先于无担保债权”，能够改为“税收优先于无担保合同”吗?

应当指出，“债权”概念，绝不仅是民法财产法的基本概念，而且是整个民商事法律的基础性概念，是国家整个法律体系的基础性概念，一旦取消“债权总则编”和“债权”概念，必将导致整个法律体系、法律秩序的混乱。

　　还应当注意“债权”概念作为法律思维工具的重大价值。

例如“物权优先于债权”、“债权平等”、“债权请求权”与“物权请求权”的区分、“可分债权”与“不可分债权”、“连带债权”与“连带债务”等等，是我们进行法律思维的工具。

法官、律师正是靠这一系列建基于“债权”概念的原则，进行法律思维和办理案件的。

如果废弃“债权”概念，我们的法官、律师将如何进行法律思维，如何分析案件和裁判案件?

　　还应当看到，“债权”概念不仅在法律体系和法律思维上具有重大意义，而且有其重要的社会意义。

这就是，“债权”概念是反映市场经济本质的法律概念，“债权总则”是市场交易的基本规则。

“合同之债”是市场交易的常态，“不当得到之债”、“无因管理之债”和“侵权之债”是市场交易的变态。

在计划经济条件之下，整个社会经济生活包括生产、流通、分配、消费均通过行政手段、指令性计划和票证安排，因此没有“债权”概念存在的基础。

中国在改革开放前的计划经济体制下，企业之间也签订所谓“经济合同”，但这种合同的实质是“计划”而不是“债”。

可见，计划经济与市场经济，差异不在合同，而在“债权”，“债权”是民法与市场经济的“连接点”。

　　1981年的《经济合同法》不讲“债权”，主要是反映计划经济的本质和要求。

1986年的《民法通则》专设“债权”一节，符合了市场经济的本质和共同规则，因此为进一步的改革开放提供了平台，为市场经济的发展，为《合同法》的制定提供了基础。

《民法通则》采用“债权”概念，相对于此前的法律不使用“债权”概念，的确是一个巨大的进步，并且是改革开放和发展市场经济的成果，也是进一步改革开放和发展市场经济的基础。

从“经济合同”概念到“债权”概念，实质是从计划经济转向市场经济。

现在我们要建立市场经济法律秩序和法律体系，有赖于继续使用“债权”这一基础性概念。

要说什么是《民法通则》的成功经验，《民法通则》专设“债权”一节并规定“债权”概念才是真正的成功经验。

因此，制定民法典就应当在《民法通则》成功经验的基础上，保留“债权”概念，设立“债权总则编”以统率“合同编”和“侵权编”，进一步完善“债权”法律制度，为发展现代化的市场经济和建立健康有序的市场经济法律秩序，提供法制基础。

（25）

　　五、我为什么不赞成人格权单独设编

　　主张人格权单独设编的第一条理由是人格权的重要性。

人格权关系到人的尊重、人格尊严和人权保护，其重要性并无人否认，但民法典的编排体例，绝不能以重要性为标准。

人的尊重、人格尊严和人权保护，属于法典的进步性问题，应当体现在民法典的价值取向、规范目的、基本原则和具体制度上。

一项法律制度充分体现了对人的尊重，对人格权和人权的保护，就具有进步性，至于该项制度在民法典上的安排和位置，是作为单独的一编，还是一章，是放在法典的前面还是后面，对其进步性不发生影响。

法典结构体例、编章设置、法律制度的编排顺序，应当符合一定的逻辑关系，并照顾到法官适用法律的方便。

民法典的编纂体例，应当以逻辑性为标准，使民法规则构成一个有严格逻辑关系的规则体系，以保障裁判的公正性和统一性。

　　主张人格权单独设编的第二条理由是所谓创新。

有学者认为世界上迄今存在的民法典，人格权都是规定在自然人一章，还没有单独设编的，中国民法典单独设立人格权编，就有了自己的特色，有所创新。

我不反对创新，不反对中国民法典体现中国特色，但问题在于这种创新和特色，一定要符合公认的法理，至少在法理上说得通，有起码的合理性和说服力，否则，就是故意标新立异。

民法典是为民事生活制定准则，为市场经济和家庭生活设立行为规则，为法官裁判民事案件设立判断基准，绝不允许任意性和标新立异!

　　世界上的民法典和民法典草案，关于人格权的规定的有三种模式：

一是规定在侵权行为法之中，如1896年的德国民法典、1896年的日本民法典、1881年的瑞士旧债务法等;

二是规定在总则编或人法编的自然人一章，如1955年的法国民法典草案;

三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，同时在侵权行为法中规定侵害人格权的后果，如1959年的德国民法典修正草案。

（26）没有将人格权单独设编，其理论根据在于人格权的特殊本质，在于人格权与其他民事权利的差异。

（27）我们有什么理由和必要偏要反其道而行之呢?

主张人格权单独设编的第三条理由是所谓《民法通则》的成功经验。

必须指出，当年制定《民法通则》，专设第五章对民事权利作列举性规定，其中第四节规定人格权，并不是出于理性的决定，而是出于不得已，绝不意味着将来制定民法典就一定要单独设立人格权编。

《民法通则》之所以在国内外受到好评，是因为《民法通则》规定了比较充分的人格权，而绝不是因为将人格权单设一节。

　　人格权不应单独设编的基本理由，在于人格权的特殊本质。

首先是人格权与人格的本质联系。

作为人格权客体的人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等，是人格的载体。

因此，人格权与人格相始终，不可须臾分离，人格不消灭，人格权不消灭。

世界上的民法典，均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此。

其次，人格权与其他民事权利的区别，还在于人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间的关系上的权利。

人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样，属于主体自身的事项。

人格权只在受侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系。

这也是人格权不应单独设编而与物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。

再者，人格权与其他民事权利的区别还在于，其他民事权利均可以根据权利人自己的意思，依法律行为而取得，均可以根据自己的意思，依法律行为而处分，而人格权因出生而当然发生，因死亡而当然消灭，其取得、发生与人的意思、行为无关，且人格权原则上不能处分，不能转让、赠与、抵消、抛弃。

因此，民法总则的法律行为、代理、时效、期间、期日等制度，不能适用于人格权。

人格权单独设编，混淆了人格权与其他民事权利的区别，破坏了民法典内部的逻辑关系。

相对于总则编而言，其余各编均属于分则，总则编的内容理所当然地应适用于其余各编。

试问总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日、期间等制度，将如何适用于人格权编（28）?

　　注释:

　　（19）王泽鉴先生指出：

中国之继受外国民法，采大陆法系特别是德国民法，是受日本的影响。

其所以不采英美法，纯粹由于技术上的理由，并非基于法律品质上的考虑。

大陆法系与英美法系，并无优劣之分，但英美法是判例法，不适于依立法方式继受。

其所以不采法国民法而采德国民法，是因为德国民法典制定在后，其立法技术及法典内容，被认为较1804年的法国民法典进步（见王泽鉴《民法五十年》，载《民法学说与判例研究》第5册，第4-5页）。

　　（20）北川善太郎指出，日本、韩国、中国及中国台湾民法，均属于大陆法系中的德国法系（见北川善太郎《民法总则》，有斐阁1993年初版，第105页）。

　　（21）我们只能在德国民法概念体系的架构之内吸收英美法的经验，如现行《合同法》采用德国民法的概念体系，许多原则、制度和条文，可以从德国民法、日本民法和中国台湾民法上找到它们的原型。

但其总则和买卖合同部分，参考了《国际商事合同通则》（PICC）、《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《欧洲合同法原则》（PECL）和英美契约法。

　　（22）美国著名法学家庞德于1946年6月来华，担任中华民国司法行政部顾问，在他呈交中华民国司法行政部的报告中指出：

“我的第一个论点，即根据我的判断，如果中国由久经继受的现代罗马法系改采英美法系，将是一个极大的错误。

”“一个国家如果没有英美法的历史背景，没有如英国或美国所训练的法官及律师，要去体会它是很困难的。

”“英美普通法最不善于处理立法文件，也没有把司法经验予以公布的背景，很多立法都是基于实际需要。

英美法制中有法律与衡平法的双重制度，普通法与立法之间有着严格界限，这些我都不欲介绍进来。

中国循着已走的道路向前进行，是最适当不过的。

”（见庞德呈交中华民国司法行政部的工作报告《改进中国法律的初步意见》，写于1946年7月12日。

引自王健《西法东渐———外国人与中国法的近代变革》，第62-63页）。

　　（23）佟柔文集[C].北京：

中国政法大学出版社，1996.246.

　　（24）王泽鉴.侵权行为法（第一册）[M].台北：

1998.132.

　　（25）在9月16～25日的专家讨论会上，取消债权总则编和“债权”概念的做法受到多数学者的批评。

但《民法典草案（征求意见稿）》仍坚持不设债权总则编，仅在“总则编”增设“民事权利”一章，其中第86条规定“债权”定义：

“自然人、法人依法享有债权。

因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，为债权债务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

”

　　（26）濑川信久.关于人格权[R].早稻田大学“日中法学者共同讨论会”，2002-08-27.1，4.

　　（27）濑川信久指出，人格权区别于财产权的特征是：

其一，非因当事人意思而取得;

其二，当法律规定对其法益受侵害予以救济时才认识到权利的存在;

其三，权利人不能处分其权利（除个别例外），与权利主体不能分离（见濑川信久在2002年8月27日早稻田大学“日中法学者共同讨论会”上的报告稿《关于人格权》第1页）。

　　（28）濑川信久认为，考虑到人格权与权利主体的不可分离的关系，应当支持在总则编的人法中规定人格权的见解。

如果人格权单独设编而与债权、物权并立，将人格权与债权、物权同样对待，将给人以人格权可与主体分离而存在并可以处分的印象。

进而言之，如人格权单独设编，则至少在形式上，总则编的法律行为、消灭时效的规定，也应当适用于人格权（见濑川信久在2002年8月27日早稻田大学“日中法学者共同讨论会”上的报告稿《关于人格权》第2页）。

　　出处:

《山西大学学报》2003年第5期