民分析主化地方政府规章制定程序的.doc

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词·清平乐

禁庭春昼，莺羽披新绣。

百草巧求花下斗，只赌珠玑满斗。

日晚却理残妆，御前闲舞霓裳。

谁道腰肢窈窕，折旋笑得君王。

地方政府规章制定程序的民主化

——以行政立法的听证制度为切入点

邓剑光吴啟铮*邓剑光（1973~），男，汉族，湖北崇阳人，汕头大学法学院副教授，法学硕士，研究方向：

宪法与行政法学、刑事司法。

吴啟铮（1982~），男，汉族，广东汕头人，上海交通大学法学院硕士研究生，研究方向：

诉讼法学、司法制度、公法理论。

摘要：

地方政府规章制定程序的民主化建设，需要从行政立法的听证制度着手。

听证制度就是连结地方政府规章制定的程序化和民主化的关键环节。

我国的行政立法听证制度很不完善，无法体现民主的价值和公众参与的功能，应当将听证制度作为行政立法的一项基本制度确定下来，并且完善听证的各项具体制度，使之体现民主的价值和要求。

关键词：

地方政府规章；行政立法；听证制度；民主化；程序化

一、程序与民主：

地方政府规章制定中关键词的展开

地方政府规章的制定属于行政立法的一种，其本质是一种行政行为，其性质是行政机关的行政管理活动。

但是，作为一种“准立法”，它又直接规范着行政相对人的活动，且地方政府规章在我国的立法体系中作为一种较低层级的地方性文件，更直接面对着地方群众。

如何使其制定既要依法，又要反映社情民意？

地方政府规章制定中的程序及其民主化问题，便成为我们面前的关键词。

美国学者卡尔·科恩认为，民主即民治，“因为在这种制度下人民，亦即社会成员，参加决定一切有关全社会的政策。

”他把民主定义为：

“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。

”[1][美]科恩：

《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，北京：

商务印书馆1988年版，第10页。

且不论这种定义是否完整、准确和科学，但他点出了民主决策中社会成员的参与对决策的影响这一关键要素。

季卫东教授则把程序和民主联系起来，认为民主与程序的直接联系主要表现在选举和立法方面，“只有遵循一定的程序原理和要件的选举或立法才是‘民主的’，而只有民主的选举或立法才具有实效性和正统性。

因为只有这样才能排除舞弊、恣意和偏倚，使人民的意志得到正确的反映和贯彻。

”[2]季卫东：

《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，北京：

中国法制出版社2004年版，第88-89页。

中国政府近年来也愈加重视行政立法程序的民主化问题，强调了“科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度基本形成”是基本实现建设法治政府的目标之一，“程序正当”被当作依法行政的基本要求被提了出来，在提高制度建设质量上，要“改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。

”“重大或者关系人民群众切身利益的草案，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见，尊重多数人的意愿，充分反映最广大人民的根本利益。

”[3]参见《全面推进依法行政实施纲要》第3条、第5条、第16条，2004年3月22日国发[2004]10号。

在政府规章制定程序的规范化方面，国务院在2001年以行政法规的形式制定公布了《规章制定程序条例》，使得政府规章的制定程序开始有法可依，并且体现出一定的民主内容，但是仍然不是很理想。

我们在衡量地方政府规章制定程序的民主化上，有两个重要的关键指标，即制定程序中的公众参与度和公众对规章制定结果的影响度。

而在制定程序当中，具有一定法律形式和法律效力的听证制度，无疑是连结地方政府规章制定的程序化和民主化的关键一环。

二、行政立法听证与行政程序法原则

听证制度是一项具有显著的程序性特征的制度，行政听证必须遵从行政程序法的一般原则，同时，它又是一项具有民主特征的制度，因而它能够成为行政立法程序化与民主化的连结点。

行政听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度。

[4]应松年主编：

《行政法与行政诉讼法学》，北京：

法律出版社2005年版，第363页。

它可以分为行政立法听证和行政决定听证，或者正式听证和非正式听证。

地方政府规章制定程序中的听证即是行政立法听证的一种，同样须遵从行政程序法的一般原则。

听证制度最早发端于英国，其理论可以溯源自英国法中的“自然公正”原则。

这一原则包括两个最基本的行政规则：

1．任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方的意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；2．任何人或团体不能作为自己案件的法官。

[5]王名扬：

《英国行政法》，北京：

中国政法大学出版社1987年版，第152页。

“自然公正”既是英国普通法的原则，也是其行政程序法的核心原则。

[6]胡建淼：

《行政法学》（第二版），北京：

法律出版社2003年版，第412页。

因此，行政立法听证制度的精神实质与行政程序法原则的精神是完全契合的。

行政程序法的基本原则有：

公正、公平原则、公开原则、参与原则、效率原则等。

而“设立听证制度”本身就是公开原则的一项内容。

[7]参见应松年主编：

《行政法与行政诉讼法学》，北京：

法律出版社2005年版，第353-359页。

听证制度与参与原则的联系也十分密切，参与原则中行政相对人的获得通知权、陈述权、抗辩权、申请权等，均直接体现在听证制度当中，特别是申请权中就已经包括了“听证请求权”的内容。

因此，行政听证制度也就成为行政程序法的基本制度之一，它所体现出来的公众参与的原则，也成为行政民主化的一个标志。

回到我们所讨论的地方政府规章制定程序当中，对于直接面对地方群众的地方政府规章来说，体现民主性的听证制度对于其制定程序来说就有着重大的意义。

如何建立比较完善的地方政府规章制定程序，其中听证制度的建立与完善无疑有着重大的意义。

三、我国地方政府规章制定程序中听证制度之缺陷

《规章制定程序条例》对规章制定程序中的听证会仅作了极其笼统的规定，并且听证会的效力并不明确。

该条例在规章的起草和审查阶段分别提及了听证会制度，第14条规定：

“起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。

听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。

”第15条规定：

“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。

听证会依照下列程序组织：

……。

”第23条规定：

“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。

举行听证会的，应当依照本条例第十五条规定的程序组织。

”从这些规定可以看出，该条例虽然提及了听证会，并且规定了听证会的组织程序，但是并没有赋予听证会以刚性的法律效力，使得听证会流于形式，无法体现行政程序的公平原则和参与原则，也无法使公众对规章制定结果有足够的影响力，使本来旨在体现行政立法的民主性的听证制度无法发挥实效。

其一，将听证会与不具备法律形式和法律效力的座谈会、论证会等等量齐观，并且只是作为听取意见的一种形式，实际上降低了听证会的法律效力和规格，在立法上没有对听证会这一体现程序性和民主性的制度予以足够重视。

其二，规章起草的透明度不足，忽视了公众的知情权和申请听证的权利。

在现行的《规章制定程序条例》中，由于是“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的”，才向社会公布。

从逻辑上讲，只有先公布草案，公众才能知道有关的规章草案是否与其有切身利益。

如果由行政机关自行判断，赋予了行政机关过大的自由裁量权，也忽视了公众申请听证的权利。

在这种情况下，社会公众根本无从得知有关的规章草案是否与其有切身利益，公众的知情权实际上被削弱了，听证的权利也就无从行使。

其三，极大限制了可以举行听证会的规章草案的范围。

根据该条例第15条的规定，举行听证会必须同时具备两个条件，即“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益”，并且“有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧”，然而，起草单位并没有必须举行听证会的义务，条例仅规定“起草单位也可以举行听证会”，使起草单位实际上享有极大的裁量权，规章起草阶段的听证会变得可有可无。

据有的学者的研究，在部分地方政府规章制定办法之中，也有诸如“规章内容直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的，应当举行听证会”这样的突破性规定，“遗憾的是这样的规定毕竟较少。

”[8]如《北京市人民政府规章制定办法》第18条第3款、《杭州市人民政府规章制定办法》第20条第3款，参见袁炜：

《关于行政立法听证制度建构的几个问题的思考》，载《苏州科技学院学报》（社会科学版），2005年第3期。

其四，在规章的审查阶段，同样存在着极大限制听证会举行范围的情况。

根据该条例第23条的规定，规章送审稿如需举行听证会的，除须同时具备与第15条所规定的对规章草案举行听证会的两个相同条件外，还须“起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的”，才可以举行听证会。

同时，举行听证会还须履行批准手续，并且也非“应当”举行，而是“可以”举行。

这不仅未对公众在规章起草阶段所应享有的听证权利提供救济，反而增加了限制条件，使听证更加难以举行。

其五，听证程序的规定过于简单粗略。

该条例第15条对于听证程序的规定是相当简单的，缺乏可操作性，应当属于行政程序基本内容的一些条款，如听证主持人规则、详细的陈述和质辩规则、证人规则、专家规则、代理人规则等等，该条例都没有作出规定。

缺乏完善的程序规定，对于本身就属于行政程序的听证制度来说，无疑是巨大的缺陷。

程序必须可以操作，过于简单的程序规定实际上使听证具有太大的操作弹性，行政立法听证程序所具有的防止恣意立法的功能就无法发挥。

最后，并未赋予听证笔录在规章制定程序中的相应法律效力。

听证笔录是对听证程序的整个过程的记录。

如果听证结果必须受听证笔录的拘束，那么这种听证就属于正式听证；如果听证结果不以听证笔录为唯一依据，那么这种听证则属于非正式听证。

正式听证的民主性显然比非正式听证要强。

但从条例第15条第（四）项[9]该项规定：

“起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。

”

的规定来看，听证笔录对于规章的制定有一定的拘束力，但是研究意见、说明处理情况和理由等，毕竟与以听证笔录作为决定的唯一依据存在着重大的差别，似乎更倾向于非正式听证。

如果规章制定走的都是非正式听证程序，听证笔录都没有绝对效力的话，不仅听证笔录的作用就被大大削弱，听证的效力也会被大大削弱，本身也会流于形式。

正如美国最高法院大法官VanDevanter所说的的，“制定法所规定的对于没有列入听证笔录的证据，一律不得加以考虑的原则必须遵守，否则听证的权利就变得毫无意义，如果决定者在作出处分时随意背离记录，或咨询他人作出的事实认定和法律见解，则在正式听证中提出的证据和辩论，没有任何价值。

”[10]罗传贤：

《行政程序法基础理论》，台北：

台湾五南图书出版公司1990年版，第252页，转引自袁炜：

《关于行政立法听证制度建构的几个问题的思考》，载《苏州科技学院学报》（社会科学版），2005年第3期。

四、完善听证制度之必要：

规章制定程序民主化的关键环节

如前所述，在规章制定程序中，公众的参与度和公众对规章制定结果的影响力是行政立法民主的主要指标。

行政立法听证的设立本应体现行政程序的参与原则，即公众可以通过听证程序参与规章的制定，并且对规章的制定结果产生实质性的影响。

有学者指出，“立法听证的基本功能主要在于其规范性和操作性两个方面。

前者体现民主价值，后者提供公共参与的功能性渠道。

”[11]陈家刚：

《程序民主的实践——中国地方立法