公共基础设施收费权的法律定性Word格式.docx

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新形势下逐渐明朗的公共基础设施投融资体制改革目标应当是“政府引导、社会参与、市场运作”的新模式。

③

　　所谓“社会参与、市场运作”，首要目标就是要解决资金瓶颈，而要鼓励社会资金的不断涌入，离不开保障投资者合法权益的制度安排。

BOT是近年来从国外引入的该领域的一种成熟运作模式，基本框架是指在公共基础设施的经营环节引入市场机制，通过行政特许赋予项目法人对公共基础设施在一定期限内的经营权，即收费权。

　　公共基础设施的建设实行项目法人制，其经营范围具有特定性。

这固然有效控制了政府与国有企业的风险，但是由于项目法人的资本金十分有限，再加上商业银行“凡贷必保”的制度约束④以及在获取政府或者第三人保证上可能面临的困难，使得建设、经营企业除了所投资的基础设施项目，别无其他财产可用作担保以获取融资，收费权几乎成为获取资金唯一可用的担保品。

因而在此模式下方兴未艾的，正是将上述公共基础设施收费权转让或者设定担保，以取得社会资金或者银行信贷资金的交易模式。

本文主要考察收费权担保模式下的收费权法律定性。

（二）对象的界定

　　收费，无论在普通民生，还是法律语境中，都是人们耳熟能详的语词。

收费既有政府、事业单位等公共部门因提供特定公共服务，按照非盈利原则向服务对象收取的行政性与事业性收费，⑤也有一般的民商事主体之间因普通的商品或者服务等交易关系而发生的“收取价金”⑥。

本文所指主要是在公共基础设施的运营过程中，围绕经营者依法向使用者收取费用而发生的法律关系。

　　在此基础上，本文对收费权作两项界定，一是应区分两种层面上的收费权关系，二是应区分“公营”或者“私营”主体的收费权。

　　所谓收费权关系的两种层面，一是收费权人，即公共基础设施的经营管理者，与所有权人，即国家之间的权利义务关系;

二是收费权人与此类设施的使用者之间的权利义务关系。

在第二种层面的收费权关系中，不论是对基础设施直接使用者收费，如道路通行费，还是对通过基础设施提供的服务或者产品的购买者收费，如电话费、电费、水费、取暖费、污水处理费等，“收费权”人与缴费人之间的关系均为债权，理论上不应有疑。

一些讨论对此并未区别界定，平添不必要的纷扰。

在未说明的情况下，本文所指为第一种层面上的收费权。

　　收费权的主体有“公营”与“私营”之别。

⑦比如，依《公路法》第60条规定，公营收费权人是指县级以上地方人民政府交通主管部门，其得依法就利用贷款或者集资建成的收费公路享有并行使收费权。

在公路设施国有制的基础上，此种公营收费权应属于国家公路所有权的收益权能之体现，不成其为独立于所有权的民事权利。

私营收费权人包括两种：

一为从公营收费权主体手中有偿受让收费权的公路经营企业;

二为国内外经济组织直接投资建设公路的，依法经审批在公路建成后收费的公路经营企业。

这两种类型的私营主体与所有权人之间的收费权关系属于平等主体之间的交易关系，有必要在私法上的权利体系中加以定性。

因而本文的探讨对象为私营收费权人的私权性收费权。

　　二、政策与规范的分析

　　目前有关公共基础设施收费权质押的政策与规范比较零散，且呈“政令多出，法律滞后”的局面。

兹梳理其体系如下：

（一）国家政策

　　国务院等有关部门出台的政策一般是针对各类公共基础设施的总括性规定，主要有：

　　1.《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》（国函（1999）28号）规定：

“公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款，以省级人民政府批准的收费文件作为公路收费权的权利证书，地市级以上交通主管部门作为公路收费权质押的登记部门。

质权人可以依法律和行政法规许可的方式取得公路收费权，并实现质押权。

”该文确定了出质人（公路建设项目法人）、质权人（国内银行）、权利证书（经批准的收费文件）、质押登记机关（交通主管部门）以及实现方式等公路收费权质押制度的基本框架。

惟其作为对交通部、中国人民银行所请示问题的批复，应属内部行政行为，不对当事人发生规范效力。

两部委根据授权制订的具体管理办法才具有相应的规范效力。

　　2.《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通知》（国发（2000）33号）放开了收费权质押更广阔的适用前景，指示“扩大以基础设施项目收费权或收益权为质押发放贷款的范围。

”

　　3.《国务院办公厅转发国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施实施意见的通知》（国办发（2001）73号）既明确肯定了农村电网收益权与公路收费权质押贷款的现实可行性，又指明未来可以逐步开展收费权质押贷款的供水、供热、公交、电信等基础设施项目类型。

⑧

（二）规章或者规范性文件

　　1.公路收费权质押。

有关公路经营权（包括收费权）转让的规范已日臻完善，可见诸《公路法》、《收费公路管理条例》、《公路经营权有偿转让管理办法》（交通部1996年第9号）等法律、行政法规与规章。

交通部、中国人民银行并没有制订专门规范公路收费权质押的规章或者规范性文件，中国工商银行与中国农业银行在各自的公路项目贷款操作规程中均认可公路收费权质押贷款。

⑨

　　2.电费收益权质押。

为推动农村电网建设与改造，国家计委、中国人民银行2000年发布《农村电网建设与改造工程电费收益权质押贷款管理办法》（下称《农网电费收益权质押办法》），该规章规定了农村电网经营企业与地方电力企业以其电费收益权设质。

　　3.学生公寓收费权质押。

⑩《中国人民银行、教育部关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见》（银发（2002）220号）（下称《学生公寓资金问题意见》）规定了高等学校学生公寓收费权可用于设定质押。

该意见第1条第6句规定：

“商业银行要积极开展学生公寓收费权质押贷款业务，应与借款人签订书面质押合同”，体现了明显的政策属性;

但是其确定的此类交易的基本框架，比如借款人的范围、质押收费权的审批与登记机关、高等学校应出具学生公寓最低入住率保函等，又体现出一定的规范属性。

据此可看出，行政主管机关对国有银行开展此类业务，支持教育事业发展的认可与鼓励。

（11）

　　4.2003年重庆市人民政府制定的《重庆市基础设施项目收费权和收益权质押办法》（下称《重庆收费权质押办法》）为地方政府规章，依照该办法可得设质的基础设施项目十分广泛，包括供水排水、供气供电、园林绿化、环境卫生、农林水利、文教体育、广播电视、道路桥梁、隧道码头、公共交通、地铁轻轨等项目（该办法第2条第2款）。

　　（三）司法解释与司法政策

　　《担保法》第75条第4项权利质权的“兜底条款”明书“依法可以质押的其他权利”，而没有放开依法可以转让的权利均得设质，管制意图至为明显。

（12）惟为回应实践需求，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）作了有限度的松绑，其第97条允许以“公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权”设定权利质权。

　　此外，时任最高人民法院副院长的李国光先生曾指出，“鉴于不动产和自然资源、能源上的金钱收益权的收益比较确定，操作也切实可行，因此，为了扩大公益事业融资渠道，促进公益事业发展，保障银行资产安全，人民法院应当认可农村电网建设与改造工程电费收益权的权利质押形式。

”（13）此虽不具规范意义，但应当可以从中寻迹司法政策上有望认可更多类型的公共基础设施收费权质权的积极倾向。

　　三、现有观点与评析

　　兹介绍现行法律规范与学术讨论中有关收费权的法律属性的观点，并评析如下：

　　1.特别法上的权利。

上述政策、规章、规范性文件以及《公路法》均没有界定各种收费权的法律性质。

撇开前三者的法律效力问题，应认为《公路法》上的公路收费权属于特别法上的权利，为公路经营企业对国有收费公路享有的排他性经营权。

（14）如其符合物权的特性，可否认定为特别法上的物权，值得探讨。

　　2.行政许可产生的权利。

公共基础设施的收费应依法经行政主管部门审批，权利在产生、内容与转让等问题上所受的行政管制，强化了该权利的行政性色彩。

但是，以公路收费权为例，一方面，公路收费权并非行政许可产生的权利，而应为行政特许创设的权利。

行政许可与行政特许是两种不同的制度。

简单地说，行政许可赋予申请人得从事特定管制行业的资格，不直接创设权利，所解决的只是市场准入资格问题;

行政特许则直接产生相对方对公共基础设施的排他性或者非排他性经营权。

（15）故而正确的说法应为，经行政许可得设立公路经营企业，经行政特许而取得公路经营权。

另一方面，公共基础设施的国有制与公益性固然决定了相应权利摆脱不了行政管理，但是如同在国有制基础上衍生的各种自然资源开发利用权（矿业权、取水权、放牧权、渔业权等）一样，不能据此断然否定其上设立的收费权的私权性。

　　3.债权。

有论者以其无非是所有权的收益权能之体现为由，认为基础设施收费权应属债权。

（16）此论存在的问题是：

（1）没有注意到各种收费权在排他性上的区别，（17）失之以偏概全。

对于各种非排他性的公共基础设施经营权，可能存在网络经营商与相关服务或产品提供商的分立格局，（18）各方对基础设施的权利义务关系并不相同;

对于排他性的私营收费权，亦不宜以所有权的收益权能加以解释。

（2）没有注意到公营与私营收费权主体之间的前述差别。

可以认为公营收费权人不过作为国家的代表，行使基础设施所有权的收益权能;

其依法主动放弃收费权的，亦不过还利于民而已。

而私营收费权人与基础设施所有权人之间的关系未必就是债权关系。

（3）从法律逻辑上讲，他物权概为所有权权能的独立化。

此论隐含的另一否决其物权性的理由可能是，该权利未获得独立地位，未被列入法定的“物权目录”。

其未尽妥当之处，详容后述。

　　另一种持论者显然着眼于收费权人与设施使用人之间的关系，以“公路收费本质上为合同行为”为由，主张其为普通债权，进而收费权质押为普通债权质押。

（19）此论与《公路法》等有关规范所持前提不一致，而与前述2000年《农网电费收益权质押办法》与2002年《学生公寓资金问题意见》的有关规定一致。

问题在于，即使从其所持立场出发，公路收费权亦应属于未来债权，而非普通债权。

因为在质权设定之时，公路可能根本尚未建成，收费权人只有一纸经审批的收费文件;

或者收费权赖以发生的车辆通行行为尚未发生。

依《农网电费收益权质押办法》第3条第2项的规定，地方电力企业也可作为出质人。

电力企业应不享有对电网的排他性经营权或者支配权，其用以出质的客体实际上是未来可以获得的电费收益，性质上也属于未来债权。

因而，对于拥有某些公共基础设施的非排他性使用权的经营企业来说，未来债权说应基本上能解释其所拥有的“收费权”的本质。

　　4.无形资产。

1996年《公路经营权有偿转让管理办法》第5条规定：

“公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产。

”根据我国会计准则，（20）会计界多认为公路收费权应属于无形资产中的一种特许权形式。

异议者认为，土地使用权、路桥收费权等用益物权具有固定资产与无形资产的双重属性，按照无形资产对待公路收费权，会使相应的会计处理面临初始计量、折旧与摊销以及后续支出方面的核算障碍，因而应建立独立的用益物权会计准则。

（21）正如土地公有制决定了我国会计准则将土地使用权作为无形资产对待的中国特色，（22）将公路收费权作为无形资产应该也反映了基础设施“公有私用”的中国体制，（23）其所隐含的前提应当是，在收费权人与所有权人之间关系的层面上界定收费权。

当然，基于法律规范与会计准则的不同目的，会计上对收费权的定性与归属认定不能决定其法律定性与权属。

　　5.不动产收益权。

《担保法解释》第97条规定了“公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权”，其立论前提似应解读为对收费权人与所有权人之间关系的界定。

但从字面理解“不动产收益权”的用语，最直观的解读似乎应该是所有权的收益权能。

物权法草案（24）第244条第6项将公路与电网等两种公共基础设施收费权单列为权利质权客体，（25）显然缘于基础设施融资政策放开、实践发展与推动以及现行司法解释的规定。

但是，该条的立法意旨仅在于放开收费权作为权利质权的客体，无意将其拔擢到物权之列;

从物权法本身的体系来看，仅有片言只语，既未明确权利的具体内容与效力等，也未将其列入用益物权编，应无法确认收费权的用益物权属性。

　　四、收费权的法律定性

（一）定性的意义

　　如前所述，对于公共基础设施建设经营企业来说，各种经济与法律上的约束条件决定了现行法律体系中唯一可行的制度选择就是收费权质押。

然而，相关制度的不完善以及理论上对收费权属性的认识不明确，导致实践中收费权质押交易的法律效力残缺，无法有效地保障投资者的优先受偿权。

因而亟需在理论上明确收费权的法律属性，以消除相关交易的法律风险，推动收费权担保制度的完善。

（二）定性的分析

　　就两种层面上的收费权关系来说，定性的难点应为收费权人与所有权人之间的收费权关系。

现有的政策与规范就此所设定或者隐含的前提并不一致，有的着眼于收费权人与所有权人之间的关系，有的则着眼于收费权人与设施使用人之间的关系。

（26）故只要分清所讨论的关系层面，应不必强求一元的定性结论。

　　法律上的定性分析既应考虑权利属性，也应考虑有关的政策因素。

兹主要以公路收费权为例展开：

　　1.权利属性

（1）独立主体与利益。

收费权的行政性色彩诚然突出，但是收费权主体为公路经营企业等公共基础设施经营企业，一般是依法成立的独立承受权利义务与风险的项目法人，其属意于公共基础设施的经济利益，显然有别于政府所关注的公共利益。

（2）价值基础。

公路收费权的价值体现为在收费期内可得的车辆通行费现金流。

在此价值基础上，在强劲的投资需求面前，收费权甚至可能在没有健全法律制度支持的风险情况下，作为独立于公路本身的财产用于交易。

为此，应完善有关收费权流转的法律制度，以降低交易成本。

　　（3）排他性权利。

公路收费权人通过经审批的转让收费权合同（《公路法》第65条第1款），或者直接经审批（《公路法》第60条第3款）（27）而取得在一定期限内对通行车辆的排他性收费权。

如果某些公共基础设施存在网络经营商与相关服务或者产品提供商的分立格局，网络经营商（如电网经营企业）往往享有对基础设施的排他性经营权，相关服务或者产品的提供商（如电力经营企业）对相应设施的使用权则可能是非排他性的。

至少排他性的收费权应容易满足物权的支配性与对世性等基本特征。

　　（4）对第三人的独立请求权。

因工程建设占用、挖掘公路或者使公路改线的（《公路法》第44条第2款），因跨越、穿越公路修建桥梁、渡槽或者架设、埋设管线等设施，对公路造成损坏的（该法第45条），特种机具行使造成公路损坏的（该法第48条），或者超过公路限载、限行标准行驶的（该法第50条），行为人除应修复、改建公路、采取适当措施、给予公路所有权人经济补偿外，还应补偿公路经营企业的损失（该法第67条）。

据此，虽然两权的客体都是公路，但是针对公路实施的损害行为对两种权利人造成的损失是不同的。

行为人通过承担修复、改建公路等责任即可弥补所有权人的损失，但是并不能弥补因影响车辆通行而造成收费权人减收车辆通行费的损失。

因而《公路法》的规定应理解为，收费权人既不必依托于所有权人，也不必仅得基于占有，方可使行为人承担责任。

其可以直接依据收费权向第三人请求损害赔偿。

这实际上认可了公路收费权人对第三人的独立请求权，从而使该权利的物权色彩更加明显。

退一步讲，即使收费权债权说属于公论，仅此一点至少可以说明，公路收费权仍顽强地“显露了物权的个别特性”。

（28）而在债权说并非公论的情况下，以此独立请求权为据，再辅之以下文所述的政策因素，主张其为特别法上的物权应更容易成立。

　　2.政策因素

（1）立法政策。

如前所述，大力发展公共基础设施建设是多年来国民经济与社会发展规划的重中之重。

在相应的投融资体制改革过程中，要有效地运用市场机制鼓励社会力量与资金的参与，必须保障参与者的合法权益，即取得合理投资回报的权利。

公共基础设施收费权制度以国家让渡特定期限的收费权的方式，唤起社会力量参与的积极性，“换取”大量公共基础设施的所有权，是国家、公众、投资人“三赢”，以及经济效益与社会效益共进的有效方案。

公共基础设施经营往往具有投资巨大、收回投资期长、养护与管理等后续支出费用大等特点，再加上该领域的政府主导体制等因素加大了经营企业的市场与政策风险，因而有必要通过物权化的制度安排强化收费权的法律效力与权利效能，以保障经营企业的合法权益，保护对该产业的投资信心，最终促进社会经济的发展。

（29）

（2）司法政策。

如前所述，公营收费权人的收费权不过是公共基础设施所有权的收益权能之体现;

而从理论上说，私营收费权人的收费权在制度选择上也有物权与债权两种方案。

从前文对《担保法解释》第97条与物权法草案第244条第6项的解读来看，也难以得出收费权已修成物权正果的结论。

即使在这种不利的情况下，仍有两种司法政策的解读进路，可以促成公共基础设施收费权的物权定位：

　　一是，我们应该考虑到近年来民事司法解释在坚持务实基调的同时，也在逐渐强化学理性的变迁背景。

因而未尝不可以推论，“不动产收益权”用语的选择可能并非草率之举，背后体现的司法政策或许正是对此类公共基础设施收费权物权性的某种程度的认可。

惟因该解释所列桥梁、隧道、渡口等三项均为公路设施，所以与上述立法政策因素结合，从特别法即《公路法》上的物权角度入手，更容易将公路收费权认定为物权。

　　二是，从梳理前述各种有关公共基础设施收费权的政策、规章与规范性文件的情况来看，虽然“政令多出，法律滞后”的局面很大程度上降低了对司法确认的可期待性，但是考虑到公共基础设施建设领域的政府主导体制，国有商业银行（主要的收费权质权人）在信贷市场的主导地位，根据这些政令足以形成可观的交易实践，各国有商业银行均制定相关交易的业务操作规程即足以佐证。

在此基础上，根据有关政令确定的收费权与收费权质押制度框架，并参照收费权交易主体订立的交易文件，应能够在“物权法定原则缓和”的理论支持下，赋予收费权以习惯上的物权地位，（30）并认可收费权质押。

　　（三）二元的定性结论

　　综上所述，收费权的法律性质并非一元性的，应区别而论：

　　1.私营主体享有的排他性的公共基础设施收费权应定性为物权。

在物权体系中，应视各种类型公共基础设施规范体系的完善情况，分别认定为特别法上规定的用益物权，如公路收费权，或者习惯上的物权，如农村电网经营企业的电费收益权等。

　　2.在私营主体享有非排他性的基础设施使用权的情况下，如多家电力企业均可利用电网销售自己的电力产品，收费权人依法只能以其未来依托公共基础设施所提供的产品或者服务的收益，而不是以对基础设施的使用权，设定担保进行融资。

故其所谓“收费权”实质上是未来债权，相应的收费权质押应为未来债权质押。

在现行法未放开债权质押的情况下，以其出质存在一定的法律障碍。

而且，物权法草案第244条第6项“公路、电网等收费权”是否容纳了电力企业的电费收益权质押，也并非毫无疑义。

　　注释:

　　①参见世界银行：

《1994年世界发展报告：

为发展提供基础设施》，第一章“基础设施：

成就、挑战与机遇”，第13页（Worlddevelopmentreport1994:

infrastructurefordevelopment,availableathttp:

//www.worldbank.org）。

　　②参见李鹏：

《关于国民经济和社会发展十年规划和第八个五年计划纲要的报告》（1991年）、《关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要的报告》（1996年）;

全国人民代表大会：

《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》（2001年）。

　　③参见朱会冲、张燎：

《基础设施项目投融资理论与实务》，复旦大学出版社2002年版，第4～7页。

　　④参见《商业银行法》第7条第1款。

　　⑤参见财政部、国家发展改革委：

《行政事业性收费项目审批管理暂行办法》第3条。

　　⑥此种情况下的收费权为一般的合同债权，至多依法构成各种物上之债，具有一定的物权效力，在法律体系中的定性是清晰的。

　　⑦此处私营主体是在非行政主管部门的意义上使用的，包括公有制与非公有制的公共基础设施经营企业。

　　⑧其规定：

“扩大以基础设施项目收益权或收费权为质押发放贷款的范围。

继续办好农村电网收益权质押贷款业务，开展公路收费权质押贷款业务，创造条件逐步将收费权质押贷款范围扩大到城市供水、供热、公交、电信等城市基础设施项目。

对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目（如城市污水处理和垃圾处理等），探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务。

　　⑨分别参见《中国工商银行关于印发公路项目贷款若干法律问题处理意见和有关合同文本的通知》（工银发（1998）162号）与《中国农业银行关于印发〈中国农业银行关于加强收费公路贷款项目管理的若干规定〉的通知》（农银发（1999）80号）。

两国有银行为商业银行，这两项文件不宜视为规范性文件，似应视为各该行从事相关业务的内部操作规程。

　　⑩高校学生公寓不属于公共基础设施，但有关收费权的讨论多有涉及，故此处稍作简述。

　　（11）《中国工商银行办公室关于开办高校学生公寓建设贷款业务的若干意见》（工银办（1994）184号）直接认可了以学生公寓收费权设定质押，而《中国建设银行高等院校学生公寓建设贷款暂行办法》（建总发（2000）99号）只是将学生公寓收费作为还款资金来源之一，所规定的仍是普通的财产担保形式。

　　（12）多有论者认为物权法定原则为此处的管制依据。

但是，该原则应指对物权类型与内容的法律强制，似不能用来解释权利质权客体范围的封闭性。

对此拟在后续研究中进行讨论。

　　（13）《民商事审判六大经济热点案件审判原则亮相——最高人民法院副院长李国光答本报记者问》，《法制日报》2001年11月30日。

　　（14）参见1996年《公路经营权有偿转让管理办法》第5条。

　　（15）关于行政许可与行政特许的区别，可参见赵银翠：

《试论我国的行政许可制度——兼论行政许可与特许之间的区别》，《行政与法》2002年第3期。

　　（16）参见程啸：