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“未经正当法律手续,不得剥夺任何人的生命、自由和财产。

”正当法律程序条款原本主要是指司法程序的正当。

即政府处理有关人民生命、自由和财产的问题,应当依照正当的合法程序进行。

这显然是一个程序原则,实质是防止政府权力的专制和滥用。

同时他又派生出限制实体内容是否正当的新含义,因此,它不仅是一个程序原则,也是法治体制,社会正义及基本价值的核心。

美国著名学者约翰·

罗尔斯把程序正义分为纯粹的、完全的、不完全的三种类型。

所谓纯粹的程序正义是指一切取决于程序要件的满足,不存在关于结果正当与否的任何标准。

所谓完全的程序正义,是指虽然存在关于结果正当与否的标准。

但是程序总是导致正当的结果。

所谓不完全的程序正义是指程序不一定每次都导致正当的结果,而在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准,但是百分之百地满足这个标准的结果却不存在。

如司法审判,无论程序要件如何完备也不可能完全避免错案冤狱。

罗尔斯认为,这三种基本类型在各自的限定范围内是同样符合正当的,为了弥补不完全正义的场合不能确保正当结果的问题,通常采的是法律拟制的方法。

如英美法系的陪审制度,而我国则采取了二审终审制、申诉制度和加强内部监督制约等举措。

差不多在罗尔斯的理论出现前后的一段时期,在法哲学领域内,一些英美学者从揭示传统上的“自然正义”和“正当法律程序”的理念的思想基础出发,对法律程序本身的公正性和正当性进行了较为充分的探讨,提出了一系列的程序正义(proceduraljustice,dueprocess)理论。

这些理论的共同特点在于,它们都认为法律程序是为保障一些独立于判决结果的程序价值(proceduralvalues)而设计的,这些价值有参与、公平以及保障个人的人格尊严等;

一项符合这些价值的法律程序或者法律实施过程固然会形成正确的结果,但是这种程序和过程的正当性并不因此得到证明,而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准。

换言之,确保法律程序自身价值的实现是法律实施过程的关键所在,只要遵循了公正、合理的程序,结果就被视为是正当的。

二、程序正义的基本要求

程序正义的核心在于程序主体的平等参与和自主选择,但仅凭这一点又难以确保正义得以实现在充分的制度环境下,因此,程序正义一般应包含以下基本要求:

(一)裁判者的公正性

程序正义要求裁判者应当在那些利益处于冲突状态的参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位,而不得对任何一方存有偏见和歧视。

这一要求的意义在于确保各方参与者受到裁判者平等的对待。

裁判者的公正性是一种通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的公正要求,它有三项具体内容:

1、与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者;

2、法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系;

3、裁判者不应存有支持一方、反对另一方的预断或偏见。

(二)获得听审的机会

其核心思想是,那些其权益可能会受到裁判或者审判结局直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程,从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。

一些学者进行的实证研究显示,一个人在对自己的利益有着有利或不利影响的裁判或者决定制作过程中,如果不能向有权作出裁决的人或机构提出自己的意见、主张,不能与其他各方及裁判者展开有意义的论证、说服和交涉,就会产生强烈的不公正感,这种感觉源于其权益受到裁判者的忽视、其道德主体地位遭到裁判者的否定这样一种现实。

因此,为确保被告人、被害人等受到公正的对待,法庭至少应保证他们在裁判制作过程中始终在场,保证他们有向法庭提出有利于自己的证据、主张并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳的机会、能力和具体的程序保障,并且将其裁判结论直接建立在根据这些证据、主张、辩论等所作出的理性推论的基础上,从而使各方的参与产生实际的参与效果。

不仅如此,法庭还应当保证各方有充分提出本方证据、事实和主张的机会,而不对其参与进行不必要的限制。

(三)判决理由的陈述

在对一个人进行审判之前,必须告之对他提出的指控。

此项告之包括向人们告之诉讼提起的依据,即他必须被告之判决据以作出的实体标准,使他可以据此判断自己的行为是否符合这一标准。

与法官公正和获得受审机会的要求不同,国际人权公约和各国宪法并未普遍要求提供判决理由。

自然正义的普通法原则也从未要求披露标准和理由。

但这并不意味着判决理由的要求不存在法律依据。

判决理由的陈述包括两个方面,即对事实认定的陈述和对法律结论的陈述。

要求提供这两方面的陈述可以促使裁判者更为谨慎的思考、更为确切的认定事实,产生更好的推理,作出更正确的判决。

三、当今中国程序正义之现状及原因分析

中国拥有自己独特的国情:

地广人多,经济相对落后,长期实行计划经济,经历了几千年的封建专制统治,人们还残留着严重的封建思想……正因如此,现阶段无论在立法、司法实践、行政执法、法律监督等方面存在严重的“重实体、轻程序”现象,违反程序的事情屡见不鲜。

(一)中国程序正义之现状

1、立法上重实体、轻程序的现象相当突出,过分强调程序的工具性作用,忽视程序的独立性价值。

首先,立法的指导思想过分强调程序的附属性作用,忽视程序的自身价值。

例如我国的刑事诉讼法第1条开宗明义规定:

“为保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护……制定本法”。

丝毫没有肯定诉讼法实施程序正义的作用。

其次,在立法内容中,不时闪现出重实体,轻程序的阴影。

例如我国民事诉讼法第153条规定:

“原判决违反法定程序可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”。

这就意味着,只有当原判决违反法定程序,并影响到案件的正确判决时,法院才撤销原判决,发回重审。

如果原判决违反法定程序,但没有影响案件正确判决的,法院就此是否进行制裁,尚属未知。

最后,我国具体立法中还缺乏具体操作程序的规定。

比如,契约解除,法律只规定了解除条件,而没有规定解除的具体程序。

再如,我国民事诉讼法规定了先予执行的条件,至于如何先予执行,却缺乏具体的操作程序。

2、司法实践上,重实体、轻程序现象更为严重。

地方各级法院的实际工作中并未全面贯彻执行程序规则,以致于先定后审、强迫调解、自调自记、一人查证、放弃管辖权、超期立案、超期送达、随便延长审限、不告之当事人诉讼权利义务等等现象,层出不穷。

更令人费解的是,以上轻视程序的行为却并未得到应有的惩罚。

这样,客观上造成的现象是程序法是软的,遵守与否没什么两样。

毫无疑问,这对于轻程序的现象起到推波助澜的作用。

3、行政执法上,存在执法不严、违法不究、徇私枉法的现象。

行政执法就是专指国家行政机关及其公务员,依照法定职权和程序,贯彻和实施法律的活动。

行政执法在法律实施中占有最为重要的地位,不仅与人们的切身利益和根本利益息息相关,而且还直接关系到国家的生存与发展。

在我国,由于多种因素的作用,行政执法程序方面存在行政自由裁量权权限过大,对行政越权的处罚问题未做出明确规定,行政效率低下,公务员滥用权力等等问题。

4、监督程序上,监督缺乏力度,存在无人监督现象,滋生腐化作风。

孟德斯鸠曾说过:

“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一种经验。

有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。

”无独有偶,英国著名历史学家阿克顿则把它概括为一个权力定律,即著名的“阿克顿定律”:

“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。

”我国已经建立起由国家、社会和公民个人的完整监督体系,在我国的法治发展中发挥着重要的作用,但是在实践中仍然存在问题急待解决:

对于国家、社会、公民个人所形成的监督体系中,各自监督的范围、权限、监督要达到的后果等等。

(二)原因与分析

1、长期的计划经济铸成人们令行禁止的思维模式,人们习惯于指令性的方式,形成盲从心理。

经济基础决定上层建筑,建国后,我国实行以公有制为基础的计划经济体制,与这一体制相适应,形成了相对集权的政治体制,重集中、轻民主,重义务、轻权利是这一体制的重要特点之一。

这样,人们在生产、交换、分配、消费过程中对利益的追求,是由指令性计划来设定,对这一结果的接受和实现是以牺牲精神为代价,至于对产生这一结果的过程或程序是否正义则显得毫无意义。

可见,计划经济必然导致重指令和指令结果,轻程序和程序正义。

2、十年“文革”使人们对任何事情都谨小慎微,不敢轻易接受新生事物。

从1949年建国到十一届三中全会,我国法律数量不仅较少也较为简单,因而法律作用权力有限,党的政策成了社会控制的主要手段。

五十年代后期,我党主要领导人对当时的政治形势做了错误的估计,提出“以阶级斗争为纲”的方针,并采用偏激的群众运动方式解决“阶级斗争”,最后造成十年动乱。

群众运动解决问题的方式本身是以破坏社会秩序,牺牲正义程序为代价的。

这种只关注结果不考虑过程,客观上也造成了人们在心理上的固定模式,排斥新生事物,忽视程序的重要性。

3、受传统文化的影响,思想领域重实体、轻程序的观念令人担忧,公众程序意识淡薄。

如前所述,中国古代传统社会很重视程序,但如此完整的诉讼程序并未发挥现代意义上的程序功能。

究其原因,在于中国传统法律文化的价值取向—无诉!

中国古代诉讼程序维护权力而不是权利。

西方法学界也有学者认为,中国封建社会的“法律程序旨在保护国家而不是作为个人的臣民”。

季卫东先生对中国传统法律中程序法制做出了如下十分精辟的评价:

“从总体上看,我国传统法律之中的形式主义的要素十分稀薄。

这种属性妨碍了程序法的发展是不言而喻的。

反过来,程序的不合理又会限制实体法的生成和进化的机制。

而实体法的疏简并没有诱导法律技术的发达,相反形成了正当化作业的法外指向,进一步压抑了程序的分化。

这是一种恶性循环。

”可以说,正是这恶性循环,使中国封建社会的程序法律丧失了限制君权肆意的功能。

4、价值观念差别。

在权利与义务的关系上,崇尚义务,提倡奉献;

在个人与社会的关系上,轻睐社会整体。

这样导致程序工具主义思想占主流地位,程序或者过程其存在的价值就是产生实体上的结果,只要能够产生公正的实体结果,程序的正确与否并不在考虑范围之内。

正因如此,实践中违反程序的现象比比皆是,各种媒体报道上几乎都少不了刑讯逼供、违法取证、给无辜者定罪等违反程序、造成严重后果的案例。

归根到底,程序观念的淡薄,对于程序的价值未有足够的认识,也是程序正义难以实现的原因之一。

5、关于程序的理论尚处于探索阶段,程序规则设计过粗,缺乏操作性。

在立法过程中,立法过于简单,法律缺乏具体操作性。

通过立法程序所产生的法律,从某种意义上说,反映出法治化程度的高低。

国家的法治化程度越高,人治的色彩就必将淡薄。

法律越完善,操作性越强,就减少执法者任意断案的可能性,这是迈向程序正义的第一步。

反之,立法的简单化,法律的不完善,都会给执法者留有投机的空隙,连程序正义实现的可能性都不存在,何谈程序正义?

我国在立法过程中,法典的制定缺乏系统性和完备性,在实践中缺乏操作性,为执法者违反程序创造了条件。

四、程序正义的现实价值

法律程序不仅具有保障正确结果实现的工具性价值,而且其本身也具有一种独立于裁判结果正确性的内在价值—程序正义。

评价一项程序的好坏优劣,除了要看它是否具有形成正确结果的能力以外,还要看它本身是否符合程序正义的要求。

实现程序正义的目的,绝不仅仅是增强程序形成正确结果的能力,而更主要的是使那些其利益可能受裁判结果直接影响的人受到公正的对待,使其作为人的人格尊严得到尊重,同时为了保障裁判结果具备正当性。

正是由于程序正义价值的存在及其所具有的独立性,才决定了裁判者决不能为了达到正确的裁判结果而不择手段,而必须通过公正的法律程序实施实体法或实现实体正义。

我们为什么要追求程序正义?

换句话说,程序正义价值何在?

首先,公正的审判程序有助于法庭做出公正的判决。

这是程序正义的工具价值。

保证审判程序的公正性,确保当事人等的诉讼权利得到维护,可以使裁判者从不同甚至相反的角度认识案件事实真相,从而做出公正的判决。

而且,公正的审判程序可以较大程度地避免法官的恣意妄为,从而迫使裁判者做出公正的判决。

第二,公正的司法程序可以使参与到诉讼中来的主体的权益不因司法程序的发动而遭受不必要的损害。

这是程序正义的独立价值。

公正的司法程序使人作为人的尊严得到承认和尊重。

公正的程序通过确保诉讼各方对裁判制作过程的参与以及对裁判结果的积极影响,使他们的人格尊严和自主意志得到保障。

公正的程序通过使参与者各方受到平等的对待,来确保其人格尊严和主体地位得到尊重。

公正的程序通过确保裁判结论直接在刑事审判过程中产生,保证程序参与者人格尊严受到尊重。

公正的审判程序通过及时地形成裁判结果并使审判过程得到及时的终结,使程序参与者各方的利益受到关注,其人的尊严和权利主体地位得到尊重。

程序正义使当事人的财产权利得到较大程度的保护。

在司法过程中,适当限制当事人甚至案外人的财产权利是必要的。

但如果司法程序的正当性受到削弱,往往会出现当事人的财产权利受到不必要的侵害甚至恶意侵害的现象。

公正的司法程序可以使法官从不同甚至相反的角度认识问题,从而做出正当的合理的公正的决定和裁决。

公正的司法程序可以使错误的决定和裁决得到及时的纠正。

公正的司法程序可以较大程度地威慑恣意妄为的司法工作者,从而较大程度地保护当事人的财产权利。

第三,程序正义有助于化解矛盾。

或者说,程序正义有助于当事人从心理上真诚接受和承认法院所作裁判的公正性和合理性。

因为程序正义的上述要求不仅确保正义在审判过程中得到切实的实现,而且是以“人们能看得见的方式”实现的。

当事人的利益受到裁判者的充分关注,因而会产生一种受公正对待的感觉,不论裁判结果对自己是否有利,人们都相信这种结果不是裁判机构恶意或者随意做出的,而是公正的、审慎的。

第四,程序正义能使裁决结果正当化。

实体正义和程序正义同时得到实现当然是达致裁判正当性的一种非常理想的状态。

然而,由于人们的认识能力具有至上性和非至上性,加之,社会纠纷的发生具有不可逆性和纠纷解决的时间限定性,因此,特定社会环境中所发生的案件事实只能为人们有限地把握。

所以,单从认识意义上言,判决结果偏离事实真相是客观的,是不以人的意志为转移的。

仅就刑事诉讼为例,判决偏离事实真相有两种情形:

无罪而错定有罪和有罪而错定无罪,那么,对于这些在实体上已经失缺正当性的判决,则只能从程序正义中吸取正当性。

在诉讼活动中,败诉者虽对结果不服,但由于程序本身的无可挑剔而不得不接受于己不利的判决,程序的这种功效被称作“正当化”的功能。

在正义的程序得到实施的前提下,程序过程本身能够使结果正当化,并且有吸收当事人不满的功能。

这一独立价值体现在相互联系的两个方面的作用上。

一方面,如果裁判的结果是从正义的程序中产生的,其结果便被认为是正义的,并为当事人包括在该结果中遭受不利者所接受,并能排除、消化其不满情绪。

因为当事人已被给予充分、平等、有效的机会和手段保护自己,并且相信是由公正无私的法官进行审理,当事人的不满丧失了客观依据,而只能接受自己行为的产物。

当然,这种效果并不是来自判决的内容的“正确”或者“没有错误”等实体法理由,而是从程序过程本身的正义性、合法性中产生出来的。

另一方面,程序正义也对社会整体产生正当化的效果,并吸收不满。

因为,一般来讲,普通人们判断通过程序裁判结果的正义性标准,是从制度上和正义程序是否得到保障并被贯彻。

如果法院在制度性的正义程序方面得到了公众的依赖,自己的决定也就获得了极大的权威。

现代诉讼制度之所以趋于高度精细、严谨甚至臃肿的境地,很大程度上正是追求程序公正的结果。

我们很难说现代诉讼制度一定比过去存在的各种诉讼程序更有利于查明案情;

但这种程序比以往任何一种程序都符合现代人的理性和对于公正的感受,却是肯定的。

第五,程序正义有助于社会公众对司法机构和司法程序乃至国家法律制度的权威性产生普遍的信服和尊重。

从前面四个方面的价值可以得出结论,那就是公正的程序有助于产生公正的结果。

社会公众从公开的程序运作过程看到了公正的实现过程,对判决结果连同其据以形成的合理根据必然表示认可和满意。

由此,社会公众对司法机构和司法程序乃至国家法律制度的权威性的信服和尊重就会成为一种发自内心的信念。

第六,程序正义能矫正民主及法律制度的失误。

法律正义性的标准随时代的发展而变化,在今天一般认为是通过民主程序而表现出来的民意。

这样,少数服从多数的民主原则就被法律所确认,同时也成为形成法律的基本机制和司法机关适用法律的基本原则。

多数人也许都拥有真理,但法律所体现的共同意志的形成过程的民主也会背离真理,也有失误,不能以为有了失误就抛弃多数人决定的民主;

多数人决定中的失误,是人们获取多数人决定之“优越”的代价或风险。

为了民主及通过民主而形成的民意,人们应当承担民主也可能产生失误的代价或风险。

这样,人们应该考虑的不是抛弃民主,而是尽量在多数人决定时减少并纠正失误。

途径如何呢?

就需要一个程序,即在多数人决定的同时,允许少数人的不同意见存在和发表,并在顺序上优先。

当拥有真理的少数人说服了多数人的时候,民主的失误或法律所体现的多数人决定的民意的失误为正义的程序所中止、补正。

第七,程序正义有助于政治文明建设“程序远不是一个局限于诉讼领域的概念。

”凡影响人们权利义务分配的程序性活动,都有程序正义的问题。

当我们将程序正义的目光投向全部的政治领域的时候,我们会发现,程序正义的理念对我国的政治文明建设有很大的启发作用。

影响人们权利义务分配的程序性活动大体有三种情况:

(1)集体决策中的程序正义问题;

(2)决定对个人赋予利益或施加负担时的程序正义问题;

(3)冲突解决程序中的程序正义问题。

在政治活动中,存在有大量的集体决策、决定对个人赋予利益或施加负担和解决冲突的活动。

所以说我国的政治文明建设必须确立程序正义的理念。

目前我国政治文明建设中,群众反映强烈的问题,如干部选拔问题、官僚主义问题、腐败问题等,都涉及程序正义的问题。

如果能够用程序正义的理念去分析解决这些问题,大部分问题会得到较好的解决。

综上所述,实体正义所包含的内容是丰富而多变的,它的实现只能给予人们有限的和暂时的满足,但作为实体正义实现的手段———程序正义,却因其自身的合理性和稳定性而有存在的必要。

而且,鉴于这种超越性的价值实现,程序正义在公众心目中往往成为法律正义的直接象征。

因此,在对司法公正追求的过程中,有必要更多的渲染程序正义理念,以使程序正义与实体正义在司法公正价值观中更加匹配。

五、程序正义的实现

(一)必须重新认识程序价值,纠正错误观念。

对社会正义一旦已通过立法的形式得到了解决,司法的基本任务就是将那些在成文法体系中业已获得确定形式的法律规则正义不折不扣付诸实施。

为此,司法机关必须坚持一系列程序原则,对这些原则的任何背离都将导致立法意图的落空。

而司法过程所有必须遵循的原则都可以归结为一个程序正当性问题,或至少可以说是以程序正义为核心的。

忽视或轻视程序正义的独立价值,为人们歪曲程序、贬低程序价值、产生各种错误观念创造了条件。

因此,只有先纠正各种错误观念,而后才能纠正轻视程序的问题。

为此,应重新理解和认识程序价值,认识程序价值从单一到多元的变化,纠正单纯程序工具论的观念;

认识程序价值相对独立性的一面,纠正重实体,轻程序的观念;

认识程序价值从单纯追求实质真实到同时追求形式公正的变化,纠正单纯的实体正义观念等等。

具体而言,司法改革不仅应革新现行司法体制,还要将诉讼程序的建设放在适当的位置上;

不仅要克服“重实体、轻程序”的偏向,更重要的是应确立程序正义的观念。

只有当诉讼法的独立地位和独立价值得到承认和尊重,当诉讼法与实体法拥有同等的法律尊严时,司法现代化才不会沦为空谈。

(二)完善程序立法,构筑公正科学的程序。

亚里斯多德早在两千多年前就指出:

“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。

”这告诉我们,法治虽然有法律、制度层面的内容,但首先是一个精神层面的问题,良好的立法取决于立法者正确的法律理念。

程序(法)要得到人们的普遍遵循,发挥其应有的功能,首先就要求立法者要有程序正义观念,遵循程序规律,制定良好的程序法,以此设计公正科学的程序,从而为人们树立一种正义的程序观念,这是从主观上纠正重实体、轻程序的先行条件。

(三)规定违反诉讼程序的法律后果,树立诉讼程序法的权威。

我国诉讼法中,由于缺乏违反诉讼程序的法律后果的规定,造成人们遵守与违反没什么两样的结果,大大影响了程序法的权威。

有法必依,执法必严,违法必究是我国法制的基本原则,也是法制社会最起码的要求;

违反程序法和违反实体法一样,都要追究违反者的责任。

为此,应通过完善诉讼法,明确规定:

凡是违反法定诉讼程序的都应否定其实体法的效力。

如果案件已上诉,应裁定发还一审法院重审;

案件已发生法律效力,按审判监督程序进行再审,并且根据违反程序情节严重程度,追究违反者个人责任。

只有这样,执法者才能严格执行诉讼程序,树立程序法的权威性,从而纠正“重实体、轻程序”的现象。

六、结语

程序正义最重要的作用当是对社会观念的解构与重构。

英美社会之所以重视程序正义,与其说是法律规则的完备的结果,不如说是建立在培根经验论哲学基础上的传统社会观念的共同认知。

对我国而言,只有全社会培育起程序正义的理念,程序正义的到来才具有可期性。

可见,程序正义概念的引进仅是“社会主义法制的进步”的第一步,怎样使其最终“渗透”进国家的法律并具有可操作性,还有很多的工作要做。

只有认真的对待程序,才能真建立法治国家。

 

【参考文献】:

  

1、[美]约翰?

罗尔斯著《正义论》,何怀宏、何包

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