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《劳动合同法》的颁布实施，对于完善我国的劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，都具有极为重要的意义。

《劳动合同法》颁布实施后，得到了广大劳动者的一致赞同，普遍认为这是体现了党和政府对劳动者的关注，对于在劳动领域贯彻落实科学发展观，维护劳动者的权益，实现劳动者的体面劳动，落实全心全意依靠工人阶级的执政方针，都是一件具有划时代意义的实现依法治国方略的大事。

那么《劳动合同法》是如何来保护劳动者的合法权益？

又是如何使劳资双方的利益达到平衡，从而建立稳定和谐的劳动关系的呢？

从本法的名字我们不难看出，它是通过用人单位和劳动者签订劳动合同，并通过劳动合同来明确劳资双方的权利义务，进而建立了稳定和谐的劳动关系。

因此，劳动合同就在调整劳动关系中显得由为重要。

但是，很多劳动者和用人单位并没有正确的签订劳动合同，从而在解除劳动合同时产生很多的纠纷，更加使双方的利益不能最大化。

本文将通过对劳动者和用人单位该如何去订立和解除劳动合同；

订立和解除过程中应注意哪些问题；

劳动合同如何订立才能达到劳动者与用人单位利益的平衡；

在劳动合同解除时，该怎样做才能使二者的权益受到最大的保护等问题进行阐述，使广大劳动者和用人单位正确的运用《劳动合同法》，合理合法的签订劳动合同，进而使劳资双方的合法权益得到最大的保护，建立稳定和谐的劳动关系。

第一章劳动合同的概述

第一节劳动合同的概念及特征

一、劳动合同的概念

关于劳动合同的定义，已经基本取得共识。

根据《布莱克法律辞典》对劳动合同的法律定义：

“劳动合同是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩做出的约定”。

我国有学者认为：

“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”

（1）。

有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议

（2）”。

也有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位就劳动的权利义务方面达成的协议”（3）。

我国《劳动法》第16条将劳动合同定义为：

“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。

因此，可以看出，劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式，是组织社会劳动、合理配制劳动力资源、稳定劳动关系，促进社会生产力发展的重要手段。

根据这一协议，劳动者成为用人单位的一员，有义务完成用人单位的生产任务、工作任务，并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度；

而用人单位则有义务支付劳动报酬，提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇。

二、劳动合同的特征

从劳动合同的概念我们不难看出，劳动合同有其明显不同于民事合同的法律特征：

1、劳动合同主体具有特定性。

劳动合同的主体一方必须是用人单位。

这主要是指：

企业、个体组织、民办非企业单位等组织，同时也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位和社会团体。

主体的另一方须是劳动者本人，即必须是16周岁以上，具有一定劳动能力的劳动者，包括本国公民、外国人和无国籍人。

2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系。

劳动合同订立后，劳动者即被招收为用人单位的成员，产生人身从属关系，对内享受本单位职工的权利并承担本单位职工的义务，对外以单位的名义从事生产经营的管理活动。

3、劳动合同是双方有偿合同。

在劳动合同中，劳动者必须为用人单位提供劳动，用人单位必须为劳动者支付报酬，故为双方有偿合同。

4、劳动合同的主要条款具有法定性。

为了稳定社会秩序，保护劳动者的合法权益，各国对劳动合同的主要条款：

如劳动时间、劳动保护条件、最低工资、休假都做出了规定，当事人必须遵照执行。

5、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益。

这一特征是由劳动力本身再生产的特点决定的。

劳动合同的内容不仅限于当事人权利义务的规定，而且还要涉及劳动者亲属在一定条件下享有的物质帮助权：

如子女就业、住房、生育及工伤、死亡时的物质帮助等。

三、劳动合同的分类

（一）在《劳动合同法》中，将劳动合同分成了固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

（1）固定期限劳动合同：

是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

（2）无固定期限劳动合同：

是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

本条规定了固定期限劳动合同的种类。

本条比较重要，在《劳动法》第二十条第二款的基础上：

“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”基础上新增加了两种情形，第②种情形与第①种有一定的重叠和重复，第③种为连续订立二次固定期限劳动合同，无论固定期限的长短，只要不存在本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同且劳动者请求订立固定期限劳动合同的，应当订立。

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

（二）劳动合同的新形式

随着劳动者就业方式的多样化，除了《劳动合同法》本身划分的大的方面的种类，还可以划分出多种形式的劳动合同，并由此决定了劳动合同的其他形式和特定内容。

随着市场经济的健全和完善，在正规形式就业之外的其他就业形式日显重要。

如临时工、季节工、劳务工、承包工、派遣工、自由职业者等。

这类劳动合同有其与标准劳动合同不同之处：

从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。

劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。

但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。

劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。

非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。

非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。

劳动合同当事人在名义与实质上是否统一，可以把劳动合同分为名义上的劳动合同和实质性的劳动合同。

现实中会出现劳动合同当事人分离的现象，当劳动合同上名义上的用人单位与劳动关系中实际的用人单位一分为二时，便产生了所谓派遣劳动.劳动者与派遣型用人单位签订劳动合同，成为与之建立劳动合同关系的劳动者，根据需要被派往与该公司有劳务需求关系的实际用人单位去从事劳动。

另一种情况是劳动者与雇用人订立劳动合同，为该雇用人提供劳动，而该雇用人又同时受雇于另外的雇用人，并与其所雇用的劳动者一同为这个另外的雇用人提供劳动。

与此相关的还有借用劳动合同，适用于借调单位急需使用的工人、管理人员或技术人员。

由于借调合同由三方当事人签订，即借调单位、被借调单位和被借调职工；

被借调职工在借调期间，属于借调单位的劳动者，但其与被借调单位的劳动关系保留，当借调合同终止后，被借调职工仍回被借调单位工作。

尽管借调期间劳动者要接受实际用人者的指挥和监督，但由于其借调的前提是经与之有劳动合同关系的劳动者同意的，所以劳动关系仍存在于原劳动合同当事人之间，劳动者的工资请求权、合同终止权也只能对原雇主请求，但实际劳动力使用人应当承担为劳动者提供安全卫生的劳动条件的义务。

第二节劳动合同的发展及与其他相关合同的区别

一、劳动合同的发展

劳动合同是在社会生产中产生的一种法律制度。

它源于传统民法中的雇佣合同，由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的进程。

自从资本主义生产方式出现以后，劳动合同就成为各国立法的一项重要内容。

先是少数工业化国家在民法中承认了劳动合同的法律效力。

之后，1900年自比利时颁布劳动契约法开始，许多资本主义国家相继颁布了劳动契约法，并在劳动法中规定了专门的劳动合同法或在劳动法典中列有劳动合同的专章，具体规定劳动合同的内容和形式，以及订立、变更和解除的条件和程序。

现在，世界上很多国家都已有了劳动合同的立法，把劳动合同作为调整劳动者和用人单位关系的一种法律制度确定了下来。

我国自1986年开始，按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》开始实行劳动合同制。

二、劳动合同与其他相关合同的区别

为了更好的了解劳动合同，我们可以将几个与劳动合同相近似的的合同做以区别：

（一）劳动合同与劳务合同的区别

1、劳务合同的概念

实践中，人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。

与劳务有关的合同很多，除了雇佣之外，尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等。

劳务合同的概念很宽泛，目前尚没有明确统一的法律定义。

笔者认为：

劳务合同有广义与狭义之分。

广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。

它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。

有学者将劳务合同定义为：

“劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议。

”笔者认为，劳务合同：

“是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议”。

狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。

2、劳务合同的特征

（1）主体的广泛性与平等性。

劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间，一般不作为特殊限定，具有广泛性。

同时，双方完全遵循市场规则，地位平等。

双方签订合同时应依据《合同法》的公平原则进行。

（2）合同标的的特殊性。

劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动，即劳务，它是一种行为。

劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同；

或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽合同。

（3）内容的任意性。

除法律有强制性规定以外，合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款，就劳务的提供与使用、受益双方意定，内容既可以属于生产、工作中某项专业方面的需要，也可以属于家庭生活。

双方签订合同时应依据《合同法》的自愿原则进行。

（4）合同是双务合同、非要式合同。

在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，故为劳务合同是双务有偿合同。

大部分劳务合同为非要式合同，除法律有做特别规定者外。

3、劳动合同与劳务合同的区别

（1）主体资格不同。

劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人；

劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民于法人、组织。

（2）主体性质及其关系不同。

劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。

劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。

但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系彼，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。

（3）主体的待遇不同。

劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；

而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

（4）确定报酬的原则不同。

在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。

（5）雇主的义务不同：

劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。

劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。

（6）合同内容的任意性不同。

劳动合同的主要条款则由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。

但劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商，任意性很强。

（7）法律调整不同。

劳务合同主要由民法、经济法调整，而劳动法则由社会法中的劳动法、劳动合同法来规范调整。

（8）受国家干预程度不同：

劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。

如用人单位的强制性义务及合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。

劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。

（9）合同的法律责任：

劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门限期用人单位补足低于标准部分的工资，拒绝支付的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。

劳务合同所产生的责任只有民事责任、违约责任和侵权责任，不存在行政责任。

（10）纠纷的处理方式不同。

劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；

但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。

（二）劳动合同与雇佣合同的区别

1、雇佣合同的概念及法律特征

雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬

（1）雇佣合同为双务合同、有偿合同，雇佣人有劳务供给请求的权利和给付报酬的义务，受雇佣人有服劳务的义务和报酬请求权；

雇佣人须给付受雇佣人报酬，雇佣合同中之受雇佣人以获得报酬为目的，为雇佣人提供劳务，若一方出于道德上或宗教的慈善为另一方提供劳务，不成立雇佣合同。

（2）雇佣合同为诺成合同、不要式合同。

雇佣合同的订立，只须双方就劳务与报酬意思表示一致即可成立，无须任何方式。

因雇佣为不要式合同，如何判断雇佣关系的存在，民法学者见解不一。

有的认为，确立雇佣关系应严格依民法用语，受雇人系指依雇佣合同而服劳务之人，不能作相反的解释。

有的认为，如果依民法关于雇佣关系之规定以雇佣人是否选任和监督受雇佣人为其承担责任的根据，适用范围过窄，若外表看来虽无雇佣关系，但其双方关系的性质极似雇佣，也应视为雇佣关系。

有的认为，受雇佣人原指基于雇佣合同服劳务而受有报酬之人，此定义未免过窄，不能起到保护被害人之目的，故应扩张解释，认为凡为他人服劳务者，均可视为受雇佣人。

笔者认为雇佣者应是为他人提供劳务并获取报酬之人，只要事实上存在这种关系即可不要求有书面协议。

（3）须以劳务供给本身为目的，若劳务供给仅为其他约定的附随义务或者为达成其他目的的手段，不成立雇佣合同，雇佣合同的标的为劳务供给基于法律或亲属关系而提供的劳务不能成立雇佣合同。

2、劳动合同与雇佣合同的区别

劳动合同从雇佣合同发展而来，本质上没有多大区别，极为相近。

劳动关系是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系，规范的对象都是劳务的提出与劳务之受领。

但在我国现实人口众多，不能完全实现就业情况下，两者的规范、调整及法律后果是完全不同的两种合同。

主要区别是：

（1）二者的历史不同。

雇佣合同的历史久远，自从奴隶社会剥削的存在，人类的劳动关系中就开始有了雇佣关系，随着劳动交换的需要而逐渐产生了雇佣合同。

劳动合同是在资本主义商品经济较为发达的十七世纪的雇佣合同的基础上发展起来的。

（2）性质不同。

雇佣合同是受雇人为雇佣人提供服务的合同；

劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系的劳动用工合同。

（3）目的不同。

雇佣合同以供给劳务为目的，系以雇佣人对劳务人之“所有”及对劳动者之“支配”为中心，而劳动合同则是以提供劳务的劳动者其“人”为中心，以劳动者成为用人单位的内部成员为目的。

（4）受国家干预的程度不同。

雇佣合同更多的体现是当事人的双方的合意，是当事人协商一致的结果，国家干预的程度较小；

而劳动合同更多的体现了国家对当事人合同的干预，对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定，主要侧重于对劳动者的特别保护。

（5）主体及其关系不同。

劳动合同中一方为劳动者，另一方为用人单位，用人单位均属于法人或社会团体，其适用范围只限于单位用工方面，劳动者在成为用人单位的内部成员后，遵守其内部的规章制度，必须承担一定的工种或职务工作，受雇人与雇用人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”。

而雇佣合同既可以一方为公民，另一方为单位，也可以双方均为公民，且雇员不成为雇主的成员。

受雇提供的劳务十分广泛，凡法律调整的服务均可以适用于雇佣合同。

（6）法律调整不同。

劳动合同由劳动法、劳动合同法调整；

雇佣合同应属于民法调整。

目前，我国合同法尚没有对其做出明确规定，适用民法及合同法的一般原理规制。

（7）争议的处理程序不同。

劳动合同发生争议时，必须经仲裁前置程序后，司法机关才能介入，争议应适用劳动法、劳动合同法的规定处理，仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同；

同样，合同解除应遵循一定的法定程序。

而雇佣合同发生争议时，法院可直接受理，适用民法的规定处理；

解除没有什么特别程序，双方均可随时解除雇佣关系。

第二章劳动合同的订立及特点

第一节劳动合同的订立条件

一、劳动合同订立的主体条件

劳动合同订立的主体条件包括用人单位和劳动者双方订立劳动合同的条件。

（一）作为用人单位一方的当事人多数是以法人的资格出现的。

我国《民法通则》对法人资格有明确的规定：

（1）依法成立；

（2）有必要的财产或者经费；

（3）有自己的名称、组织机构和场所；

（4）能够独立承担民事责任。

只有具备了这些条件，用人单位它才能在行使权利的同时履行其对等的义务。

在劳动关系双方当事人之间，法人凭借其完备的主体资格，足够的财力物力在缔结劳动合同后能够依据合同们约定，为劳动者按时足额的支付报酬，为劳动者参加社会保险和提供生活福利。

用人单位目前除法人外，还有许多非法人组织或个体经济组织。

这些用人单位的主体资格应当考虑有无一定的资信能力，能否为劳动者按时足额地支付劳动报酬；

应当对该用人单位的财产状况，有无责任承担民事责任等进行考察，这样才能保证劳动者的劳动报酬权及其他各项权利的实现。

（二）劳动者订立劳动合同的条件

（1）首先是年龄条件，即劳动者必须达到合法的劳动年龄。

我国年满十八周岁的劳动者达到了订立劳动合同的条件；

年满十六周岁不满十八周岁的劳动者在劳动合同约定的权利义务关系不违背有关法律、法规前提下订立劳动合同。

（2）其次是