论习惯在地方立法中的实现路径Word文档下载推荐.docx

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而在无序的社会中，因为无从预测自己和他人的行为后果，往往会引发个体的恐惧和不安全感。

正因为如此，博登海默认为：

“凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。

”［1］一定秩序的存在已是人类生活的必需。

从人类社会的发展历程来看，秩序的形成与规则的出现是同步的。

当谈论一个社会是有秩序的时候，首先意味着这个社会是由若干规则予以维持的。

以型构社会秩序的规则体系为角度，则可以视习惯和法律是社会秩序控制的两种基本规则系统。

①学者尹伊君认为：

“社会是由这两种不同的秩序与规则构成的，或者换言之，正是这不同的秩序和规则型构了一个完整的社会。

这也就意味着，一个社会同时包含着两种截然不同的秩序与规则，看似好像形成了不同层面的两个社会，从某种意义上讲，可以将其称之为‘双重社会模式’。

”［3］（p294）习惯是在社会生活的逐渐演进自发形成的，一旦形成又会不断地向社会生活渗透，成为社会交往的一种常态；

法律的渗透则有强制的意味，它由掌握政治权力的人设计出来，并依靠政治权力得以推行。

不同的规则的效用存在于不同的生产方式中，在生产方式不能很快统一的情况下，法律与习惯的冲突就是一个必然存在的现实问题。

本文拟从地方立法的角度，试图通过分析地方立法中法律与习惯的矛盾及其解决之道，为更宏大的课题提供些思路。

一、规则层面:

习惯进入地方立法的可行性分析所谓地方立法，是指特定的地方政权机关，依据一定职权和程序，制定、认可、修改、补充和废止效力不超出本行政区域范围的规范性文件的活动。

［4］根据我国《立法法》所确立的立法体制，地方立法的立法权限主要有两个方面：

一是执行性立法，即地方立法为了实施上位法，根据本地方的实际情况而制定的具体措施或实施条例；

二是职权性立法，即地方立法主体在属于本地方事务以及行政管理职权范围内制定的地方立法。

一方面，中央立法，如宪法、法律、行政法规等主要是一些原则性、统一性、宏观性的条款。

例如，宪法中的法律面前人人平等原则，民法中的公序良俗原则都需要具体的法律操作实践予以完成。

由此，作为从属的地方立法自然地承担起执行中央立法，将原则性的规定结合各地实际予以落实的任务，通常体现为地方立法对习惯作出具体、细致、可行性较强的规定，作为国家调适民间习惯的现实途径。

另一方面，地方立法具有较强的针对性和实施性。

我国地域广阔，各地区的实际情况和所要解决的问题有很大差异，民间习惯更是千差万别，我们难以预期统一、普适的中央立法能有效兼顾这些情况，而且这也是没有必要的。

而针对地方法治建设的实践需要而创制的地方立法，以其相对的独立性和自主性，能针对不同的习惯采取不同的调整方式，有的放矢地进行立法。

再次，考虑到地方立法的质量，只有具有地方特色、针对性强又具有可操作性，地方立法才能真正地获得灵魂和生命。

对习惯科学有效的调适可以充分体现出地方立法的特色，这无疑也有益于其发展。

反之，若水土不服，没有适应和解决本地实际情况和问题，地方性法律有可能成为一纸空文。

二、实证视角:

习惯难以进入地方立法的原因习惯虽在理论层面上具有进入地方立法的可能性，但在实践层面的结果却并不理想。

以地方立法的趋同化为例，这是地方立法难以深入习惯内部的典型表现。

具体而言，地方立法的趋同化即：

在内容上直接使用其他法律文件的条款（如下位地方立法“抄袭”上位地方立法，同级别省市的地方立法的相互“抄袭”等），而较少体现本地方的政治、经济和文化状况；

在形式上套用其他法律文件的章节结构，而不考虑是否有必要。

据从事立法工作的人估测，地方立法重复中央立法者，约占地方立法的70%~90%。

［5］（p221）对于一个各地区发展不平衡的大国来说，因地制宜地立法，才能够更好地处理各地的特殊情况。

习惯自身的特性及其独特的运作机理导致了地方立法对其调适时易陷入困境。

（一）习惯的“僵化”特性习惯这一词汇本身就具有两面性，当它与传统对接时，往往是褒义的；

当它与保守对接时，往往是贬义的。

对习惯最猛烈的攻击，莫过于它的保守僵化特性，以及由此所产生的对社会进步的阻滞。

这并非是危言耸听。

习惯的“僵化”特征是有原因的。

首先，习惯是以一定范围的地区为载体的，这一地区处于相对封闭的状态——不仅是地理意义上的封闭，而且还包含着一定程度的自我封闭的意味，通过这种封闭来排斥外来者，以便于共同积累的群体记忆和物质精神财富只在地区内分配和享用，并保持地区共同体的纯洁性。

为了维护这种相对封闭的结构，地区共同体对任何变动因素会自然生发高度的普惕性，对那些即便是有利于地区整体福利的方案，也会先入为主地予以反抗。

中国传统社会“异姓乱宗”、“异姓不养”、“非我族类，其心必异”等古训，都反映了这一特点。

其次，习惯是一种复合规则，深刻地接受当地的道德、宗教和伦理规范的影响，而这些规范往往具有比习惯自身更加突出的“僵化”特征，从而在习惯的传承与演化中扮演着卫道者的角色。

［6］

（二）习惯的运作机理习惯与地方立法有着不同的秩序机理。

其一，习惯与地方立法对社会秩序调整过程中所立基的知识基础是不同的。

地方立法是根据立法者基于对社会秩序现状的理解和判断而形成的关于未来社会秩序的理性而构建起来的，它不是社会成员通过自发实践而自然演化起来的。

而习惯则更多地与实践性知识相联。

一切法律本来是从习惯而不是法理学中形成的。

从这个意义上讲，“立法者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发地型构起来并得以不断地重构。

”［7］（p201）哈耶克进一步分析了这种实践性知识。

在他的理论体系中，知识不仅包括一般语境下的“科学知识”，还包括隐秘的、实践性知识，这种隐秘的、实践性知识有两种表现形式：

“专门的知识”和“默会的知识”。

“专门的知识”可以理解为哈耶克所说的“许多非常重要但未组织起来的知识，即有关特定时间和地点的知识”，它们“只会作为个人的知识而存在”，因而就总是以“分散、不完全的、有时甚至是彼此冲突的信念的形式散存于个人之间的”。

“默会的知识”是指那些只能依赖于体现在特定的行为倾向和习惯中、只能通过模仿而习得的实践知识，社会成员“‘经由类推’而获得了在其他场合根据同样的原则行事的能力，尽管他根本无力把这些原则加以陈述”。

［6］立法者建构法律规范所凭据的理性知识完全不同于习惯在自生自发中所展现并积累下来的那些事实性知识。

前者可以通过理性来建构，而后者只能通过文化来传承。

其二，习惯与地方立法对社会秩序调整过程中所遵循的逻辑是不同的。

粗略地讲，习惯的逻辑是，因为大家一向如此，所以我也如此；

地方立法的逻辑是，因为法律是这样规定的，所以应当如此。

在一般意义上，习惯是符合实用理性原则的，而地方立法所立基的是形式理性，两者有实质上的不同。

形式理性是讲求逻辑的，因而衡量一个选择是否符合形式理性的标准是唯一的；

但实用理性不同，它经常会随着外部环境的变化要求做出不同的选择。

［8］（p78）习惯所调整的秩序与法律所调整的秩序在逻辑上的差异不仅仅是形式上的，更有广泛而深刻的生活模式的差异。

费孝通先生在谈到中国社会的传统性的时候，就指出：

“在差序格局中，社会关系是逐渐从一个一个人推出去的，是私人联系的增加，社会范围是一根根私人联系所构成的网络，因之，我们传统社会里所有的社会道德也只在私人联系中发生意义。

”［9］（p30）在中国长期的传统差序格局的社会秩序发展过程中，“生活各方面，人和人的关系，都有一定的规则。

行为者对于这些规则从小就熟习，不问理由而认为是当然的。

长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。

维持礼俗的力量不在身外的权力，而是在身内的良心。

”［9］（p55）我们传统社会里对习惯普遍服膺的态度阻滞了人们对理性的追求、对现实的反思，人们的社会交往更依赖于个人的关系而不是普适的、客观的理性。

这种自足性就使得地方立法直接深入习惯变得十分有限了。

三、习惯进入地方立法的路径体系

（一）兼容性的立法观念习惯是一种独特的规则系统，它经过了历史的沉淀，体现为人们在特定社会生存和生活中不可选择的社会环境。

它是任何立法体系都无法回避的制度环境，地方立法过程中的习惯应当立基于社会客观存在的实践活动，而不仅仅是难以实证化的社会观念或社会意识。

（二）区分习惯的具体情况其一是吸收。

即注意充分吸收各地区原有的习惯，有效地利用习惯这种本土资源。

习惯绝大部分来自农村社会，很多是与现代化进程相脱节的状态，因此在吸收时必须掌握好原则和方式，要对习惯进行鉴别。

首先，对那些尚未丧失存在基础的民族习惯法做具体分析，从而采取相应的措施。

对其中好的、行之有效的部分，如劝善惩恶、禁偷治抢、保护公益事业、调解婚姻家庭纠纷等，在条件成熟时，地方立法要有意识地吸收、认可这部分习惯，将其过渡到相关的法律法规之中，使之成为国家法的一部分。

而对与国家法相冲突的习惯，也要因势利导。

其次，对那些已经丧失存在基础的习惯，如继承上否认妇女的权利，婚姻上提倡早婚等，地方立法应明确废止并同时加强宣传教育攻势，通过长期、有效的法制宣传教育，力求不仅在法律规定上，而且在法律意识中明确废除这类落后的习惯的必要性和合理性，使人们从内心深处认可并接受国家法。

二是变通。

即根据形势的发展和各民族习惯的变化采取适时的法律措施，这可以用“补充规定”、“通知”和“办法”等形式予以规定，这需要立法者有较强的预估和前瞻力。

比如人口的流动造成几个不同习惯的群体聚居在一起，在相互的习惯不能协调的时候，地方立法可以适时地作出变通，提取相互共通的内容，排除无法相通的内容，这即使是一种权宜之计，但也能把矛盾限制在最小的范围内，以求得和谐的社会秩序。

（三）隐性路径决定或影响习惯的因素和条件极其复杂多样，本文仅对其中关键因子做些分析。

第一，地方立法对生态环境的调整。

生态民俗学认为，人类的生产、生活习俗都是产生、发展于一定的空间范围，都是在一定的空间区位上体现的，因此必然会带有一定区位的地理环境因素的印记。

生态环境作为民俗建构的重要基础，为民俗的衍化提供条件和基础，在一定程度上规定着民俗的性质与样式。

地方立法对生态环境的调整改变人类与自然生态环境进行能量交换的条件。

若地方立法能很好地调控生态环境，调适出很好的习惯，那么，也就很好地体现出地方特色这一立法质量标准，实现既从本地实际状况出发，又能兼顾全局立法目标。

第二，地方立法对社会的调整。

这类调整主要包括以下方面的内容，一是对生产方式的调整。

一定历史时代和一定地区内的人们生活于其下的社会制度，一方面受劳动发展阶段的制约，另一方面受家庭的发展阶段的制约。

如果社会发展迟缓，经济水平不高，人们就会更加迷信神灵，落后的民族和地区就会过多地产生和保持原始宗教的因素。

地方立法对落后生产方式的干预，也就干预了落后的习惯。

二是对地方性政策进行调整。

例如十一届三中全会以来，由于在牧区实行草场承包到户的政策，明确了草场的个人使用权，从而使牧区蒙古族原来的任意抛尸的天葬变为固定地点的天葬。

地方立法对一些有利于经济和社会发展的地方性政策进行确认和微调，也会对人们自觉改变陈习陋俗有很大的促进作用。

三是对民俗文化中的外来因素进行调整。

外来因素如心理和语言等，一般是采取取代、综摄、添增和刺激发明等方式来影响当地的习惯。

地方立法对于这些外来因素，则应根据具体情况，为其对地方习惯产生有利于国家和社会的积极影响畅通渠道和路径。

（四）推动公众参与地方立法立法过程中的公众参与就是公众试图影响立法机关立法过程的活动，是地方立法机关与公众互动的过程。

地方立法要适应本地经济水平、地理资源、历史传统、法制环境、人文背景、民情风俗等状况，必须要有公众的参与。

首先，公众是地方上述状况的创造者、实践者、体验者，立什么法，如何立法，公众最有话语权；

其次，公众与公共机构的思维方式也不同，公众希望通过规范现实生活来达到某种结果，以解决现实问题为出发点，他们“不大会将法律变为与生活脱节的神秘而抽象的东西”，而是把现实生活与法律互换；

而公共机构则是从理想的目标即希望地方在政治、经济、社会生活中达到什么样的目标来提出立什么法、如何立法，是从理想的结果来规范现实生活，常常会把法律变成与现实生活脱节的抽象东西；

再次，从实践来看，公众直接参与地方立法，可以发挥地方立法的自主性，从而创制具有地方特色的地方法规，因此，无论是理论上还是实践中都证明了地方法规的地方适应性是由公众参与的程度来决定的，公众参与度越高，地方适应性越强；

反之，则越低。

马克思认为，由社会的生产力和生产关系的总和所构成的社会的经济基础对于社会的上层建筑是有决定作用的，经济基础的变化最终必然导致社会上层建筑的变迁，这是人类社会发展的基本规律之一。

包括习惯地内的全部社会规则系统都是社会上层建筑的一部分，因此，社会规则如何变迁，总是与该社会的变化方向保持总体一致的。

改革开放以后，中国开始走向市场经济，传统的习惯规则系统为主导的秩序模式不再适应市场经济的要求，整个社会的改革有一种向法律规则的建构的秩序模式转换的倾向。

尽管如此，我们也应该明白，人类社会的规则系统是多元化的发展势态，不应当最终呈现“万法归宗”的法律治理。

虽然在某一阶段，某一规则的地位会超出其他规则，但这种强和弱是建立在二元规则体系基础上的比较优势，而强势规则最终取代弱势规则。

在这个意义上，我们需要认真对待地方立法对习惯的调适方式，既不能因噎废食，惮于立法的难度而消极应对，也不能急躁冒进而破坏法制的统一和基本的宪政原则。

习惯和法律都不过是人类探求和谐稳定生活的产物，如何调整二者间的张力，充分发挥各自的效用，达到不同规则共同致力于社会秩序的治理的目标，或许没有最终的答案，但仍值得我们孜孜以求。

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