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不定时工作制有没有旷工一说23
聘书是否具有劳动合同效力24
未休的年休假工资应当如何支付25
员工出差遇车祸算不算工伤26
试用期内员工患精神病可否解雇27
员工不愿调整工作地点，单位可否违纪解除？
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用人单位被吊销营业执照后发生工伤如何索赔？
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陪客户参加自行车比赛受伤是否为工伤31
大学生就业协议不能替代和对抗劳动合同35
郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案36
案情简介
2010年1月，王某进入某生物科技有限公司工作，与公司签订了为期3年的劳动合同。
王某入职时已年过40，在其他用人单位已连续工作满14年，根据国家相关法规的规定，每年可以享受10天的带薪年休假。
2011年2月，王某因在春节过后与朋友出境旅游，向公司请了10天的年假，公司批准了王某的年假请求。
2011年6月，王某向公司提出辞职，公司在与王某做离职交接时，发现王某2011年度未工作满一整年，但已经休了10天的年假，故在最后进行工资结算时，将其多休的5天年假工资扣回。
王某对公司的做法表示不满，认为这是公司无故克扣工资的行为，要求公司补足。
公司没有同意王某的要求，王某不服，即在劳动关系解除之后，向劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求公司补足其被克扣的工资。
争议焦点
本案的争议焦点在于：
员工离职时多休的年假，公司可以扣回吗？
公司认为：
根据国家带薪年休假的规定，员工在当年度可享受的带薪年休假天数，应根据其该年度实际工作月数进行折算，王某在2011年实际工作只有6个月，故根据折算，其只能享受5天的带薪年休假。
而王某实际在2011年2月时，已经享受了10天的年假，故公司根据国家的规定对于其多休的部分，在工资结算时做扣回处理，并无不妥。
王某认为：
因其连续工作累计工龄达14年，故无论其实际工作多少个月，在公司每年都可以享受10天的带薪年休假，而公司却在其离职时无故克扣，实属违法，故要求公司补足其被克扣的工资。
仲裁结果
劳动争议仲裁委员会经审理后认为：
根据《职工带薪年休假条例》与《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
故劳动争议仲裁委员会最终裁决，用人单位补足劳动者王某5日的工资。
唐毅律师点评
《企业职工带薪年休假实施办法》已于2008年施行，它解决了《职工带薪年休假条例》实际操作中碰到的许多问题，就本案而言，单位在实际操作中往往混淆下列问题：
一、王某从何时起可以享受带薪年休假？
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：
“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。
”这就意味着员工新进单位是否应当享受该年度的年休假，依据累计工作时间确定，也就是说，只要员工入职前，连续工作满12个月，进单位的第一年就可以享受年休假的待遇。
当然实际享有的天数应当根据该员工累计工作时间和入职时在本单位剩余日历天数折算确定。
二、王某多休的5天年休假是否可以扣回？
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：
“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：
（当年度在本单位已过日历天数÷
365天）×
职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
”本案中王某与公司解除劳动关系时，虽然根据折算其当年应休的年休假天数只有5天，但公司已经在王某在职期间同意其休完当年度所有的年假，所以根据相关规定，王某多于折算应休年休假的天数公司无权扣回。
实习生能否享受工伤保险待遇
小陈是上海某高校大三的学生。
2011年7月小陈到上海某证券公司实习，双方签订了实习协议，小陈每周工作五天，每天8小时，公司向其发放每天100元的实习津贴。
2011年8月，小陈根据公司安排外出办事时，不幸发生交通事故，造成左腿骨折。
公司在第一时间送小陈到医院治疗，并垫付了一部分医药费。
在小陈治疗期间，小陈的家属向公司提出，因为小陈在工作期间受伤，要求公司给小陈办理工伤认定手续，让其享受工伤保险待遇。
但公司却告知小陈家属，小陈系在校学生，不能享有工伤保险待遇。
小陈家属对公司的答复表示不满，即向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司为小陈办理工伤认定手续。
实习生是否能享受工伤保险待遇？
小陈家属认为：
小陈在证券公司虽然是实习生，但他的工作是由公司统一安排的。
此次受伤，是在为公司工作时间造成的，公司无论从哪方面说都应当负责。
根据法律规定，在工作时间内发生伤害事故的，应当被认定为工伤，享受工伤保险待遇，故要求公司为小陈办理工伤认定手续。
根据法律规定，享受工伤保险待遇，必须首先有缴纳社会保险。
而小陈是到公司来学习的大学实习生，不能办理劳动手册，也无法缴纳社会保险。
劳动者在工作时间内发生伤害事故的确应当被认定为工伤，但是法律对实习生发生类似情况并没有明确规定，因此无法为小陈办理工伤保险待遇。
在校学生到实习单位实习期间，虽然其所处的环境不在学校，是在实习单位，但其学习内容是课堂教学的延伸。
故在本案中，小陈的身份系学生，不属于《劳动合同法》调整范畴之内的劳动者，无法享受工伤保险待遇。
在仲裁委的调解下，公司同意除垫付医药费外，另行支付小陈一笔慰问金以减轻小陈家庭的负担。
每年的六、七月份是学生实习的高峰期，由于实习生的用工关系不同于一般的劳动者，因此用人单位在发生实习生用工管理纠纷时，经常会遇到各种各样的问题与疑惑。
本案涉及的是一起实习生在工作中发生伤害事故能否享受工伤保险待遇的问题，要解答这个问题，关键还是在于要弄清在校实习生的用工性质。
2011年1月1日正式实施的新《工伤保险条例》第一条规定：
“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
”
而对于在校实习生的用工性质，原劳动部《关于贯彻执行<
中华人民共和国劳动法>
若干问题的意见》第十二条有明确规定：
“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
因此在校就读的大学生到用人单位去实习就其行为本身而言只是教学的一个组成部分，是一种培训性质的实习，不能算是企业的一种用工行为。
也就是说实习生并不属于《工伤保险条例》所规定的“职工”或“雇工”的范畴之内，无法享受工伤保险待遇。
此时，对于实习生因在工作之中遭受到的人身伤害，应按一般人身侵权适用民法通则和有关人身损害赔偿司法解释的相关规定处理。
由于在现行的法律框架内，在校实习生无法享受工伤保险待遇，因此我们建议用人单位可以为参加实习的在校学生购买人身意外伤害保险，这样，如果实习生在工作中发生意外伤害，就可以享受相关的保险待遇。
作为学校，对学生的实习活动也应当主动予以关心，在与用人单位签署的实习协议中，应当明确各方的权利和义务，如果学生在实习单位发生意外伤害，应当协助双方妥善的处理后续事宜，这样既能保障实习生的权利，也能为用人单位减轻使用实习生的用工风险。
“无固定”条款协商不一致单位能否终止合同
2000年11月，小陈进入上海某食品有限公司工作，担任业务员。
2008年1月小陈与公司签订了一份为期四年的劳动合同，合同期限为2008年1月1日-2011年12月31日。
2012年1月，小陈合同期满后向公司提出，因为其在公司连续工龄已满十年，要求与公司签订无固定期限劳动合同。
公司表示同意与其续签，但公司根据生产经营状况，提出对小陈的薪资结构进行调整，而新合同的薪资待遇低于原合同的标准。
小陈不同意公司提出的新的工资待遇，要求以原待遇续签。
公司即以双方对于合同条款协商不一致，劳动者不愿续签为由，与小陈终止了劳动合同，并根据法律规定支付了经济补偿金。
小陈对公司的做法表示不满，即向劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求公司按原薪资标准与其签订无固定期限劳动合同。
续签无固定期限劳动合同期间，双方协商不一致，单位能否终止？
小陈在本公司工作满十年，根据法律规定应当签订无固定期限劳动合同，公司也愿意与其续签。
但是小陈对公司提出的续签条款不同意，故一直未与公司办理续签手续。
公司不能长期与劳动者保持事实劳动关系，只能与劳动者终止劳动合同，并支付其经济补偿金。
小陈认为：
根据《劳动合同法》的规定，其在公司连续工作满十年的，只要劳动者提出，即应当签订无固定期限劳动合同。
但公司却在续签劳动合同时降低工资待遇，从而导致双方协商不一致。
公司还以此为由与自己终止劳动合同，与法不符，故要求仲裁庭裁决撤销公司的终止行为，并要求公司以原薪资待遇与自己签订无固定期限劳动合同。
根据法律规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，其提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
用人单位以降低原劳动合同约定的条件，导致双方就合同条款无法协商一致并单方终止劳动合同的行为不符合法律的规定。
在劳动争议仲裁委员会的积极调解下，最终公司以原薪资待遇与小陈签订了无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第十四条规定：
“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
……”本案中，小陈提出与公司续签无固定期限劳动合同，符合相关法律规定，双方对续签无固定期限劳动合同没有异议。
但在续签过程中，用人单位是否有权变更原劳动合同约定的待遇呢?
我们认为：
根据《劳动合同法》第四十六条相关规定精神，只有在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形下，劳动合同可以终止外，只要劳动者连续工作满十年，符合应当签订无固定期限劳动合同的条件，用人单位即不能与劳动者终止劳动合同。
试想，本案中若用人单位的终止行为成立，则会导致个别企业恶意降低劳动合同续签条件，从而迫使劳动者无法续签，达到终止劳动合同的目的。
如此《劳动合同法》十四条中所规定的应当签订无固定期限劳动合同的强制性规定，将形同虚设。
实践中，用人单位应当与劳动者续签无固定期限劳动合同，在不降低原劳动合同待遇的情形下，双方无法对合同条款达成协商一致时，该如何处理呢？
法律对此并无明文规定。
我们认为，根据《劳动合同法实施条例》第十一条规定的精神，当出现这种情形时，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，参照集体合同规定，或者根据同工同酬的原则协商确定。
劳动合同期满后能否约定“自动顺延”
2009年3月，小陈进入上海某冰箱制造有限公司工作，担任质量检测员岗位，与公司签订了为期三年的劳动合同，自2009年3月-2011年2月。
双方在劳动合同中约定：
“本劳动合同期满后，若双方对本合同的继续履行无异议的，则自动顺延，所约定的原各项条款继续有效。
2011年2月，双方劳动合同期满，小陈向公司要求续签劳动合同。
公司表示双方所签订的劳动合同到期后是自动顺延的，所以无需签订新的劳动合同。
小陈认为合同期满后，不签新的劳动合同始终对自己没有保障，故仍然要求公司与其签合同，公司没有答应他的要求。
小陈对公司的做法表示不满，即向劳动争议仲裁委员会提起申请，要求在合同期满后与自己重新签订书面形式的劳动合同。
劳动合同期满后，能否约定“自动顺延”？
双方劳动合同中已经明确约定了期满后自动顺延，小陈在入职签订劳动合同时也知晓这一条款。
故双方合同期满后，可自动顺延，即实质上签订了一份无固定期限劳动合同，双方按照原劳动合同中的条款继续履行，故无需再签订书面的劳动合同，
《劳动合同法》规定自2008年1月1日起，无论是首次签订还是期满续签，用人单位必须与劳动者签订书面形式的劳动合同。
法律并没有规定用人单位可以通过期满自动顺延的约定条款，免除签订劳动合同的法定义务，故要求公司与其重新签订书面的劳动合同。
仲裁委经审理后认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
建立劳动关系的，应当订立书面的劳动合同。
已建立劳动关系的，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
故公司应当与小陈在劳动合同期满后一个月内重新订立书面的劳动合同，在仲裁委的调解下，最终公司与小陈重新订立了新的劳动合同。
1、《劳动合同法》所规定劳动合同可以顺延的情形
说起劳动合同的顺延，《劳动合同法》第四十二条明确规定了劳动者有下列情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
上述所列举的几种情形都是法律明确规定的劳动合同“法定顺延”的情形，而本案中用人单位与劳动者在劳动合同中“约定到期自动顺延”，并不属于《劳动合同法》所规定的任何一种情形。
2、劳动合同中“约定顺延”的条款是否有效？
《劳动合同法》规定，劳动合同可以分为“固定合同期限”、“无固定合同期限”和“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同。
在本案中，用人单位表示签订这份自动顺延的劳动合同，其实质是签订了一份无固定期限劳动合同，这样的观点是否正确呢？
我们认为，此类约定了“自动顺延”条款的劳动合同并不属于上述三种劳动合同之中的任何一种。
一般用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同之后，就不会再出现劳动合同期满终止的情形。
而本案中劳动合同三年期满后，无论是劳动者还是用人单位，都有选择不续签或不顺延，终止劳动合同履行的权利，这与“无固定期限劳动合同”的性质与特征并不相符。
再说，如果“自动顺延”的条款生效，那么连续签订二次合同后应签订无固定期限合同的规定就会变成一纸空文，这显然违反了立法本意。
因此，我们认为，劳动合同中约定“自动顺延”条款就使劳动合同的期限超出了三种法定类型。
根据劳动合同类型法定的原则，超出的类型不具有合法性，此类“约定顺延”的条款不具备法律效力。
3、劳动合同续签的简化形式在实践中，若用人单位与劳动者在劳动合同期满后，对于劳动合同的续签无其他异议，我们建议用人单位在劳动合同续签时，可制作《劳动合同续签确认书》，对双方续签的意思表示及原合同条款的继续履行作一个书面的确认，如此形式上相对比较简化，同时也符合了劳动合同续签的法定要求。
社保费争议是否有仲裁时效
2008年1月，丁某进入上海某私营企业工作，担任副总经理一职。
丁某与公司签订了一份为期5年的劳动合同，合同期限为2008年1月-2012年12月。
劳动合同签订时，双方约定丁某自愿放弃公司为其缴纳社保，公司给予其每月500元社保补贴，丁某在职期间的社保费由丁某按照“自由职业者”的身份自行缴纳。
2010年1月，丁某因在公司发展不顺而向领导提出辞职，但在过去的2年中他也没有按照“自由职业者”的身份缴纳过社会保险。
2011年3月，丁某向公司提出在其入职的2年中公司没有为其缴纳社会保险，要求公司补缴。
公司表示其通过劳动合同的形式已经书面放弃了缴纳社保的权利，并且其离职已超过一年，过了劳动争议的仲裁时效。
丁某对公司的答复不满，随即向仲裁委提起申请，要求公司为其补缴工作期间的社保费。
劳资双方是否能约定放弃缴纳社会保险？
社保费争议是否有仲裁时效？
公司认为，丁某在入职时，主动向公司提出不缴纳社会保险，将这部分钱作为工资收入，所以他的薪酬待遇其实已经包含了社保费。
现在丁某提出要补缴，应当有丁某全额承担社保费。
此外，丁某在离职一年后才向仲裁委提出请求，根据相关规定，已经超过了仲裁时效，故不同意丁某提出的补缴社保费的请求。
丁某认为，双方在合同中约定放弃缴纳社会保险费是公司的要求，并非自己提出。
当初因为自己工资比较高，社保费的缴费基数高，所以公司提出让他以“自由职业者”的身份自行缴纳。
但为劳动者缴纳社会保险是用人单位应尽的义务，公司不能通过任何方式免除该义务。
且国家法律规定：
“社会保险费不得减免”，故社保费的争议不同于一般的劳动争议，是不适用时效制度的。
劳动争议仲裁委员会经审理后认为，丁某与用人单位存在劳动关系，缴纳社会保险是用人单位与劳动者所共同应尽的义务。
但根据相关规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，而本案劳动者向仲裁提起申请已过了仲裁时效，故劳动争议仲裁委员会最终裁决，驳回了劳动者补缴2008年1月-2009年12月期间社会保险费的请求。
首先，根据《劳动合同法》的规定，为劳动者缴纳社会保险是用人单位应尽的义务，公司不能通过任何方式免除该义务。
本案中双方在劳动合同中约定劳动者自动放弃公司为其缴纳社会保险的条款，是无效的。
用人单位切不可认为只要员工书面同意，公司就可以不缴纳社会保险。
其次，对于社会保险费有没有时效这个问题，有两种不同的观点：
一种观点认为，社会保险费的征缴没有时效之说。
因为根据《社会保险法》第八十六条规定：
“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；
逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
”故凡是用人单位未按规定给劳动者缴纳社会保险的，均应全额补缴，没有时效的限制。
另一种观点认为，社会保险费的征缴有仲裁时效。
其依据是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：
“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。
仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
”而社会保险费的争议也属于劳动争议，故也同样适用一年仲裁时效的制度。
在司法实践中，劳动仲裁部门在处理社会保险费争议的案件时，适用《劳动争议调解仲裁法》所规定的一年时效制度。
本案中丁某在入职时就与公司约定按“自由职业者”的身份自行缴纳，2010年1月与公司解除劳动关系时，更“知道或应当知道其权利被侵害”，丁某自劳动合同解除之日起一年内未向仲裁部门提起申请，也未发生时效中断的情形，过一年之后劳动者再提起申请的，则会丧失胜诉权。
虽然在仲裁部门社保费的争议适用一年时效的制度，但若用人单位确有漏缴少缴情形的，劳动者依然可以向劳动保障行政部门或社保部门进行投诉，以保障自己的合法权利。
休了哺乳假还能否享受带薪年假
张某为上海某证券有限公司员工，担任客户专员工作，其与公司签订了一份为期三年的劳动合同，合同期限为2009年1月至2011年12月。
2010年3月，张某怀孕后顺利生育，并休了90天产假。
产假结束后，张某因女儿需要照顾，又向公司申请了6个半月的哺乳假，公司也批准了其休哺乳假的请求。
2011年8月，张某哺乳假结束，回公司正常上班。
2011年12月，张某与公司的劳动合同到期，公司决定不再与其续签，根据其工龄支付了张某3个月的经济补偿金。
张某在与公司进行离职结算时提出，根据其工作年限，每年应享有5天的带薪年休假，但2011年公司并未安排其休假，公司应在其离职时按照相关规定折算成现金支付给她。
公司表示2011年张某大部分时间都在休产假和哺乳假，故不再享受带薪年休假的待遇。
张某对公司的回复表示不满，遂在与公司解除劳动关系之后，向劳动争议仲裁委员会提起申请，要求公司按照其日工资收入的300%支付其应休未休的带薪年休假工资。
已休过哺乳假的女职工是否享受带薪年休假？
公司认为，2011年张某因怀孕生育的缘故，大半年时间都在休假，公司已经根据国家法律的规定给予了其90天的产假与6个半月的哺乳假。
鉴于张某大半年时间都在休假，故张某当年不能再享受带薪年休假的待遇。
张某认为，带薪年休假是每一位劳动者拥有的权利。
哺乳假并非病假，而是属于产假的性质。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工休产假的，不计入年休假假期。
现公司在2011年度并未安排其休年假，故要求公司按照其日工资收入的300%支付其应休未休的带薪年休假工资。
劳动争议仲裁委员会经审理后认为，国家法律法规并无明文规定，女职工享受了哺乳假待遇之后，用人单位可免除给予其带薪年休假待遇，故最终裁定，用人单位应按照张某日工资收入的300%支付其应休未休的带薪年休假工资。
哺乳假是法律为保护生育妇女及婴儿的权益，在产假结束后再继续给予女职工休息照顾婴儿的一种法定假期的法律规定。
《上海市女职工劳动保护办法》第十六条明确规定：
“女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。
而女职工休了哺乳假之后，是否还能享受带薪年休假？
对此，现有的法律法规并没有明确规定。
2008年人力资源和社会保障部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》第六条对不计入年休假的假期规定是：
“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。
本案中用人单位因为张某在一年中有大半年时间都在休假，因而认为张某不能再享受带薪年休假，显然缺乏相关的法律依据。
《职工带薪年休假条例》第四条规定：
“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：
（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；
（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；
（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；
（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；
（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。
”也就是说在《职工带薪年休假条例》中，哺乳假未被列入带薪年休假的免除范围，因此用人单位不可擅自认为哺乳假与带薪年休假可以抵充，并剥夺员工带薪年休假的权利。
企业筹建期间雇用人员是何关系
011年3月，张某准备在上海设立一家服装有限公司，找到自己在服装生产方面有着数十年工作经验的好友王某帮忙。
张某向王某承诺，在公司设立期间，王某负责相关筹建事务，每月的报酬为8000元，公司正式成立之后，聘王某为副总经理，每月的月薪为150
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