如果房地产商破产了那施工单位的工程款能要回来吗word版本 10页Word文档格式.docx

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”

《城市房地产抵押管理办法》第3条第1款规定：

“本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为’。

债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

”第5款规定：

“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷

款履行担保的行为。

”

《合同法》第286条规定：

“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定：

“

（一）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；

（二）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；

（三）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；

（四）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

本案中，根据上述法律和司法解释的规定，2800万元的拍卖款应首先支付王某等购房者的购房款1400万元，剩下的1400万元由建筑工程公司先受偿900万元，银行受偿剩余的500万元。

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篇二：

房地产公司破产烂尾楼优先权的处理

缓停建工程中优先权的冲突与顺位确定

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一、引言

缓停建工程俗称烂尾楼工程，系由于建设工程施工合同在履行过程中未能将承建的工程予以完工，使得工程处于停建或停滞状态之中，从而引发相关利益当事人间的纠纷。

缓停建工程不仅会直接影响城市的整体形象和投资环境，给项目投资者带来巨大的经济损失，造成资源的浪费，而且会严重危及在缓停建工程之上附载的民事权益，损害民事主体的利益。

因缓停建工程之上所设定的权利具有复杂性和多重性，不可避免的会产生权利的冲突，这必然会涉及到优先权的问题。

优先权制度起源于罗马法，优先权是指根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一权利人的民事权利优于其他权利人实现的民事权利。

设立该制度的目的在于保护弱者，维护公平正义。

由于我国尚未建立统一完善的优先权制度，《物权法草案》亦未对优先权制度作出规定，实务中民事执行阶段缺少完善的法律制度依托和统一操作规则，导致司法机关难以对缓停建工程之上设定优先权做出恰当、合理、公平的权衡。

二、缓停建工程所涉及的优先权

（一）先取特权

先取特权又称为特种债权，是指由法律规定的特种债权的债权人就债务人的全部或特定财产优先取得受偿的特殊担保物权。

根据其性质，法律赋予特种债权的债权人比一般债权人，甚至比担保物权人先于就债务人的财产受偿的权利。

《日本民法典》、《法国民法典》都有关于先取特权的规定，我国的《民法通则》作为民事基本法，没有广泛地而系统的规定先取特权，只是在一些民事特别法中作了零星的规定。

缓停建工程中的先取特权主要包括如下内容：

1、共益费用

共益费用是指为全体债权人的共同利益所支出的必要费用。

就缓停建工程而言，债权人要以折价或拍卖的方式实现自己的权利，须先对缓停建工程采取一定的程序措施，如申请保全、申请拍卖以及执行等，由此而必定会产生一定的费用。

共益费用从产生的时间看，为缓停建工程上最后设定的，但是对于任何一个债权人权利的实现又是必须的，所以应赋予其优先效力。

我国民事诉讼法第204条，对共益费用的优先权做出了规定，国外的立法也赋予共益费用以优先受偿的效力。

2、拆迁安置款

拆迁安置补偿款是房地产开发商给予被拆迁人的补偿费用。

就缓停建工程而言，出现下列情况会导致拆迁安置款问题发生：

一是缓停建工程的建设用地系拆迁后的土地;

二是缓停建工程的所有人为拆迁人;

三是拆迁人拖欠拆迁安置款。

未能得到安置补偿的被拆迁人，只能作为债权人，向债务人主张从缓停建工程处置中获取安置补偿费用。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，首次以司法解释的形式创设了拆迁安置补偿优先权制度。

3、商品房预购款

商品房预购款是商品房预购人向房地产商交纳的购买预售商品房的款项。

房地产开发商为了筹措建设资金，往往采取商品房预售的办法，将建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权。

然而当建设工程陷入困境时，商品房预购人的利益必然受到威胁，因此，只能从缓停建工程的价值中获取补偿。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第2条规定：

消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

由此，可以确定商品房预售中买受人的先取特权地位。

4、建设工程价款

建设工程价款是房地产开发商向建筑单位支付的完成建设工程所需的费用。

《中华人民共和国合同法》第286条最早确立了建设工程价款优先权制度。

笔者认为，应将其作为不动产先取特权加以明确，一是基于保护弱者的需要，建设工程价款中有很重要的部分是承包人用来支付给建筑工人的工资，这部分价款能否实现，关系到大量建筑工人的基本生计，如果不能及时得到补偿，不仅影响工人自身的生存，而且还会影响其家庭、子女受教育等问题，甚至影响到整个社会秩序的稳定;

二是符合国际上通行的做法，对劳动者报酬的优先权各国都作了保护性规定，如日本、法国等。

5、税款

缓停建工程中涉及的税款只是针对缓停建工程为课税依据而征收的税款，即主要是缓停建工程涉及的房地产税。

我国《税收征收管理法》第45条、《民事诉讼法》204条均规定了税收的优先权。

国外的立法一般将税收的优先权作为先取特权，法律之所以赋予税收的优先权，主要是因为税收是国家维护公共利益的重要物质基础，能够调整社会财富的合理分配，税收债权有保障现代国家能正常运作之作用，具有强烈的公益性，故执行缓停建工程中应将其作为先取特权予以保护。

（二）优先受偿权

优先受偿权是民事优先权的一种特殊权利，即根据法律规定，抵押权人、质权人和留置权人就债务人提供的抵押物、质物和留置物，在债务届期不能清偿时，可以从债务人提供的担保物中优先受偿的权利。

缓停建工程作为不动产，所涉及的优先受偿权仅为抵押权，包括以下几种形式：

1、土地使用权抵押

在施工前，房地产开发商为了筹措建设资金，将其取得的用于房地产开发的土地使用权提供给银行作抵押担保，当其在还款期届满不能还本付息时，银行享有从开发商提供的作为履约担保的土地使用权中优先受清偿的权利。

2、在建工程抵押

在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

当抵押人届期不能履约时，抵押权人有从抵押人提供的担保物优先受偿的权利。

值得注意的是，以在建工程抵押时，其土地使用权也随之抵押。

3、在建工程中的建筑物抵押

在建工程建筑物抵押，是指将在建工程中已完工部分的建筑物作为抵押担保的情形。

在实际操作中，在建工程建筑物抵押的情形较为复杂，房地产开发商可以将已完工部分的所有建筑物抵押，也可以就其中一部分如楼房一层或几层抵押。

无论抵押那一部分建筑物，“地随房走”这一原则不变。

（三）优先购买权

优先购买权又称先买权，是特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利。

一般分为共有的人的优先购买权和承租人的优先购买权，建立在缓停建工程上的优先购买权可能会涉及到这两种优先购买权。

1、共有人的优先购买权

建筑工程的共有关系主要是指两个以上不同的主体共同合作开发房地产所形成的共有关系，实践中最常见的是合作开发项目形成的共有关系，即一方以土地和其它资产作为出资与另一方共同开发房地产项目。

一般来说，房地产合作开发中不同主体的投资份额是可以确定的，所以，基于合作开发工程形成的共有关系均为按份共有。

我国《民法通则》第78条第3款规定：

“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。

但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。

”因此，当共同开发的工程陷于停建、缓建后，债权人请求就缓停建工程折价或拍卖时，该共有人享有优先购买权。

2、承租人的优先购买权

在建工程租赁与一般的房屋租赁相比有明显不同，系房地产开发主体由于出现建设资金缺乏等困难，为了融通资金，缓解压力将在建的项目工程出租给其他主体的行为。

在建工程租赁，在生活中虽不很普遍，但也确实存在，例如201X年，大庆华科股份有限公司由于连年亏损，于201X年7月1日，将正在建设中的药业二期工程针剂车间项目随同固定资产租赁给大庆医药有限责任公司。

《合同法》第230条规定：

“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

”据此在停缓工程处置时，承租人享有优先购买权。

三、缓停建工程中优先权的冲突

（一）先取特权内部的冲突

1.拆迁安置补偿款与建设工程价款的冲突

拆迁安置补偿款与建设工程价款的权利主体总体上看均处于弱势地位，但被拆迁人一般都是普通居民，而建设工程价款的主体除了建筑工人、工程技术人员外，承包人、分包人均属建筑企业，这部分主体不属于弱势群体，即使承包工程陷于瘫痪，建筑企业也应该用自有财产支付工人的工资。

相形之下，被拆迁人处于更弱势的地位。

同时，拆迁安置补偿的基础是拆迁补偿协议，被拆迁人已付出旧有房屋的所有权和居住权，因此，被拆迁人绝非仅仅为了金钱利益;

但对于承包人即建筑企业而言，更关心的则是能否收回因承包工程所投入的资金、技术和人力成本，主要是金钱债权。

所以，被拆迁人安置补偿款应优先于工程价款更能体现公平和正义。

2.建设工程款与商品房预购人请求权的冲突

建设工程价款优先权与商品房预购人请求权哪个更为应优先，始终是社会各界争议和关注的焦点。

《批复》第2条规定实际上已确立了购房人权利优先受到保护的原则，但须符合条件：

一是受到保护的对象必须是“消费者”，这里的消费者是《消费者权益保护法》中规定的为生活需要而购买和使用商品房的购房人，购买商业用房不在此列;

二是购房人必须支付全部或者大部分房款。

在此，“大部分房款”是否必须为50%以上?

笔者认为应做适当的考量。

从中国目前房地产市场情况看，商品房价格一直处于上涨状态，一套商品房住宅动辄几十万上百万元不等，根据201X年新出台的政策，商品房按揭首付不能低于三成，对于如此高昂的商品房价格，这三成首付对于许多普通消费者来说已是多年的积蓄，应当视为“大部分房款”。

况且无论预购人支付的购房款的比例如何，这些利益均属于生存利益，而承包人的利益则属于经营利益，两相比较生存利益应优先于承包人的经营利益。

3.税收与其他先取特权的冲突

税收是基于公法关系产生的，是国家为实现其公共职能而依法强制无偿地取得财政收入的一种方式。

当税收与其他先取特权发生冲突时，应采取如下安排：

一是应更多的保障劳动者等弱势群体利益，因其往往会涉及生存权等基本人权，出于人道主义应将弱势债权置于税收之前受清偿。

二是要衡

量与债权标的物即缓停建工程的关系程度，哪项权利与该标的物联系密切，就享有优先受偿的效力。

显然，被拆迁人、承包人对缓停建工程做出了重大的牺牲和贡献，应享有比税收更为优先的权利;

商品房预购人往往已经支付了全部或部分购房款项，付出了相当的代价，从维护交易安全的角度亦应将商品房预购人权利置于税收之前。

（二）优先受偿抵押权之间的冲突

1.同一土地使用权上多项抵押权之间的冲突

在同一土地使用权的同一价值范围内多次设定抵押时，抵押权人的权利如何得以实现成为各方当事人的争执焦点。

事实上，《担保法》第54条及最高人民法院《关于适用<

中华人民共和国担保法>

若干问题的解释》第78条中，已对该问题作了较圆满规定，司法实践中应遵照执行。

2.同一在建工程上多项抵押权之间的冲突

当同一在建工程项目上存在数个抵押权的情况时，必然也会发生抵押权冲突问题。

对此依然可以参照《担保法》第54条及最高人民法院《关于适用<

若干问题的解释》第78条中的规定处理。

如果建立抵押权均已登记，可采取两个原则处理：

一是"

先登记原则"

，即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的;

二是"

同时同序原则"

，即同时登记的抵押权，处于同一顺序，抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。

如果抵押权没有登记，则按“合同生效时间先后原则”处理。

3、土地使用权抵押、在建工程抵押和建筑物抵押之间的冲突

当土地使用权抵押、在建工程抵押和建筑物抵押并存的情况下，土地使用权抵押人应先于在建工程抵押权人受偿，其次为在建工程抵押权人，建筑物抵押权人列最后顺位受偿。

但由于对缓停建工程进行拍卖、折价时往往是就整个建筑物、在建工程和土地使用权一起进行，有时很难区分哪部分是土地使用权所得，哪部分是在建工程和建筑物所得，因此，笔者认为，实践中在难以区分的情况下，应严格按照登记时间的先后来确定抵押权的受偿顺序。

（三）先取特权与优先受偿权的冲突

1.建设工程价款优先权与抵押权的冲突

在先取特权与优先受偿权之间的冲突中，最核心莫过于建设工程价款与抵押权的冲突。

先取特权打破了物权优先的原则优先于担保物权，是由先取特权的特

篇三：

房地产公司破产清算实务问题研究

——以债权人申请破产清算为视角

作者：

覃红卫（桃源县人民法院党组书记、院长）发布时间：

201X-03-1022:

39:

13

[内容摘要]201X年6月1日新破产法正式施行。

如何正确理解、适用新破产法的一些现有规定，并结合审判实践对一些具体问题作出更加详尽的规定，成为审判实务中亟待解决的问题。

本文以债权人申请破产清算为视角，对债权人破产申请的受理要件，房地产公司破产案件中施工合同、购房合同的处理，建筑商、购房户的权利性质及其保护，如何确保管理人的适格性等问题进行了研究，并就相关问题的具体完善提出了建议。

[关键词]破产清算；

房地产公司；

管理人适格性

某房地产开发公司是一家私营房地产开发企业，于201X年初注册成立，后取得了某县步行街的开发权。

由于公司经营管理不善，信誉丧失，资金链断裂，201X年初步行街工程全面停工。

步行街的土地及在建房屋先后被相关法院查封。

所有工程无法竣工、验收，建筑承包商的工程款大量拖欠，已预售的住房、商铺长时间逾期不能交付。

201X年6月，某债权人以该房地产公司不能清偿到期债务为由，向某县法院申请破产清算。

法院依法将破产申请通知该房地产公司，其对申请人的债权数额、是否到期、债权比例提出了异议，认为债权

人不属于适格的申请破产主体，且自身并非资不抵债，要求法院驳回破产申请。

法院经审查后认为，债务人的异议均不能成立，债务人已具备破产原因，于同年7月裁定受理。

受理后，为最大限度地保护债权人、债务人的利益，法院、管理人多次组织引导破产和解、破产重整，因债务人没有实际行为而未果。

后管理人提出了继续履行施工合同和商品房预售合同的方案，请求法院批准。

法院依据有利于债务人财产价值最大化和全体债权人利益的原则，批准了管理人继续履行施工合同和商品房预售合同的方案。

后经过管理人的辛勤工作，步行街的主体、附属工程全部竣工，等待交房近两年的购房户终于陆续入住，部分商铺开张营业。

201X年6月，在债务人与债权人无法达成和解协议，亦无人申请重整的情况下，法院依法宣告该公司破产。

该案是201X年6月1日新破产法实施后，在全球金融危机爆发的背景下，人民法院受理的一起具有典型性的房地产公司破产清算案。

由于新破产法关于破产清算的规定较为原则，系统的破产法司法解释尚未出台，缺乏对房地产公司破产的针对性规定，使得人民法院在审理过程中遇到了许多新情况、新问题。

诸如：

债权人破产申请的受理要件，房地产公司破产案件中施工合同、购房合同如何处理，建筑商、购房人的权利性质，法定优先权、担保债权、购房人权利之间的清偿顺序，如何确保管理人的适格性等等。

笔者拟结合法院审理该房地产公司破产清算案的具体实践，对这些问题作出一些思考和研究，以期抛砖引玉。

一、关于债权人的破产申请与受理问题

（一）债权人破产申请的资格要件问题。

随着金融危机的不断蔓延和人们权利意识的增强，债权人申请债务人破产的案件日益增多，债权人破产申请的资格要件问题已不容回避。

在该房地产公司的破产立案审查中，债务人以申请人的债权额不大为由，要求法院驳回破产申请。

目前，我国法律尚无这方面的规定，仅有201X年最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第8条规定，债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例，但未明确其对法院立案的影响。

因此，从我国现行法律规定来看，债权人无论债权额的多少，均可提出破产申请。

而在国外，一些国家对债权人行使破产申请权有申请人数尤其是代表债权额的限制。

如英国破产法规定，债权人提出破产申请，其无担保的债权必须达到750英镑。

加拿大破产法规定，只有当债务人负债超过1000加元时，债权人才能提出破产申请。

美国联邦破产法规定，债权人总数在12人以上的，必须有3名以上债权人，其无担保的债权总额在1万美元以上时，才可提出破产申请。

并且，美国联邦破产法规定，不允许仅为便于提出破产申请而转让或者取得债权。

这种对提出破产申请时债权人代表债额的要求，也被称为破产水平。

这反映出了立法者对小额债权人滥用破产申请权的限制，以及对债务人正当权益和社会经济秩序予以充分保护的立法倾向。

[1]笔者认为，破产程序作为一种集体的债务清偿程序，消耗的司法资源较多，成本高，在破产清算的情况下，债务人的法人资格消灭，必然产生一些消极作

用，如企业财产价值减损、失业职工增加、政府税收减少等等；

同时，为防止小额债权人滥用破产申请权，损害债务人的利益，我国有必要借鉴国外立法对债权人的破产申请权进行一定的限制。

究竟如何限制，理论界有不同的观点：

一种观点认为，可以破产债权占债务人债务总额的一定比例来确定债权人的申请权；

另一种观点则认为，因债权人无法知道债务人的债务总额，以债权人破产申请的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定，更具操作性[2]笔者赞同第二种观点，虽然决定公司信用的是公司的全部资产，而非其注册资本，但债务人的注册资本是其对外公示的信用，是债权人交易的基本保障，基本上反映了公司的清偿能力，同时也便于债权人举证。

国外亦有相关立法例，如日本201X年4月1日施行的《公司更生法》第17条规定，公司或者享有公司注册资本十分之一以上或者享有公司决议权十分之一以上股东可以提出更生程序开始的申请。

[3]因此，以债权人的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定具有合理性和可行性。

我国确定多少比例为宜？

因公司法规定有限责任公司的注册资本最低额为3万元（一人有限责任公司为10万元），股份有限公司为500万元，本着既要保护债权人的破产申请权，又要防止债权人滥用权利的原则，笔者认为，宜规定申请破产的债权人的债权额需达到债务人注册资本的十分之一以上。

另外，债权人有权申请债务人破产，其前提是确定作为债务人的债权人，否则不具有这一法定权利。

因此，对债权人的破产申请资格要件，还应规定：

债权人的债权必须是合法有效、无异议的到期债权。

债权

未到期，债务人不负清偿义务，债权人不能提出破产申请。

债权虽到期，但当事人对债权的真实性、有效性存在争议，应先通过民事诉讼程序确定债权，债权人的破产申请法院不予受理。

（二）债权人申请破产的破产原因要件及举证责任分配问题。

如何理解、认定债务人是否具备破产原因，在债权人申请债务人破产的情况下，当事人经常发生争议。

债务人认为，自身并非资不抵债，不应破产，债权人却主张，债务人明显丧失了清偿能力，应破产还债，各执一词。

究其原因，在于当事人对新破产法第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的理解分歧。

对破产原因应如何理解和适用，是人民法院在立案审查时遇到的第一个问题。

目前，理论界和实务界存在不同观点。

一种观点认为：

破产原因分为两种情况，以“或者”为线，第一种情况是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是企业法人“明显缺乏清偿能力”。

[4]另外一种观点认为，破产原因的第一情况是“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是“债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏偿能力”。

前者适用于债务人提出破产申请，资不抵债现象明显、易于判断的案件，后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不宜及时判断的案件。

[5]笔者赞同第二种观点，理由是：

首先债权人无法全面了解债务人的资产状况、债务状况，因而客观上无法采用资产负债标准，只能采用现金流量标准。

其次，根据我国破产原