司考400分笔记民诉Word文档格式.docx
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一审判决不准离婚
可以上诉，二审法院若想判决准予离婚，对财产和子女抚养问题应调解，调解不成，必须发回重审（不能判决离婚）
但6个月内不得再相同理由起诉
6、当事人约定诉讼事项
不可约定内容
证明责任分配
不得以相同事由再次起诉
不得适用简易程序
不得无故缺席审理
7、一审VS二审VS再审
审理
方式
一审
必须开庭审理
二审
原则开庭审理（但当事人没提出新事实、理由，二审法院经调查认为不需开庭的除外）
即便不开庭，也不能书面审理
再审
随原审
仲裁
原则开庭审理（但当事人协议不开庭，可书面审理）
合
议
庭
审判员+陪审员
审判员
调解
都可进行调解，但身份关系确认案件除外
应制作调解书，但符合法定情形，可以不作，当事人、审判、书记员调解协议签字即生效
应制作调解书，签收后，原判决视为撤销
撤诉
撤诉后可以再起诉
撤诉后，不能再起诉
8、复议&
上诉
复议
同级复议
回避、调查取证、保全、先予执行——都是请法院帮忙
上级复议
罚款、拘留、执行管辖异议、执行行为异议——都是法院找自己的麻烦
文书生效时间
上诉期不生效
复议期内有效
9、第三人权益受侵害
处理
事由
诉讼中
判决驳回（视情节罚款、拘留）
恶意串通
作为有独三/无独三参加诉讼
第三人认为有争议
判决后
执行前
第三人撤销之诉
因不归责自身原因没参加诉讼
执行中
第三人撤销之诉+（半吊子的）案外人执行标的异议
若异议被驳回，不能对原判决书再审？
单纯的案外人执行标的异议，若异议被驳回，认为原判决有误，应再审，但不能再提第三人撤销诉
10、当事人死亡的法律效果
起诉前
被告死亡，则无明确被告，不符合起诉条件，不予受理或受理后裁定驳回起诉
一般案件
一方当事人死亡，需等待继承人，裁定中止
若无继承人或放弃权利，且没遗产，没义务承担人，应裁定终结诉讼
身份关系案
离婚诉讼、解除收养关系、追索赡养、抚养、抚育费
一方当事人死亡，诉讼终结
一方当事人死亡，需等待继承人继承权利，裁定中止执行
被执行人死亡，没遗产也没义务承担人的，执行终结
抚养案
追索赡养费、抚育费、抚养费案，权利人死亡，执行终结
若义务人死亡，因为在执行中，所以是中止哦
（离婚案，财产是可以继承的！
）
11、书面VS口头
书面
3个口头
起诉状
申请回避
代位执行的第三人异议
上诉状
仲裁协议
协议管辖
申请法院调取证据
（含在对方控制下的证据）
支付令异议
对执行的异议
仲裁中保全
◆注意：
做题碰到的裁定都是书面，但裁定是可能用口头的！
（但须记入笔录）
第2层次：
选项的知识点搞懂
第3层次：
站在命题老师角度，陷阱想考什么
12、特殊情况
调解书
可以就调解书上诉
可以再审
不能反悔而再起诉
13、被告问题
侵权类
无、限制行为人
本人和监护人为共同被告
执行工作
法人/组织为当事人职工不能是当事人（无独三也不行！
例外（行为人为当事人）：
1、无权、越权代理（表见代理除外）
以不（再）存在的法人/组织名义，进行民事活动
劳务派遣+执行工作
原则，若告用工单位，则用工单位为当事人（用人单位也不是无独三）
若告用人单位，则须都列为共同被告，因为用人单位只是过错补充责任
死者近亲属
侵害死者遗体、姓名、肖像、名誉等
原告第一顺位：
父母、配偶、子女
新闻、作品侵权
原则随便选
但若作者和出版单位是隶属关系，则只列出版单位
共同侵权、共同危险
连带责任，共同被告
提供劳务
由接受劳务方为被告
同一个
法律关系
追索赡养费案
应将所有赡养义务人作为共同被告（已在赡养的子女也要列）
遗产继承诉讼
部分继承人起诉，法院应通知继承人作为共同被告（若放弃权利，则为案外人）
（若不参加诉讼，又不明确表示放弃权利，列为共同原告）
（若一个主张法定继承，一个主张遗嘱继承，则非同一法律关系！
共有财产受侵害
部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人
一般保证
若告债务人，债务人为被告
若只告保证人，法院须将债务人列为共同被告
若一起告，则为共同被告（但法院须明确保证人的先诉抗辩权）
连带保证
债权人想怎么告，就怎么告
其他
法人分立前行为纠纷
分立后企业为共同诉讼人
必要
共同诉讼人
企业未清算即注销
以该企业股东、发起人或出资人为当事人
借用业务介绍信、合同专用章或银行账户
出借单位和借用单位为共同诉讼人
个体工商户
（水果店）
以营业执照登记的经营者为当事人
有字号，以字号为当事人，列明经营信息即可
没字号人，告经营者（若登记与实际不一致，列为共同被告）
个体工商户营业执照登记人和实际经营人不一致
起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的
挂靠关系
挂靠方与被挂靠方为共同诉讼人，承担连带责任
村委会、村民小组
发生民事纠纷，→村委会、村民小组（须有独立财产）可作为当事人
个人合伙
VS合伙企业：
是否依法登记并领取营业执照（光登记还不够！
告全体合伙人
14、答辩前VS开庭前VS辩论终结前
把小绿皮最后几页总结看看
民诉日期还没总结过
第1章民诉与民诉法
50.00%
100%
+18
8.12
7.1
7.2
7.7
7.16
7.25
1、民诉概念
民事
审判程序
诉讼程序
一审、二审、再审——为了解决纠纷
非讼程序
含特别程序（选民资格案件除外）、督促程序、公示催告程序——不解决纠纷
◆一审程序又分为普通程序、简易程序
多元纠纷解决机制
私力救济
和解
社会救济
调解——调解组织主持达成协议，有法律效力，但没强制执行力
仲裁——仲裁机构（民间组织）裁决，具有强制执行力
公力救济
诉讼
性质
基本法
依据：
法律体系里的地位
部门法
调整的社会关系
公法
涉及国家审判权行使
程序法
规定的内容
效力
须遵守中国民诉法（不能适用外国法，但实体法是可以的）
（解决纠纷）
一审（简易、小额、第三人撤销、执行异议）、二审、再审——为了解决纠纷
（不解决纠纷）
特别程序
选民资格案，属于特别程序，但不属于非讼程序，并非民事案件
宣告失踪、死亡案的程序
认定无/限制行为能力案的程序
认定财产无主案的程序
确认调解协议案的程序
实现担保物权案的程序
督促程序
公示催告程序
第2章诉的基本理论
77.78%
100.00%
1、诉的要素
乙买甲的房子没付钱，甲起诉要求付钱，诉讼中又变更要求，请求解除买卖关系
新/原诉讼标的
买卖合同法律关系
新/原诉讼标的物
房屋
原诉讼请求
房款100万
新诉讼请求
解除合同
2、诉的分类
前提
是一个诉！
且是原告的诉讼请求！
（不能看被告的）
◆确认调解协议效力，是特别程序（获得强执力），连诉都不是，不是确认之诉
确认之诉
请求法院确认某种法律关系本身是否存在/有效
举例：
确认婚姻关系无效
给付之诉（无→有）
要求履行义务
赔偿、道歉、停止侵权等
形成之诉（变更之诉）
请求消灭或变更某种既存的法律关系（主体、客体、内容）如离婚
◆给付之诉中包含确认之诉，但一旦有给付，变更，就是给付或形成诉
3、反诉
构成
主体
只限于被告——与本诉相反的诉讼地位（原告变被告）
牵连关系
（本反诉间）
但不一定基于同一法律关系——租赁房屋，房顶掉落砸伤，又能构成侵权关系的反诉
时间
在本诉一审辩论终结前提出
二审中，只可调解，调解不成，告知另行起诉（二审一判就终审啦）
但当事人同意一并审理的除外
管辖
向受理本诉的法院提出，且受诉法院因此取得管辖权（违背专属、协议管辖除外）
程序
与本诉适用同一程序
VS反驳
区别：
是否独立于本诉——本诉不存在，反诉也能存在
被告提出用玉石货款折抵借款
判断依据，被告基于XX（玉石买卖）法律关系主张了XX（玉石货款）权利
而不能看最终法律效果，不能看“折抵”这类字眼
◆若当事人为同一主体，多个诉讼标的可合并审理，若多个诉讼标的间有牵连关系，还可以一并判决
第3章基本原则与基本制度
85.71%
71.43%
1、基本原则
平等原则
当事人权利义务平等（相同或相对应）
同等&
对等原则
针对外国人、无国籍人
同等：
一视同仁对等：
若外国限制我国当事人诉讼权利，我们也限制他们的
诚实信用原则
恶意诉讼
恶意串通，侵害他人合法权益，应判决驳回诉讼请求（不是裁定驳回起诉），根据情节看是否予以罚款、拘留
支持起诉原则
支持主体
机关、社会团体、企业事业单位（不含个人）
支持前提
受害人/单位尚未起诉
支持方式
为受害人提供物质/精神帮助（但仍以受害人的名义起诉）
检察监督原则
监督对象只有法院（审判+执行），仲裁委、当事人等不是！
判决超出了诉讼请求范围
违反处分原则
对诉讼权利的处分（是否委托代理人，不是平等原则）
判决超出了当事人主张的事实
违反（约束性）辩论原则
法院应受当事人自认事实约束
法庭对证据的调查，原则仅限于当事人提出的证据，不允许依职权调取
判决又超请求，又超事实
违反处分、辩论原则
2、审判组织
合议制
独任制
多个审判员
一审普通程序
（包括发回重审、再审）
一审简易程序
二审程序
（包括再审）
其中选民资格、重大疑难案（不能陪审员）
原则，独任制√
宣告票据无效√
公示催告阶段√
◆陪审员只在一审的诉讼程序出现（二审或非讼程序都不行）——没法律知识啊
◆独任制只适用于基层法院及派出法庭（没毛病，因为特别程序也都是找基层法院）
◆简易程序，只适用于一审案，并不适用于特别程序
合议庭
评议原则
少数服从多数，不同意见记入笔录，过程和笔录都保密
无法形成多数意见，由合议庭提交院长，院长决定是否提交审委会
简易程序
适用案件
基院（及派出法庭）审理简单的一审案（不含适用一审审理的重审、再审案）
审判组织
独任庭
普通程序
◆一审重审、再审案，不能适用简易程序，也不能适用独任制——重审、再审要更正式！
◆一审重审、再审案，仍可以用人民陪审员——人民陪审员只是不能参加二审、一审简易程序案（因为独任庭）、特别程序案
适用情形
本人或近亲属持有本案非上市公司当事人股份的
审判阶段参前不参后（发回重审又回二审的原二审合议庭除外）——发回了，没偏见
（申请回避）
口头、书面
案件开始审理时提出（若开始后才知道，可以在法庭辩论终结前提出）
申请的效力
申请后，回避决定作出前，被申请人应暂停工作（但紧急措施除外）
更换后，程序继续进行，不需重来
回避的决定
审判人员（含陪审员）由院长决定
其他人员由审判长决定（含书记员）
院长由审委会决定
救济
对于驳回回避申请的决定不服，可以复议1次
4、公开审判制度
原则
公开审理
审理过程和判决结果应向社会公开
法定不公开
涉及国家秘密、隐私、及法律规定的其他案（未成年人应公开，和刑诉不同！
经申请不公开
离婚案、涉及商业秘密
注意
不论是否公开审理，宣判一律公开；
合议庭评议一律不公开
5、诉讼文书公开
公众可以查阅生效的判决书、裁定书（不含调解书）——自愿的调解，监督个屁
生效判决书：
只能看终审判决书
涉及国家、商业秘密、个人隐私
申请处理
未网上公开，且符合要求，应及时上传
不在互联网公布
（16年7月新规）
调解方式结案的
确认调解协议效力案
离婚案
涉及未成年子女抚养、监护
第4章主管与管辖
82.35%
70.59%
1、法院主管
VS人民调解
调解协议有法律约束力，取代原纠纷，成为新的诉讼标的，原纠纷不得再起诉，但可就调解协议起诉，因此没有既判力！
既判力：
禁止再诉的效力
不具有强制执行效力（须经法院“确认调解书效力”才能强制）
VS劳动仲裁
（和仲裁无关）
劳动仲裁委是行政机关
未经劳动仲裁不得起诉
对仲裁不服并不能起诉，但对劳动仲裁不服是可以起诉的
2、管辖概述
管辖权恒定
管辖权以起诉时为标准，后面（住所地、行政区划等）再变化不影响
法院对管辖权异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提出反诉、增加或变更诉讼请求而改变管辖（违反级别管辖、专属管辖除外）
发回重审或再审案，提管辖权异议，法院不予审查
专门法院管辖
军事法院、海事法院、知识产权法院等
军事法院管辖范围：
双方都为军人或军事单位
3、级别管辖
基院
原则都归基院
中院
重大涉外案
本辖区重大影响案件
最高院确定的
海事、海商案（海事法院，级别=中院）
公益诉讼
专利纠纷
知识产权法院（级别=中院）
最高院确定的中院
最高院确定的基院
仲裁相关：
国内仲裁的财产/证据保全除外都是
高级
最高院
全国重大影响案件
认为应当由本院管辖的案件（仅最高院有权）
4、地域管辖
一般地域管辖
原告就被告
（双方一致）
解释：
方便被告，为了防烂诉
双方都被监禁或被强制教育1年以上→被告监禁地或强制教育地
双方都被注销户籍→被告居住地
双方离开住所超1年，一方起诉离婚→被告经常居住地，没的话，起诉时被告居住地
特殊
被告就原告
（被告不方便）
只能方便原告，但为了防止烂诉，要限制
对不在境内居住被告的身份关系诉讼（财产类不行）
只能就原告
对下落不明或宣告失踪被告的身份关系诉讼
被告被强制教育、监禁
被告被注销户籍→原告所在地
追索赡养费、抚养费案的多个被告住所地不同→原告住所地
但此时也可以就被告！
夫妻的被诉离婚方离开住所地超1年→原告住所地
解释
当事人
所在地判断
经常居住地→住所地（户籍地）→原户籍地（暂迁出时）
经常居住地：
连续居住满1年，起诉时仍居住于此
特殊地域管辖
侵权
纠纷
侵权所在地（行为地&
结果地）或被告住所地
（名誉侵权，受害人住所地视为侵权结果发生地）
信息网络侵权→行为地（含侵权的信息设备所在地）、结果地（含被侵权人住所地）
因产品、服务缺陷致损→制造地、销售地、服务地、侵权所在地、被告住所地
合同
未履行
约定地不是双方住所地→被告住所地
约定地是一方住所地→约定地、被告住所地皆可
已履行
合同履行地或被告住所地（不含合同签订地）
履行地的确定
有约定
→约定地（即便与实际履行不同）
无约定
履行地
货币→接收方所在地
不动产→不动产所在地
其他标的→履行义务方所在地
信息网络订立合同，信息网络交付→买受人住所地
其他方式交付→收货地
专属
排他性（不能协议改变，但仲裁可以）
不动产纠纷
因不动产权引起的物权纠纷→不动产所在地
再加上3类合同纠纷【房屋租赁（用益物权）、农村土地承包经营、工程施工合同（不含装修）、政策性房屋买卖（各地政策不同）】——不含商品房买卖合同
港口作业
→港口所在地
遗产纠纷
→死亡时住所、主要遗产所在地
涉外型
中国履行的中外合资企业、中外合作勘探资源的（内部）合同纠纷→中国法院
协议
适用范围
财产类一审案（身份不行）
（离婚不适用协议管辖，但离婚财产分割可以适用）
选择范围
被告/原告住所地、争议实际相关地
限制
不能违反级别管辖和专属管辖
协议约定后，住所地变更，由签订时的住所地管辖
公司诉讼
公司住所地
保险诉讼
原则：
被告住所地、保险标的物所在地
保险标的为运输工具/物→运输工具登记地、运输目的地、保险事故发生地
人身保险→被保险人住所地
票据纠纷
被告住所地、票据支付地
运输合同纠纷
被告住所地、运输始发地、目的地
运输侵权纠纷
被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先到达地、航空器最先将落地
海难救助
救助地、被救助船舶最先到达地（无被告住所地）
共同海损
船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地（无被告住所地）
◆海难和共同海损，只要记住没有被告住所地即可
◆还有3个专属管辖（不动产纠纷、港口作业纠纷、遗产继承纠纷）没被告住所地
◆做题原则：
先看专属管辖，再看是否协议管辖，再看合同是否实际履行
5、裁定管辖
移送管辖
移送后，若认为仍没有管辖权，只能报请自己的上级法指定管辖
若双方争议，协商不成，则报请共同上级法指定管辖
当事人在答辩期间未应诉答辩
要件
一审开庭前发现自己无管辖权
指定管辖
上级法通过裁定，指定某下级法管辖
情形
有管辖权法院特殊原因不能管辖，由上级法指定（天灾、法院自身涉及的纠纷）
效果
下级应中止审理；
若指定前已作出判决裁定，上级法指定的同时，应撤销该判决裁定
管辖权转移
对级别管辖权的变通调整
向上转移
上级有权管辖下级法院管辖的一审案
下级认为需要上级管辖的，可以报请上级审理，经同意后转移
向下转移
上级确有必要交给下级的，应开庭前报请自己的上级批准后，
下达裁定，转移给下级——要对上级进行限制
确有必要：
破产程序中有关债务人的诉讼案
当事人众多且不方便诉讼的案件（给下级利于就近解决）
最高院确定的其他类型案件
下级法不能报请上级法讨要案子
错误立案的单方纠错程序（上下级也可以）
想要转移的法院
无权管辖
有权管辖
6、管辖权异议
本案当事人（有独三、无独三都无权）
客体
一审案的的管辖权，包括级别（再审、重审不行——谁让你原审时不提）
提交答辩状期间——被告收到起诉书，若认可管辖权，就提交答辩状咯
对管辖权异议裁定不服，可10日内上诉，
上诉后若原审原告撤诉，由原审法院裁定准许（原审管辖仍归原审法院，二审只管管辖权异议）
应诉管辖
当事人不异议，应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权（违背级别管辖、专属管辖除外）
第5章当事人
27.27%
63.64%
1、诉讼权利能力和诉讼行为能力
诉讼权利能力
以自己名义，起诉/应诉的资格——法人仅清算不注销，并非丧失
其他组织
原则无诉讼权利能力（因为其无民事权利能力），
但为方便诉讼，具备以下条件，给予诉讼权利
依法登记并领取营业执照的独资企业、合伙企业、外资企业、法人分支机构、等等（否则不能当原告、被告）
诉讼行为能力
亲自参加诉讼行使诉讼权利，承担诉讼义务
自然人
无民事能力人
都无诉讼行为能力（诉讼太高级啦）
限制民事能力人
完全民事能力人
有诉讼行为能力（包括16-18岁有生活来源的）
2、当事人适格
概念
针对具体的诉讼，能以自己名义起诉应诉
（某个案件，每个人都有诉讼权利，但不是每个人是适格当事人）
适格判断
适格当事人是本案所争议的民事法律关系的主体
确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人，是适格当事人
（若为了确认某个争议关系不存在，既然不存在又怎么可能是关系的主体呢）
对他人民事关系或民事权利享有管理权的主体，虽然不是该民事关系的主体，也可以是适格当事人（如失踪人的财产代管人、遗产管理人、为保护死者名誉起诉的近亲属）
污染环境、侵犯众多消费者权益，法定机构和有关组织可起诉（如省级以上消费者协会）
权利义务转移
原则上，当事人恒定主义，诉讼主体不转移
升级会员 