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司考400分笔记民诉Word文档格式.docx

1、一审判决不准离婚可以上诉,二审法院若想判决准予离婚,对财产和子女抚养问题应调解,调解不成,必须发回重审(不能判决离婚)但6个月内不得再相同理由起诉6、 当事人约定诉讼事项不可约定内容证明责任分配不得以相同事由再次起诉不得适用简易程序不得无故缺席审理7、 一审VS二审VS再审审理方式一审必须开庭审理二审原则开庭审理(但当事人没提出新事实、理由,二审法院经调查认为不需开庭的除外) 即便不开庭,也不能书面审理再审随原审仲裁原则开庭审理(但当事人协议不开庭,可书面审理) 合议庭审判员+陪审员审判员调解都可进行调解,但身份关系确认案件除外应制作调解书,但符合法定情形,可以不作,当事人、审判、书记员调解协

2、议签字即生效应制作调解书,签收后,原判决视为撤销撤诉撤诉后可以再起诉撤诉后,不能再起诉8、 复议&上诉复议同级复议回避、调查取证、保全、先予执行 都是请法院帮忙上级复议罚款、拘留、执行管辖异议、执行行为异议 都是法院找自己的麻烦文书生效时间上诉期不生效复议期内有效9、 第三人权益受侵害处理事由诉讼中判决驳回(视情节罚款、拘留)恶意串通作为有独三/无独三参加诉讼第三人认为有争议判 决 后执行前第三人撤销之诉因不归责自身原因没参加诉讼执行中第三人撤销之诉 + (半吊子的)案外人执行标的异议若异议被驳回,不能对原判决书再审?单纯的案外人执行标的异议,若异议被驳回,认为原判决有误,应再审,但不能再提第

3、三人撤销诉10、 当事人死亡的法律效果起诉前被告死亡,则无明确被告,不符合起诉条件,不予受理或受理后裁定驳回起诉一般案件一方当事人死亡,需等待继承人,裁定中止若无继承人或放弃权利,且没遗产,没义务承担人,应裁定终结诉讼身份关系案离婚诉讼、解除收养关系、追索赡养、抚养、抚育费一方当事人死亡,诉讼终结一方当事人死亡,需等待继承人继承权利,裁定中止执行被执行人死亡,没遗产也没义务承担人的,执行终结抚养案追索赡养费、抚育费、抚养费案,权利人死亡,执行终结若义务人死亡,因为在执行中,所以是中止哦(离婚案,财产是可以继承的!)11、 书面VS口头书面3个口头起诉状申请回避代位执行的第三人异议上诉状仲裁协议

4、协议管辖申请法院调取证据(含在对方控制下的证据)支付令异议对执行的异议仲裁中保全 注意:做题碰到的裁定都是书面,但裁定是可能用口头的!(但须记入笔录)第2层次:选项的知识点搞懂第3层次:站在命题老师角度,陷阱想考什么12、 特殊情况调解书可以就调解书上诉可以再审不能反悔而再起诉13、 被告问题侵权类无、限制行为人本人和监护人为共同被告执行工作法人/组织为当事人 职工不能是当事人(无独三也不行!例外(行为人为当事人):1、 无权、越权代理(表见代理除外)以不(再)存在的法人/组织名义,进行民事活动劳务派遣+执行工作原则,若告用工单位,则用工单位为当事人(用人单位也不是无独三) 若告用人单位,则须

5、都列为共同被告,因为用人单位只是过错补充责任死者近亲属侵害死者遗体、姓名、肖像、名誉等原告第一顺位:父母、配偶、子女新闻、作品侵权原则随便选但若作者和出版单位是隶属关系,则只列出版单位共同侵权、共同危险连带责任,共同被告提供劳务由接受劳务方为被告同一个法律关系追索赡养费案应将所有赡养义务人作为共同被告(已在赡养的子女也要列)遗产继承诉讼部分继承人起诉,法院应通知继承人作为共同被告(若放弃权利,则为案外人)(若不参加诉讼,又不明确表示放弃权利,列为共同原告)(若一个主张法定继承,一个主张遗嘱继承,则非同一法律关系!共有财产受侵害部分共有权人起诉的,其他共有权人为共同诉讼人一般保证若告债务人,债务

6、人为被告若只告保证人,法院须将债务人列为共同被告若一起告,则为共同被告(但法院须明确保证人的先诉抗辩权)连带保证债权人想怎么告,就怎么告其他法人分立前行为纠纷分立后企业为共同诉讼人必要共同诉讼人企业未清算即注销以该企业股东、发起人或出资人为当事人借用业务介绍信、合同专用章或银行账户出借单位和借用单位为共同诉讼人个体工商户(水果店)以营业执照登记的经营者为当事人有字号,以字号为当事人,列明经营信息即可没字号人,告经营者(若登记与实际不一致,列为共同被告)个体工商户营业执照登记人和实际经营人不一致起诉被代理人和代理人,要求承担连带责任的挂靠关系挂靠方与被挂靠方为共同诉讼人,承担连带责任村委会、村民

7、小组发生民事纠纷,村委会、村民小组(须有独立财产)可作为当事人个人合伙VS合伙企业:是否依法登记并领取营业执照(光登记还不够!告全体合伙人14、 答辩前VS开庭前VS辩论终结前把小绿皮最后几页总结看看民诉日期还没总结过第1章 民诉与民诉法50.00%100%+188.127.17.27.77.167.251、 民诉概念民事审判程序诉讼程序一审、二审、再审 为了解决纠纷非讼程序含特别程序(选民资格案件除外)、督促程序、公示催告程序 不解决纠纷 一审程序又分为普通程序、简易程序多元纠纷解决机制私力救济和解社会救济调解 调解组织主持达成协议,有法律效力,但没强制执行力仲裁 仲裁机构(民间组织)裁决,

8、具有强制执行力公力救济诉讼性质基本法依据:法律体系里的地位部门法调整的社会关系公法涉及国家审判权行使程序法规定的内容效力须遵守中国民诉法(不能适用外国法,但实体法是可以的)(解决纠纷)一审(简易、小额、第三人撤销、执行异议)、二审、再审 为了解决纠纷(不解决纠纷)特别程序选民资格案,属于特别程序,但不属于非讼程序,并非民事案件宣告失踪、死亡案的程序认定无/限制行为能力案的程序认定财产无主案的程序确认调解协议案的程序实现担保物权案的程序督促程序公示催告程序第2章 诉的基本理论77.78%100.00%1、 诉的要素乙买甲的房子没付钱,甲起诉要求付钱,诉讼中又变更要求,请求解除买卖关系新 / 原诉

9、讼标的买卖合同法律关系新 / 原诉讼标的物房屋原诉讼请求房款100万新诉讼请求解除合同2、 诉的分类前提是一个诉!且是原告的诉讼请求!(不能看被告的) 确认调解协议效力,是特别程序(获得强执力),连诉都不是,不是确认之诉确认之诉请求法院确认某种法律关系本身是否存在/有效举例:确认婚姻关系无效给付之诉(无有)要求履行义务赔偿、道歉、停止侵权等形成之诉(变更之诉)请求消灭或变更某种既存的法律关系(主体、客体、内容) 如离婚 给付之诉中包含确认之诉,但一旦有给付,变更,就是给付或形成诉3、 反诉构成主体只限于被告 与本诉相反的诉讼地位(原告变被告)牵连关系(本反诉间)但不一定基于同一法律关系 租赁房

10、屋,房顶掉落砸伤,又能构成侵权关系的反诉时间在本诉一审辩论终结前提出二审中,只可调解,调解不成,告知另行起诉 (二审一判就终审啦)但当事人同意一并审理的除外管辖向受理本诉的法院提出,且受诉法院因此取得管辖权(违背专属、协议管辖除外)程序与本诉适用同一程序VS反驳区别:是否独立于本诉 本诉不存在,反诉也能存在被告提出用玉石货款折抵借款 判断依据,被告基于XX(玉石买卖)法律关系主张了XX(玉石货款)权利而不能看最终法律效果,不能看“折抵”这类字眼 若当事人为同一主体,多个诉讼标的可合并审理,若多个诉讼标的间有牵连关系,还可以一并判决第3章 基本原则与基本制度85.71%71.43%1、 基本原则

11、平等原则当事人权利义务平等(相同或相对应)同等&对等原则针对外国人、无国籍人同等:一视同仁 对等:若外国限制我国当事人诉讼权利,我们也限制他们的诚实信用原则恶意诉讼恶意串通,侵害他人合法权益,应判决驳回诉讼请求(不是裁定驳回起诉),根据情节看是否予以罚款、拘留支持起诉原则支持主体机关、社会团体、企业事业单位(不含个人)支持前提受害人/单位尚未起诉支持方式为受害人提供物质/精神帮助(但仍以受害人的名义起诉)检察监督原则监督对象只有法院(审判+执行),仲裁委、当事人等不是!判决超出了诉讼请求范围违反处分原则对诉讼权利的处分(是否委托代理人,不是平等原则)判决超出了当事人主张的事实违反(约束性)辩论

12、原则法院应受当事人自认事实约束法庭对证据的调查,原则仅限于当事人提出的证据,不允许依职权调取判决又超请求,又超事实违反处分、辩论原则2、 审判组织合议制独任制多个审判员一审普通程序(包括发回重审、再审)一审简易程序二审程序(包括再审)其中选民资格、重大疑难案(不能陪审员)原则,独任制宣告票据无效公示催告阶段 陪审员只在一审的诉讼程序出现(二审或非讼程序都不行) 没法律知识啊 独任制只适用于基层法院及派出法庭(没毛病,因为特别程序也都是找基层法院) 简易程序,只适用于一审案,并不适用于特别程序合议庭评议原则少数服从多数,不同意见记入笔录,过程和笔录都保密无法形成多数意见,由合议庭提交院长,院长决

13、定是否提交审委会简易程序适用案件基院(及派出法庭)审理简单的一审案(不含适用一审审理的重审、再审案)审判组织独任庭普通程序 一审重审、再审案,不能适用简易程序,也不能适用独任制 重审、再审要更正式! 一审重审、再审案,仍可以用人民陪审员 人民陪审员只是不能参加二审、一审简易程序案(因为独任庭)、特别程序案适用情形本人或近亲属持有本案非上市公司当事人股份的审判阶段参前不参后(发回重审又回二审的原二审合议庭除外) 发回了,没偏见(申请回避)口头、书面案件开始审理时提出(若开始后才知道,可以在法庭辩论终结前提出)申请的效力申请后,回避决定作出前,被申请人应暂停工作(但紧急措施除外)更换后,程序继续进

14、行,不需重来回避的决定审判人员(含陪审员)由院长决定 其他人员由审判长决定(含书记员) 院长由审委会决定救济对于驳回回避申请的决定不服,可以复议1次4、 公开审判制度原则公开审理审理过程和判决结果应向社会公开法定不公开涉及国家秘密、隐私、及法律规定的其他案(未成年人应公开,和刑诉不同!经申请不公开离婚案、涉及商业秘密注意不论是否公开审理,宣判一律公开;合议庭评议一律不公开5、 诉讼文书公开公众可以查阅生效的判决书、裁定书(不含调解书) 自愿的调解,监督个屁生效判决书:只能看终审判决书涉及国家、商业秘密、个人隐私申请处理未网上公开,且符合要求,应及时上传不在互联网公布(16年7月新规)调解方式结

15、案的确认调解协议效力案离婚案涉及未成年子女抚养、监护第4章 主管与管辖82.35%70.59%1、 法院主管VS人民调解调解协议有法律约束力,取代原纠纷,成为新的诉讼标的,原纠纷不得再起诉,但可就调解协议起诉,因此没有既判力!既判力: 禁止再诉的效力不具有强制执行效力(须经法院“确认调解书效力”才能强制)VS劳动仲裁(和仲裁无关)劳动仲裁委是行政机关未经劳动仲裁不得起诉对仲裁不服并不能起诉,但对劳动仲裁不服是可以起诉的2、 管辖概述管辖权恒定管辖权以起诉时为标准,后面(住所地、行政区划等)再变化不影响法院对管辖权异议审查后确定有管辖权的,不因当事人提出反诉、增加或变更诉讼请求而改变管辖(违反级

16、别管辖、专属管辖除外)发回重审或再审案,提管辖权异议,法院不予审查专门法院管辖军事法院、海事法院、知识产权法院等军事法院管辖范围:双方都为军人或军事单位3、 级别管辖基院原则都归基院中院重大涉外案本辖区重大影响案件最高院确定的海事、海商案(海事法院,级别=中院)公益诉讼专利纠纷知识产权法院(级别=中院)最高院确定的中院最高院确定的基院仲裁相关:国内仲裁的财产/证据保全除外都是高级最高院全国重大影响案件认为应当由本院管辖的案件 (仅最高院有权)4、 地域管辖一般地域管辖原告就被告(双方一致)解释:方便被告,为了防烂诉双方都被监禁或被强制教育1年以上 被告监禁地或强制教育地双方都被注销户籍 被告居

17、住地双方离开住所超1年,一方起诉离婚 被告经常居住地,没的话,起诉时被告居住地特殊被告就原告(被告不方便)只能方便原告,但为了防止烂诉,要限制对不在境内居住被告的身份关系诉讼(财产类不行)只能就原告对下落不明或宣告失踪被告的身份关系诉讼被告被强制教育、监禁被告被注销户籍 原告所在地追索赡养费、抚养费案的多个被告住所地不同 原告住所地但此时也可以就被告!夫妻的被诉离婚方离开住所地超1年 原告住所地解释当事人所在地判断经常居住地住所地(户籍地)原户籍地(暂迁出时)经常居住地:连续居住满1年,起诉时仍居住于此特殊地域管辖侵权纠纷侵权所在地(行为地&结果地)或被告住所地(名誉侵权,受害人住所地视为侵权

18、结果发生地)信息网络侵权 行为地(含侵权的信息设备所在地)、结果地(含被侵权人住所地)因产品、服务缺陷致损 制造地、销售地、服务地、侵权所在地、被告住所地合同未履行约定地不是双方住所地 被告住所地约定地是一方住所地 约定地、被告住所地皆可已履行合同履行地或被告住所地 (不含合同签订地)履行地的确定有约定 约定地(即便与实际履行不同)无约定履行地货币 接收方所在地不动产 不动产所在地其他标的 履行义务方所在地信息网络订立合同,信息网络交付 买受人住所地 其他方式交付 收货地专属排他性(不能协议改变,但仲裁可以)不动产纠纷因不动产权引起的物权纠纷 不动产所在地再加上3类合同纠纷【房屋租赁(用益物权

19、)、农村土地承包经营、工程施工合同(不含装修)、政策性房屋买卖(各地政策不同)】 不含商品房买卖合同港口作业 港口所在地遗产纠纷 死亡时住所、主要遗产所在地涉外型中国履行的中外合资企业、中外合作勘探资源的(内部)合同纠纷 中国法院 协议适用范围财产类一审案(身份不行)(离婚不适用协议管辖,但离婚财产分割可以适用)选择范围被告/原告住所地 、争议实际相关地限制不能违反级别管辖和专属管辖协议约定后,住所地变更,由签订时的住所地管辖公司诉讼公司住所地保险诉讼原则:被告住所地、保险标的物所在地保险标的为运输工具/物 运输工具登记地、运输目的地、保险事故发生地人身保险 被保险人住所地票据纠纷被告住所地、

20、票据支付地运输合同纠纷被告住所地、运输始发地、目的地运输侵权纠纷被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先到达地、航空器最先将落地海难救助救助地、被救助船舶最先到达地(无被告住所地)共同海损船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地(无被告住所地) 海难和共同海损,只要记住没有被告住所地即可 还有3个专属管辖(不动产纠纷、港口作业纠纷、遗产继承纠纷)没被告住所地 做题原则:先看专属管辖,再看是否协议管辖,再看合同是否实际履行5、 裁定管辖移送管辖移送后,若认为仍没有管辖权,只能报请自己的上级法指定管辖若双方争议,协商不成,则报请共同上级法指定管辖当事人在答辩期间未应诉答辩要件一审开庭前发现自己无管辖

21、权指定管辖上级法通过裁定,指定某下级法管辖情形有管辖权法院特殊原因不能管辖,由上级法指定(天灾、法院自身涉及的纠纷)效果下级应中止审理;若指定前已作出判决裁定,上级法指定的同时,应撤销该判决裁定管辖权转移对级别管辖权的变通调整向上转移上级有权管辖下级法院管辖的一审案下级认为需要上级管辖的,可以报请上级审理,经同意后转移向下转移上级确有必要交给下级的,应开庭前报请自己的上级批准后,下达裁定,转移给下级 要对上级进行限制确有必要:破产程序中有关债务人的诉讼案 当事人众多且不方便诉讼的案件 (给下级利于就近解决) 最高院确定的其他类型案件下级法不能报请上级法讨要案子错误立案的单方纠错程序(上下级也可

22、以)想要转移的法院无权管辖有权管辖6、 管辖权异议本案当事人 (有独三、无独三都无权)客体一审案的的管辖权,包括级别 (再审、重审不行 谁让你原审时不提)提交答辩状期间 被告收到起诉书,若认可管辖权,就提交答辩状咯对管辖权异议裁定不服,可10日内上诉,上诉后若原审原告撤诉,由原审法院裁定准许(原审管辖仍归原审法院,二审只管管辖权异议)应诉管辖当事人不异议,应诉答辩的,视为受诉法院有管辖权(违背级别管辖、专属管辖除外)第5章 当事人27.27%63.64%1、 诉讼权利能力和诉讼行为能力诉讼权利能力以自己名义,起诉/应诉的资格 法人仅清算不注销,并非丧失其他组织原则无诉讼权利能力(因为其无民事权

23、利能力),但为方便诉讼,具备以下条件,给予诉讼权利依法登记并领取营业执照的独资企业、合伙企业、外资企业、法人分支机构、等等(否则不能当原告、被告)诉讼行为能力亲自参加诉讼行使诉讼权利,承担诉讼义务自然人无民事能力人都无诉讼行为能力 (诉讼太高级啦)限制民事能力人完全民事能力人有诉讼行为能力(包括16-18岁有生活来源的)2、 当事人适格概念针对具体的诉讼,能以自己名义起诉应诉(某个案件,每个人都有诉讼权利,但不是每个人是适格当事人)适格判断适格当事人是本案所争议的民事法律关系的主体确认之诉中,对诉讼标的有确认利益的人,是适格当事人(若为了确认某个争议关系不存在,既然不存在又怎么可能是关系的主体呢)对他人民事关系或民事权利享有管理权的主体,虽然不是该民事关系的主体,也可以是适格当事人(如失踪人的财产代管人、遗产管理人、为保护死者名誉起诉的近亲属)污染环境、侵犯众多消费者权益,法定机构和有关组织可起诉(如省级以上消费者协会)权利义务转移原则上,当事人恒定主义,诉讼主体不转移

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