商事法官释明百问Word文件下载.docx

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　　十四、原告提起公司决议无效确认之诉或公司决议撤销之诉，在审查诉讼请求时，法官应当注意释明什么问题？

　　十五、原告提起给付之诉，法官在释明时应当注意什么问题？

　　十六、原告请求多名被告承担责任的，法官在审查诉讼请求时应当注意释明什么问题？

　　十七、对于特定物买卖合同纠纷，法官应当如何要求当事人明确诉讼请求？

　　十八、原告诉请被告履行交付特定物义务的，如特定物已经不可能交付，法官应当如何释明？

　　十九、在借款合同纠纷中，涉及债务人配偶的事项，法官如何释明？

　　二十、　担保合同纠纷中，对同一债权既有保证人又有债务人本人提供物保的，法官如何释明？

　　二十一、合同纠纷案件中涉及金钱给付的诉讼，法官在明确诉讼请求时，应当如何兼顾执行问题？

　　二十二、原告提出的诉讼请求涉及利息计算的，法官在审查诉讼请求时应当如何释明？

　　二十三、在审查诉讼请求时，涉及责任承担方式，法官应当如何释明？

　　二十四、在金钱债权中，原告仅就其中一部分提出诉讼请求，法官如何释明？

　　二十五、在合同纠纷案件中，法官是否可以就过高违约金提示当事人提出调整申请？

　　二十六、在合同之诉中，原告要求继续履行合同，但继续履行合同已经成为不可能的，法官是否应当释明？

　　二十七、对原告诉请法院变更公司股东名义的，在案件审理时法官应当如何向当事人进行释明？

　　二十八、在股权转让纠纷中，原告（受让方）起诉被告（转让方）要求被告履行股权转让协议，将股权变更至自己名下，公司的其他股东要求行使优先购买权，法院经审查认为其他股东的权利要求能够成立的，应当如何向原告释明？

　　二十九、股东提出行使优先购买权诉讼请求的，法官应当如何释明？

　　三十、对股东提出的知情权诉讼请求的，法官应当如何释明？

　　三十一、当事人提出的诉讼请求发生歧义时，法官应当如何释明？

　　三十二、当事人提出的诉讼请求自相矛盾时，法官应当如何释明？

　　三十三、在合同之诉中，当事人同时提出要求退货和要求减价的诉讼请求，法官应当如何处理？

　　三十四、原告对可以合并主张的诉讼请求没有一并提出的，法官应当如何释明？

　　三十五、当事人提出的诉讼请求明显不当时，法官应当如何释明？

　　三十六、当事人提出的诉讼请求畸高，可能引起过高的诉讼费用，不可能得到全部支持，而且即使胜诉，诉讼费用亦将使其胜果不再，法官应当如何向其作出释明？

　　三十七、当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院的认定不一致时，法官应当如何释明？

　　三十八、在投资纠纷中，原告认为投资协议有效，提出要求被告分配利润的诉讼请求，但法院经审理明确认定投资协议无效时，法官应当如何释明？

　　三十九、法官发现当事人起诉所依据的请求权基础不明确时，应当如何释明？

　　四十、在上题当事人经法院释明后仍不能明确的，法院依职权明确后，应当如何向当事人释明？

　　四十一、当事人起诉出现请求权基础竞合情形时，法官应当如何释明？

　　四十二上题情形下，当事人拒绝作出选择时，法官应当如何释明？

　　四十三、当事人提出的诉讼请求与其所主张的诉讼理由之间存在矛盾时，法官应当如何释明？

　　四十四、上题情形下，当事人拒绝明确时，法官应当如何处理？

　　四十五、被告的答辩主张或理由不明确、不完整，法官如何进行释明？

第四部分争点整理在法官释明中的运用

　　四十六、法官应当如何审查当事人提出的诉讼主张是否正确、完整？

　　四十七、争点整理是否仅仅意味着归纳争议焦点？

　　四十八、争点整理对诉讼会产生什么样的影响？

　　四十九、法官应当如何利用争点促使当事人全面展开辩驳？

　　五十、对于一方当事人在庭审中的陈述内容，对方当事人未全部回应的，法官应当如何处理？

　　五十一、法官在庭审中如果认为当事人陈述或举证的内容与本案无关，应当注意什么？

第五部分在开庭审理中的释明权

　　五十二、庭审中，亲自经历过相关事实的当事人在陈述时，代理人打断当事人陈述、要求代为陈述时，法官应当如何释明？

　　五十三、庭审中，一方当事人陈述事实后，另一方当事人既未承认也未否认的，法官应当如何释明？

　　五十四、庭审中，一方当事人对对方当事人所提出的事实问题，明显知道或应当知道而拒绝回答时，法官应当如何释明？

　　五十五、一方当事人作出自认后，在法庭辩论终结前要求撤回自认，对方当事人拒绝的，法官应当如何处理？

　　五十六、当事人仅提交证人书面证言，但未申请证人出庭作证，法官应当如何处理？

　　五十七、当事人在庭审中申请传唤证人，证人未在法庭内的，法官应当如何释明？

　　五十八、当事人在庭审中传唤证人，证人在法庭内旁听庭审的，法官应当如何释明？

第六部分举证指导与释明权行使

　　五十九、法官的举证指导包括哪些方面的释明内容?

　　六十、法官应当如何对举证责任的分配进行释明?

　　六十一、法院在指定举证期限时，应当着重告知当事人哪些事项?

　　六十二、法院送达举证通知书后，是否意味着法官可以不再进行相关的释明工作?

　　六十三、当事人对具体要件事实的举证责任承担有异议的，法官应如何释明?

　　六十四、当事人误认为自己无证明责任而不提出证据材料时，法官应当如何释明?

　　六十五、法官经过审理后，如果发现当事人所提出的证据尚不能证明其诉讼主张时，是否可以将此心证结论告知当事人?

　　六十六、当事人误以为证明手段证明方法已经用尽，未向法庭补充证据，案件处理结果可能明显不公正时，法官是否可以进行适当的引导?

　　六十七、实践中,往往出现法官公开心证结论后当事人大为不满的情形,这是否意味着法官公开心证结论不妥?

　　六十八、当事人混淆举证责任和示证义务概念时，法官应当如何释明?

　　六十九、一方当事人拒绝向法庭提交对己方不利的证据时，法官应当如何释明?

　　七十、就某一逾期提交的证据是否属于新证据进行审查时，法官应当注意哪些问题?

　　七十一、对于一方当事人超过举证期限提出的证据，法官经审查认为属于新证据，但另一方当事人持异议并拒绝质证，法官应当如何释明?

　　七十二、一方当事人逾期提交的证据，对方当事人未提出不属于新证据的异议时，法官是否仍然需要询问后者是否要提异议或询问其是否愿意质证?

　　七十三、一方当事人针对对方当事人在举证期限届满后提出的新的事实主张或诉讼主张而提交的证据，对方当事人以该证据不是新证据为由拒绝质证的，法官应当如何释明?

　　七十四、当事人向法院申请调查收集证据，人民法院经审查认为不符合《证据规定》规定的条件，应当如何处理?

　　七十五、属于《证据规定》第16条规定的人民法院调查收集范围的证据，当事人应当申请而未提出申请的，如该证据对案件的审理结果明显会起决定作用，法官是否可以适时提示当事人提出申请?

　　七十六、在一些案件中，对案件明显会起决定作用的事项需要鉴定、审计，但当事人未提出申请时，法官应当如何处理?

　　七十七、在一些标的金额不大的案件中，当事人提出鉴定或审计申请，但鉴定或审计费用明显过高，法官应当如何处理?

如法官认为鉴定费用过高不宜鉴定或审计的，应当如何向当事人作出释明?

第七部分涉及诉讼主体及重大程序事项的释明

　　七十八、被告主体不适当，法官能否告知更换被告?

　　七十九、原告起诉对象错误，法官告知其更换被告，原告拒绝时，法官应当如何处理?

　　八十、原告主体不适格，法官应当如何告知?

　　八十一、原告起诉时漏列被告，法院应如何释明?

　　八十二、在必要的共同诉讼中，原告对于是否追加被告不明确表态的，法官应如何释明?

　　八十三、在必要的共同诉讼中，原告未要求追加应当参加诉讼的原告，被追加者既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利，法院应当如何处理?

　　八十四、案外人申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，法院认为其应当另案起诉的，应当如何向当事人释明?

　　八十五、当事人申请追加案外人作为第三人参加诉讼，法院不同意，法官应当如何释明?

　　八十六、法院依职权作出追加当事人的决定后，是否应向当事人作出说明?

　　八十七、法院依职权作出中止诉讼、终结诉讼等决定后，是否应向当事人作出说明?

第八部分保持释明限度及权利抗辩释明禁止

　　八十八、法官应当如何把握释明限度?

　　八十九、当事人提出抗辩权后，提出的诉讼主张明显与抗辩权的要求不符的，法官如何释明较为妥当?

　　九十、在一些诉讼案件中，当事人具有明显的抗辩事由，但因法律知识欠缺而未提出，有可能因此导致实体权利义务失衡的，法官应当如何处理?

第九部分审执兼顾及特殊情况下的释明

　　九十一、在审理案件过程中，有哪些涉及执行方面的事项可以向当事人进行释明?

　　九十二、在送达裁判文书时，对于不具有强制执行内容的，法官应当如何向当事人作出释明?

　　九十三、在送达裁判文书时，对于具有强制执行内容的，法官应当如何向当事人作出释明?

　　九十四、案件审理中，在财产保全方面，法官应当向当事人释明哪些事项?

　　九十五、对于当事人争议的标的物为特定物的，为了做到审执兼顾，法官应当如何向当事人进行释明?

　　九十六、为了提高调解案件的主动履行率，法官在调解过程中是否可以向当事人作适当释明?

　　九十七、当事人法律知识特别欠缺或者由于感情因素而陷入情绪偏激时，法官应当如何处理?

　　九十八、法院要求原告确定送达地址，原告拒不确认时，法官应当如何释明?

　　九十九、法院在判决中对当事人的部分诉讼请求保留诉权的，法官应否向当事人作出特别释明?

第十部分释明权行使的方式和时间

　　一百、法官个人意见与合议庭或审委会的决定意见不一致，在释明时应当注意什么问题？

　　一百零一、在案件调解过程中进行释明，应当注意什么问题？

　　一百零二、对弱势群体或诉讼能力特别弱的当事人，法官在释明方式上应当注意什么？

　　一百零三、法官行使释明权应当在哪些阶段进行？

　　一百零四、法官进行释明，是否必须各方当事人均在场？

　　一百零五、法官行使释明权，哪些情况应当记明笔录？

　　首先，使案件的事实认定最大限度地逼近客观真实；

　　其次，使案件的处理结果最大限度地实现公正；

　　第三，最大限度地减少影响诉讼效率的不当因素；

　　第四，最大限度地减少不和谐、不稳定因素。

（1）法官通过行使释明权，促使当事人对不利于自己的事实主张进行充分攻击和防御，及时提出充分的诉讼资料或陈述必要意见，充分地行使诉讼权利，竭尽证明资源，避免诉讼突袭，避免当事人因诉讼知识和诉讼技巧的欠缺而不当丧失权利，使案件的事实认定最大限度地逼近客观真实；

（2）法官行使释明权，也要避免当事人无端丧失实体权利和诉讼权利，在当事人提出的法律主张明显不当的时候，通过释明，使案件的处理结果最大限度地实现公正；

　　（3）法官行使释明权的目的，还在于避免因当事人法律知识和诉讼技巧的欠缺而影响诉讼效率。

有许多情况，法官如不加释明和引导，会影响到诉讼效率，甚至增加讼累；

　　（4）法官行使释明权，还要最大限度地减少不和谐、不稳定因素。

有的案件处理结果是公正的，但其中的道理当事人未完全理解。

这时，当事人就不容易做到息诉服判、主动履行判决。

法官通过行使释明权，可以在一定程度上缓解这个问题。

（1）中立原则，指要求法官在释明时保持中立的地位、以中立平等的态度对待各方当事人；

（2）公开透明原则，指要求法官应当公开向各方当事人释明相关问题；

　　（3）适度原则，指要求法官行使释明权应有限度，不能干涉当事人行使辩论权和处分权，不能替代当事人提出诉讼抗辩和主张；

　　（4）便利诉讼和便利当事人原则，一要有利于充分保护当事人的诉权，二要有利于诉讼的顺利进行，有利于提高诉讼效率。

　　法官应使用中立、规范、通俗易懂的言语。

（1）语言规范，避免不当言行给当事人造成不当影响，引起当事人的合理怀疑；

（2）语言通俗易懂，以当事人真正理解为目标，避免因语言的专业性无法让当事人理解；

　　（3）避免采用使当事人产生抵触情绪有违中立的语言。

　　原告提出诉讼时未提供当事人主体资格等诉讼材料的，应明确告知所缺材料及对材料的具体要求。

当事人不提供或不按要求提供上述材料，可能导致驳回起诉的，必须将此后果告知当事人。

　　因为，对于不符合立案要求的诉讼，法官在不明确告知理由及补救措施的情况下就贸然驳回起诉，当事人就会面临无法救济的窘境，甚至可能走上私力救济的途径，激化社会矛盾。

因此，法官必须进行必要地说明。

　　五、法官行使释明权，哪些属于必须释明事项？

　　释明权行使的范围一般包括法律问题和事实问题的释明：

（1）法律的释明，包括解释法律规定、法律术语（如法律术语“回避”、“举证期限”等）、告知诉讼风险、执行风险，以及对法律关系和当事人诉辩主张的释明等。

（2）事实的释明，包括对举证责任的分配、证明要求、举证期限及举证不能或迟延举证的后果，产生自认后果的事项、举证是否能够达到证明要求等。

　　在开庭之前组织证据交换的，应当充分利用这个机会为开庭审理创造有利条件。

（1）使当事人更多地了解对方的诉讼主张；

（2）使当事人发表对对方诉讼主张的意见；

　　（3）使当事人充分阅看对方提交的证据；

　　（4）使当事人能够针对对方已经提交的证据的表面充足性、适格性，进行初步的意见交换；

　　（5）提示当事人进一步提供辩驳证据或补充证据；

　　（6）提示当事人提供符合证据形式要件的证据，例如当事人要求对方提供证据原件的，法官应当提示对方当事人开庭时携带证据原件；

　　（7）对需要提供辩驳证据或补充证据的，应当确定具体的时间，并告知不按要求提供的法律后果；

　　（8）对于当事人已经发表的质证意见，应当以笔录形式予以固定。

　　举证责任分配，实际上是明确当事人举证的分工，及时明确各方当事人的举证责任，有利于当事人充分提供已方已经掌握的证据，并进一步收集证据。

如果举证责任不明确，当事人不明确举证风险和举证要求，有可能会产生怠证行为，从而发生不必要的证据失权后果。

　　实践中，有的法官在作出判决前向当事人说明其已提交的证据表面充足性及适格性，有的法官则很少向当事人作此说明。

　　若不向当事人说明已提交的证据表面充足性及适格性，当事人可能由于诉讼能力低下等原因，不知道已提交的证据是否充足、适格，容易出现不能积极补充或补正证据的情形。

一旦判决作出认定，当事人可能会再提出原未能及时举出的证据，而影响纠纷的及时处理。

　　原告的诉讼请求是案件审理的基本出发点。

原告诉讼请求不明确，法院审理就会无从下手，案件审理就无法开展。

同时，诉讼请求越明确，就越能够做到审执兼顾。

明确的诉讼请求应当能够适合实际履行，便于执行。

因此，明确诉讼请求是案件顺利审理和执行的前提。

　　法院应当采取询问、告知等方式对原告进行必要的释明，要求其明确诉讼请求。

在具体方式上，法官可以直接向当事人发问，或者向当事人进行法律知识的分析，让当事人将自己的诉讼请求陈述清楚。

具体释明内容因当事人提起的诉讼类型而异。

确认之诉、形成之诉、给付之诉的法律属性各有不同，在审查诉讼请求时也应当遵循不同要求。

　　例如，原告的诉讼请求是要求被告偿还损失一万元，其中“偿”和“还”的含义不同，法官必须问明其含义到底是“赔偿”还是“返还”，还是两种含义兼而有之，如包含二者，则赔偿部分的数额和返还部分的数额应分别明确。

又如，原告诉讼请求是要求被告赔偿银行利息损失若干元，法官应当就该部分内容询问原告利息的种类、计算基数、利率以及时间范围等。

（1）要求当事人明确请求确认的民事行为是有效、未生效，还是无效；

（2）尤其应当注意让当事人将民事行为的撤销、变更与无效予以区别。

　　原告请求确权的，应当明确权利主体、权利性质、权利内容。

　　例如，原告请求确认对物的所有权，应当明确是独有还是共有；

如果是共有，则应明确是共同共有，还是按份共有。

再如，原告请求确认股东身份，则应明确要求持有的股权名称、持股比例等。

　　法官在释明时应当注意：

（1）要求当事人明确变更、撤销、解除的法律关系具体内容；

（2）当事人请求变更法律关系的，应当明确变更之前和变更之后的法律关系的内容；

　　（3）当事人混淆撤销之诉和无效确认之诉的，法官应当通过释明帮助当事人理清概念，避免当事人陷入诉讼误区。

　　当事人仅提出解除合同或确认合同无效的诉讼请求，对于合同解除或被确认无效后的财产后果，未同时提出的，一旦法院判决解除合同或确认合同无效，当事人对于解除合同或确认合同无效后的财产后果，必须通过另行起诉的方式来解决，实为增加讼累，不利于一揽子解决争议。

所以，应当提倡法官在这种情况下通过行使释明权提醒当事人提出相关诉讼请求。

　　当然，经法官释明，当事人仍不愿就财产后果提出相关诉讼请求的，法院只能按照当事人现已提出的诉讼请求处理。

　　实践中，当事人有时会把决议撤销之诉与决议无效确认之诉混淆起来，应当确认无效的当作撤销之诉提出，或者反之。

这种情况下，法官如果不作适当释明，势必发生简单驳回当事人诉讼请求的情形。

当事人只得更换正确的请求后再行诉讼，对方当事人也必须两次应诉，徒增讼累。

所以，这种情况下，法官应当将公司决议无效确认之诉与公司决议撤销之诉的区别告知当事人，促使当事人正确地提出诉讼请求。

（1）原告请求被告给付标的物的，应当要求明确给付的责任主体及标的物的品名、商标、特性、种类、金额、数量等各项要素。

例如，原告请求被告给付金钱的，应当要求原告明确给付的是债务本金，还是违约金或损害赔偿金，同时，应明确各项金钱债务的计算方法；

又如，原告请求被告给付购买的机器设备的，应当明确设备的商标、型号、数量、特性，以及是否还有其他相关单证或资料等。

（2）原告请求履行一定行为的，应当要求明确行为的履行主体、履行内容、履行方式等，并审查是否便于执行。

（1）要求原告明确请求多名被告承担责任的性质，如是共同责任、连带责任、按份责任、补充责任，还是其他责任；

（2）按份责任的，要求原告明确其要求被告承担的具体债务金额等。

　　法官可以要求当事人对其诉讼请求明确以下内容：

（1）确定特定物的名称、品种、商标、尺寸、数量、规格、型号、条码等特定标准；

（2）对于不能用文字准确描述的，区别以下不同情况予以处理：

　　其一，当事人能够提供样品的，且法院能够长期保存的，法院应在双方当事人在场的情况下固定样品，记明笔录后由双方当事人签字确认，并将样品附卷或另行保存；

　　其二，因特定物自身特性（如大型物品、生鲜食品等），法院难以保存样品的，法院应对涉案标的物进行现场勘查。

现场勘查时，应通知双方当事人到场，将勘查情况记明笔录并由当事人签字确认，必要时可以采用录音、录像、摄影等方式记录现场勘查情况并将有关材料附卷保存。

　　“原告，你方诉请要求被告履行交付×

×

（特定物名称）义务，本院现经审理查明，由于×

原因，该特定物已不可能交付；

　　在特定物已经不能交付的情况下，你方是否愿意变更诉讼请求，以替代履行方式解决纠纷（可以告知原告有哪些替代履行方式，如损害赔偿、交付替代物品等）；

　　原告，如你方坚持不变更诉讼请求，本院可能判决驳回你方的诉讼请求。

”

　　以上告知内容，应当记明笔录。

（1）借款合同纠纷往往存在夫妻一方借款，可能成为夫妻共同债务的情形，债权人在起诉借款人获得胜诉判决后，在执行程序中，经常发现需要追加配偶一方为被执行人的情况，但在执行程序中追加往往存在困难。

因此，法官在案件审理中，对当事人要求追加债务人配偶为当事人的申请，一般应予准许，并对合同债务是否属于共同债务作出认定和处理；

（2）债权人不愿意追加的，可告知其在审判程序中追加可减少将来在执行程序中的麻烦，否则，将来如要求债务人的配偶一方对夫妻共同债务承担责任，则需另行诉讼；

　　（3）债权人仅以债务人为被告起诉并胜诉后，又诉请债务人配偶或原配偶承担连带责任的，法院应对债务是否属于共同债务作出认定、处理。

　　二十、担保合同纠纷中，对同一债权既有保证人又有债务人本人提供物保的案件，法官如何释明？

　　法官应当作如下释明：

（1）债权人仅向保证人主张担保责任的，法官应当向债权人释明，如债权人明确放弃物保的，保证人对放弃部分予以免责，保证人只需对物保以外部分直接承担责任；

（2）如债权人明确不放弃物保，但又不在同一诉讼中提出，而仅仅向保证人主张担保责任的，可告知债权人：