高作权出质登记制度假设干问题研究兼及高作权质押合同登记方法的修改文档格式.docx

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依我国《物权法》第6条之规定，[4]物权公示呈现出“交付（占有）——动产物权”、“记录——不动产物权”的二元格局。

高作权属权利之一种，如何依必然公示方式而设定质权?

高作权的客体不具有物质形态，不占有必然的空间，人们对它的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现为对某种知识、体会的熟悉与感受。

[5]因此，权利人并非发生有形操纵的占有。

这种占有仅仅是必然虚拟占有而非实际操纵。

[6]准此以解，关于无证券表彰的高作权，[7]其上设定质权并非能依高作权证书的交付（占有）来公示。

由此可见，公示高作权质权仅能依记录而完成。

[8]《物权法》第227条明确规定了高作权质权未经记录不生效，记录即为高作权质权设定的生效要件。

2020年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《关于修改&

lt;

中华人民共和国高作权法&

gt;

的决定》，其中增加一条，作为第26条：

“以高作权出质的，由出质人和质权人向国务院高作权行政治理部门办理出质记录。

”为高作权担保融资提供了大体的制度保障。

现行高作权出质记录制度是在《担保法》之下构建起来的，以《高作权质押合同记录方法》为其要紧表现形式。

如安在《物权法》和《高作权法》之下，从头设计高作权出质记录制度，无疑是高作权得以在融资实践中充分发挥作用的重要一环。

国家版权局已经启动《高作权质权记录方法》的起草工作，本文不揣浅薄，拟就其中争议问题一陈管见，以求教于同仁。

二、邻接权是不是能够出质

依照《物权法》第223条第（五）项的规定，债务人或第三人有权处分的“能够转让的注册商标专用权、专利权、高作权等知识产权中的财产权”，能够出质。

“邻接权”是不是属于该项所称之“高作权”或“知识产权”？

对此问题的不同回答决定了邻接权是不是可在融资担保实践中采纳。

《物权法》第223条第（七）项规定，“法律、行政法规规定能够出质的其他财产权利”能够出质，在我国《高作权法》并未明定邻接权能够出质的情形下，如其在说明上不属于第（五）项“高作权”或“知识产权”，依物权法定主义，邻接权即不能用于出质。

有学者即以为，由于邻接权的权利主体都具有特定的资格和条件，不具有这些资格和条件的权利主体不能享有或行使这些权利，而且邻接权的行使还要受高作权人的制约，具有极强的人身性特点，缺乏让与性，因此它不能成为质押标的，用于质押担保。

[9]本文作者对此不敢苟同。

所谓邻接权，即“与高作权相邻接的权益”，是指作品传播者享有的与高作权相近、相关的权利，[10]一般是“为爱惜演出者或演奏者、录音制作者和广播组织在其公布利用作者作品、各类艺术演出或向公众播送时事、信息及其声音或图像有关的活动方面应得的利益而给予的权利”。

[11]我国《高作权法》尽管没有利用“邻接权”一语，但学者们一致以为，我国《高作权法》所称的“与高作权有关的权益”即为“邻接权”。

[12]传统的邻接权（狭义的邻接权）包括演出者的权利、录音录像制作者的权利和广播电视组织者的权利。

[13]我国《高作权法》所规定的邻接权，不仅包括以上三种传统的邻接权，还包括出版者的权利，又称广义的邻接权。

[14]“邻接权”属于广义的高作权的范围，或至少属于知识产权范围，因此，邻接权属于《物权法》第223条第（五）项所称的“高作权”或“知识产权”，能够在融资实践中得以利用。

1.广义高作权观念之下的邻接权

高作权有所谓广义、狭义之分，其中广义上的高作权包括了邻接权和狭义的高作权。

[15]我国《高作权法》法律名称中的“高作权”即为广义的，因为它既爱惜“文学、艺术和科学作品的高作权”，也爱惜“与高作权有关的权益”，[16]亦即，法律名称中的“高作权”既包括狭义的“作者的高作权”，又包括“与高作权有关的权益”——邻接权。

另外，该法第54条所称的“高作权纠纷”、第7条所称的“高作权行政治理部门”中的“高作权”也是广义上的高作权。

依此观念，《物权法》第223条第（五）项所称的“高作权”即包括了作者的高作权（狭义的高作权）和邻接权。

只是，该项对“高作权”还作了两个限定：

第一，须是能够转让的；

第二，出质的仅是其中的财产权利。

就第一点而言，《高作权法》在第三章“高作权许可利用和转让合同”之下于第25条规定了高作权的转让，依该条文义，那个地址的“高作权转让”仅指“狭义的高作权”的转让。

但第四章“出版、演出、录音录像、播放”（即邻接权）中没有对邻接权的转让的规定，是不是能够认定邻接权不属于《物权法》第223条第（五）项“能够转让的高作权”（广义的）?

本文作者不以为然。

《高作权法》仍属传统民法范围，[17]私法自治或意思自治仍是其中的大体法理，“法不由止即为许诺”的理念自有其适用空间。

准此以解，既然《高作权法》对邻接权的转让未作禁止性规定，即可明白得为法律上许诺邻接权的转让。

由此可见，邻接权属于《物权法》第223条第（五）项“能够转让的高作权”的范围。

就第二点而言，通说以为高作权是高作人身权（高作人格权）和高作财产权所组成的复合性权利，其中高作人身权具有不可转让性和永久性，高作财产权具有可让与性、有期限性和可继承性。

[18]以追求标的物互换价值为目标的担保物权能够以具有可转让性的权利作为标的，这也是高作财产权能够成为权利质权标的的大体理论基础。

邻接权也由人身权和财产权组成，在说明上，也只有其中的财产权才能出质。

2.狭义高作权观念之下的邻接权

在性质上，大陆法系国家普遍以为高作权与邻接权是两个彼此对立的概念。

[19]有学者即以为，将高作权和邻接权这两种各自独立的权利规定于一部法律当中，仅仅是立法技术问题，并非能将高作权标准完全准用于邻接权。

[20]由此可见，在说明论上，《物权法》第223条第（五）项所称的“高作权”并非足以涵盖邻接权，《高作权法》中除法律名称和少数几个条文之外，大多数条文中的“高作权”都是狭义上的高作权（即作者的高作权），均是将“高作权”和“与高作权有关的权益”相并而称，[21]相应的权利人也被称为“高作权人”和“与高作权有关的权利人”[22]或称为“高作权人”和“出版者、演出者、录音录像制作者、广播电台、电视台”[23]。

我国《高作权法》将出版者、演出者、录音录像制作者、广播电台、电视台的“与高作权有关的权利”单列出来，与世界各国高作权法对邻接权的规定相一致。

[24]准此以解，《物权法》第223条第（五）项所称的“高作权”并非能涵盖邻接权。

此际，咱们需要说明的是，“邻接权”是不是属于《物权法》第223条第（五）项所称的“注册商标专用权、专利权、高作权等知识产权”中的一分子?

在狭义的高作权观念之下，高作权和邻接权之间关系十分紧密，没有原创作品或依照原创作品演绎的作品，就不可能有作品的传播。

亦即，若是没有高作权的存在，邻接权也就无从邻接了。

[25]邻接权之因此不属于高作权，而属于与高作权有关的权利，是因为它是对文学、艺术、科学技术作品加以演出、录音、录像、播送等利用行为所产生的一种权利，[26]其主体是作品的传播者，而非创作者。

由于我国《物权法》第223条第（七）项规定，除前6项列明的权利之外，只有“法律、行政法规规定能够出质的其他财产权利”才能作为出质权利，因此，应付第223条第（五）项中的“等知识产权”作出相对宽泛的说明，从而达到扩大担保物范围以增进融资交易的政策目标。

准此以解，那个地址的“等知识产权”，是“等外等”，而非“等内等”，也确实是说，上述第（五）项规定中的“知识产权”的范围并非仅限于“注册商标专用权”、“专利权”、“高作权”，还包括其他属于知识产权的权利。

那个地址，在确信邻接权是不是属于《物权法》第223条第（五）项所规定的权利之列时，知识产权学界关于知识产权范围的通说即具有相当的意义。

所谓知识产权，是指人们关于自己的能力活动制造的功效和经营治理活动中的标记、信誉依法享有的权利，有广、狭之分。

[27]我国学界通说大略是采纳广义知识产权的概念，同时将其中属于科技奖励制度的发明权、发觉权剔除，[28]亦即包括：

专利权、商标权、高作权、高作邻接权、商业秘密权、商号权、地理标记权、集成电路布图设计权、植物品种权等和文学、艺术、信息网络技术、生物技术、新能源技术等方面的知识产权。

这一范围已为三个国际性的知识产权公约或协议所认可。

由此可见，邻接权属于知识产权的范围，应无疑问。

它与高作权一样，都具有无形性、专有性、时刻性和地域性等特点，同属于知识产权范围，[29]其中能够转让的财产权即可出质。

综上所述，不管采取广义仍是狭义的高作权观念，邻接权中的财产权均能出质。

依《物权法》第227条第1款之规定，[30]邻接权质权也是“自有关主管部门办理出质记录时设立”，那个地址，“有关主管部门”也是“国务院高作权行政治理部门”——国家版权局。

[31]《高作权质押合同记录方法》对邻接权质权问题未置明文，这次修改，能够直接对之加以规定，而不必规定“参照高作权质押进行记录”等准用性条款。

三、高作权是不是能够重复出质

所谓重复出质，是指出质人将其同一高作权中的同一项或多项财产权出质给两个以上的债权人。

我国《物权法》尽管对重复出质问题未置明文，但交付（占有）为动产质权的公示方式，动产质权自出质人交付质押财产时设立，[32]而就同一质押财产，出质人不可能为两项以上的“交付”，因此，动产的重复出质不可能发生，法律上自无规定之必要。

但就高作权质权而言，“记录”为其公示方式，动产公示规那么及其致使的结果无法准用于此。

本文作者以为，应当许诺高作权重复出质，其理由在于：

第一，从出质人的视角，高作权出质后，出质人仍然保有高作权，出质人自然有权对出质权利为法律上的地方分（但转让高作权或许可他人高作专利权应通过质权人同意），出质人在出质高作权之上再设定质权应为有效。

质权人对入质高作权的支配性表现为对其互换价值的支配，并非对其利用价值的现实支配，同时，质权人的支配权更多地表现为对高作权变价款的优先支配，在高作权质权可得实现之前，这种支配权并未表现出来。

第二，从先顺位质权人的视角，重复出质并非阻碍其在先权利。

依记录前后确立竞存权利之间的优先顺位是大体的法原那么。

就同一高作权中的同一项或多项财产权之上竞存的质权，设定在先（亦即记录在先）的高作权质权先于设定在后的高作权质权就高作权受偿。

设定在先的高作权质权并非受设定在后的高作权质权的阻碍，其权利没有任何损害，不存在限制质权再次设定的理由。

第三，从后顺位质权人的视角，高作权之上存在在先质权，能够通过查阅高作权质权记录簿而得知。

在明知其上已经设定质权的情形下，仍然情愿同意该高作权作为入质权利，即意味着其志愿同意该高作权之上的在先质权的约束，志愿承认在先质权人的顺序利益。

基于意思自治原那么，后顺位质权人的决定应当取得法律的尊重。

第四，从物尽其用的经济视角，重复出质充分利用高作权的互换价值以为融资。

在重复出质的场合，若是债权人全数履行了先债务，那么先顺位质权消灭，后顺位质权顺位升进，即有实现的可能；

若是债务人部份履行了先债务，那么先顺位质权实现后高作权的剩余价值即可供后顺位质权人实现其权利；

即便债务人没有履行先债务，只要高作权优先清偿先顺位质权人以后仍有余额，即可供后顺位质权人实现质权。

另外，若是先顺位质权未成立或无效，假设禁止重复出质，其后的债权人那么无从就该专利权设定质权，既有失公正，又使质权落空。

综上，重复出质实无禁止的必要。

值得注意的是，实践中有人将《担保法》第35条禁止重复抵押的规定类推适用于质押的情形，以为重复出质应予禁止，并以为在《物权法》通事后，因为《物权法》并无明确废除该条的规定，依照《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定精神，《担保法》上述第35条的规定因与《物权法》的规定并非抵触而仍然有效。

[33]本文作者以为，禁止重复抵押的规定已广受诟病，[34]我国物权立法进程中对此已作充分考虑，并在《物权法》第199条明文规定了同一标的物之上竞存抵押权之间的优先顺位，[35]其用意已至为明确：

既然禁止重复抵押，哪来同一标的物上抵押权的竞存？

由此可见，同一标的物之上应当许诺重复抵押，如此，上述实务界的观点即无依据。

准此以解，同一高作权之上亦应许诺重复出质。

四、是不是有必要增设异议记录制度

高作权质权的设立系采记录生效模式，高作权质权记录簿原那么上具有公信力，记录簿上记载的权利人被推定为真实的权利人，即便其记载与实际的权利状况不符，关于信任记录簿的人不发生实质上的阻碍。

这是记录生效模式之下高作权质权记录所具有的权利推定和善意爱惜的效劳使然，也是物权法爱惜交易秩序和交易平安的全然要求。

可是错误的质权记录本身危及实在际权利人的利益，是不是能够仿照不动产记录制度增设异议记录以为救济，不无疑问。

本文作者以为，尽管在立法论上，高作权质权的相关规那么应准用动产担保权的规定，即记录在高作权质权中应具有对抗效劳，[36]但我国法上的高作权质权采记录生效主义，反而与不动产记录的效劳相当。

本着“相同事项作同一处置”的法治原那么，高作权质权记录中亦应增设异议记录制度来临时中断公信力，排除第三人善意取得，保护真正权利人的利益。

异议记录，是指记录机构对利害关系人针对记录正确性提出的异议而为的记录，其目的是在利害关系人以为记录有误但又无法当即更正时，通过中止记录的公信力而取得临时性救济，以幸免其权利受损。

[37]在异议记录相关规那么设计之时应注意以下问题：

第一，明确界定异议记录申请人。

在物权立法和相关行政规章的起草进程中，关于异议记录申请人的范围一直存在争议，[38]《物权法》将异议记录申请人限定为“利害关系人”。

本文作者以为，高作权质权异议记录的申请人亦应限定为“利害关系人”，且“利害关系人”应仅限于以为自己的权利未记录，或因记录了不存在的负担或限制而受到损害的人，要紧包括但不限于以下几种类型：

其一，作者及其他高作权人。

记录显现错误，高作权被错误地设定了质权的，高作权人有权申请异议记录。

其二，质权人。

当以下情形显现时，真实的质权人即可申请异议记录：

质权未被记录、权利内容或主体未被正确记录、权利顺位被错误的记录等。

其三，共有人。

在共有权利被错误记录为单独权利、共有份额记录错误、共有人被错误记载时，共有人可申请异议记录。

[39]

第二，明确异议记录申请不以记录权利人的同意为前提条件。

在我国，异议记录事实上是一种临时的保全记录，是更正记录的前置辅助手腕。

[40]《物权法》第19条第2款规定：

“不动产记录簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人能够申请异议记录。

记录机构予以异议记录的，申请人在异议记录之日起十五日内不起诉，异议记录失效。

异议记录不妥，造成权利人损害的，权利人能够向申请人请求损害补偿。

”在说明上，记录权利人不同意更正是异议记录的前置程序。

但这一规定的合理性值得疑心。

因为若是记录权利人同意利害关系人的更正申请，本身就说明他对自己权利的存在也持疑心态度，因此，基于常识的推理即是，记录权利人同意更正记录的可能性微乎其微。

[41]本文作者以为，《高作权质权记录方法》应当明确利害关系人不必征求记录权利人的同意而有权直接提起异议记录申请。

第三，明确规定异议记录仅因申请而涂销，记录机构无权依职权涂销。

从上引《物权法》第19条的条文而言，“15日”异议期间通过而申请人未起诉只是使异议记录再也不起警示作用，原记录的公信力恢复，第三人可信任原记录而“善意取得”相应物权。

如“15日”期间之内，申请人就记录物权提起了诉讼，那么异议记录仍然有效，仍然存在阻断记录公信力的作用，第三人无法依善意取得制度取得物权。

[42]关于“15日”期间届满后，申请人未起诉或未申请仲裁的，为明晰记录物权的真实状态，记录机构是不是能够依职权注销异议记录的问题，学术界和实务界存在争议。

[43]仅从异议记录的性质而言，异议记录期间的通过并非妥然意味着异议记录的失效，只有申请人未起诉的，才会致使异议记录的失效。

而申请人未起诉并非为记录机构所能知悉，因此，既然异议记录依当事人申请而进行，其涂销亦应依当事人申请而为之。

如记录权利人和异议记录申请人均不申请涂销，异议记录所致的不良后果应由异议记录申请人承担。

[44]

五、高作权出质记录、高作权记录证书的交付、高作权质权记录公告之间是什么关系

尽管我国《物权法》确信高作权质权以记录为其公示方式，但在实践中仍有很多学者以为，既然高作权质权属于“质权”之一种，在记录之外，自然还应以移转高作权记录证书的占有为其要件；

还有人主张高作权出质记录申请应当提交高作权记录证书，记录机构在完成出质记录后应予公告。

本文作者对此不敢苟同。

第一，权利质权在《物权法》中的体系地位尚不足以说明高作权质权的设定还要以移转高作权记录证书的占有为要件。

在我国法上，约定担保物权依其约定是不是以移转标的物为要件分为抵押权和质权；

前者不以移转标的物为其生效要件，而后者那么以移转标的物为要件。

[45]但这一结构大略是沿着有体物之上的权利架构的思路。

单就以权利为标的的担保物权而言，我国法上有所谓权利抵押权和权利质权的区分。

权利抵押权是在不动产用益物权之上设定的担保物权，[46]而权利质权是在所有权、不动产用益物权之外可让与的财产权之上设定的担保物权。

[47]由此可见，我国法上权利抵押权和权利质权的区分更多地置重于标的权利的类别，至于公示方式，在二者之间并无太大区别。

例如，就高作权质权而言，其公示方式仍为记录，在质权人并无实施权时，设立质权和设立抵押权没有什么区别，[48]因此，“从功能的角度来看，毋宁说它们近似于抵押权”。

[49]准此以观，权利质权的体系定位更多的是一种立法传统使然，其中，所谓质权以转移标的物为公示方式在权利质权中并无心义，不能依其位于质权一章即以为其还应移转高作权记录证书。

第二，就高作权质权的公示方式，《物权法》规定的是记录，在高作权法律标准中，高作权记录证书是一个什么性质的文书？

其移转占有是不是也能够起到公示的作用?

对此，《高作权法》并无作出规定。

在现行规那么之下，[50]高作权不必记录，作品一旦完成，不管出版与否，作者都享有高作权。

但这种制度设计本身因公示性缺失所致使的权利化的不足，[51]已经阻碍到了高作权贸易和融资实践的进展。

为了解决我国高作权的公示问题，保护作者或其他高作权人和作品利用者的合法权益，有助于解决因高作权归属造成的高作权纠纷，并为解决高作权纠纷提供初步证据，我国成立了高作权志愿记录制度。

《作品志愿记录试行方法》第2条规定：

“作品实行志愿记录，作品不论是不是记录，作者或其他高作权人依法取得的高作权不受阻碍。

”《运算机软件爱惜条例》第7条第1款规定：

“软件高作权人能够向国务院高作权行政治理部门认定的软件记录机构办理记录。

软件记录机构发放的记录证明文件是记录事项的初步证明。

”[52]由此可见，高作权记录证书只是对记录事项的初步证明。

值得研究的是，高作权记录证书与出质记录之间究竟是什么关系?

国内学界对此鲜少涉及。

本文作者以为高作权人能够直接支配其所享有的权利，同时能够对抗其他任何人，从法理的角度，这一具有绝对支配性的权利应以必然的公示方式让第三人知晓。

准此以观，记录可谓公示高作权的方式，而高作权记录证书那么可明白得为权利人所握有的证明其权利存在的证权文书，并非设定专利权的设权文书。

因此，单就高作权质权的公示而言，记录即足以达到目的，相关潜在当事人只需查询高作权记录簿，即可知悉相关高作权之上的权利负担，高作权记录证书本身只起到证明高作权存在的作用，其移转占有并非能公示高作权之上质权的存在。

由于其极易被伪造，比起在中国版权爱惜中心设立的高作权记录簿，其公示效用明显偏低。

第三，要求高作权出质记录的申请材料中包括高作权记录证书，无异于强制出质高作权先行记录，与高作权志愿记录制度有悖。

在高作权志愿记录制度之下，就高作权本身是不是记录，高作权人能够自主决定。

若是在高作权人将其高作权出质之时，应提交高作权记录证书，那么该高作权人应先行办理高作权记录，才能再办理高作权出质记录。

这一规那么设计旨在尽可能幸免由于我国高作权公示手腕不足可能给交易实践带来的不利阻碍，其对增进交易平安的关注值得赞许。

但在现有制度框架之下，在没有对《高作权法》等关于高作权的公示方式作出修正之前，作为《物权法》和《高作权法》的配套规那么，高作权出质记录规那么的设计尚不能与现行立法相违抗。

第四，在高作权出质记录之外是不是还应将高作权出质记录的情形在记录机构网站或以其他方式公告？

对此，咱们第一要回答的是，公告的内容是什么？

作用是什么？

它与记录如何区分？

我国《高作权法》及其实施条例当中并无高作权公告制度，此点与同属知识产权的专利权、商标权不同。

在高作权法律标准当中，只有《运算机软件高作权记录方法》第三章专章规定了软件记录公告制度。

从其制度内容中，咱们能够发觉，那个地址，公告的内容与记录的内容大体一致，公告的作用本身确实是为了方便任何人查阅。

[53]果假设如此，就记录和公告的制度价值而言，二者之间并无同时并存的必要，且记录本身即足以公示高作权质权的存在，公告本身已属多余。

既记录又公告，无疑增加了当事人的负担。

在目前高作权电子化记录系统之下，记录机构的网站本身可加挂记录系统，高作权出质记录的查询本身可在电子化的环境下进行。

现在，记录和公告的区分更是没有必要。

同时，公告本身关于当事人商业秘密的爱惜不如记录，因为，就公告而言，任何人在相关网站或媒体上都能看到，但要想看到记录的内容，还得查询记录簿（即便是电子化的记录簿，也得先查询才能获取记录的内容）。

六、结语

高作权出质记录中还有许多问题值得研究，诸如记录程序和记录类型的重构等等，限于篇幅，本文不作讨论。

《物权法》通过以后，《高作权质押合同记录方法》即面临着修改，如何总结该方法在实施中的体会教训，妥帖解决出质记录中显现的争议问题，无疑是咱们在制度重建时所应着重考虑的。

注释:

[1]国务院《文化产业振兴计划》（2020年9月26日）。

[2]2020年3月19日中央宣传部、中国人民银行、财政部、文化部、广电总局、新闻出版总署、银监会、证监会、保监会《关于金融支持文化产业振兴和进展繁荣的指导意见》（银发〔2020〕94号）。

[3]包括高作权质权在内的担保物权在性质上是不是属于物权，在学界尚有不同意见（参见〔日〕加贺山茂：

“担保物权法的定位”，于敏译，载梁慧星主编：

《民商法论丛（第15卷）》，法律出版社2000版，第475页；

孟勤国、冯桂：

《论担保权的性