著作权法修订中关于网络著作权的合理使用问题讨论文档格式.docx
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有利于著作权的创造，管理及使用；
对于社会主义文化建设提供保护；
能使我国进一步推进对外开放，提高我国的国际影响力。
对于著作权的权利限制，各国都面临着信息技术对著作权权利限制制度的冲击，为了更好应对信息技术带来的新问题，在保护著作者权利的同时，促进作品的发展与交流，我国《著作权法》迎来了第三次修改。
在本次修改中对于合理使用制度进行了重点的修改。
在著作权法中合理使用制度是平衡各项利益的主要制度，网络技术的快速发展，网络成为除了传统载体外的新的载体，使得权利人的作品的传播和复制变得非常容易。
因此，既要保护权利人的合法利益，又要保证作品在网络信息环境下的合理使用，就必须要求合理使用制度调节好著作权人、作品使用者及公共利益这三个利益之间的平衡。
一、网络著作权合理使用制度的概念综述
（一）合理使用的含义
合理使用是指，在一定条件下，使用人可以不经过著作权人同意，不向著作权人支付报酬，并且在保证著作权人依法享有的权利且合法利益的情况下对作品进行使用的行为[]。
著作权法的目的是为了平衡权利人与社会的利益，著作权法中关于合理使用的条例是这一目的直接表现的地方[]。
合理使用制度平衡利益的目的是在维护著作权人应有利益的前提下，促进各方利益的最大化，以实现著作权法的立法目标以及对公平效益的价值追求。
假如不能对合理使用的条件和方式做出正确规范的话，会极大的侵害权利人的利益也会使市场产生混乱。
因此世界上各个国家都对著作权权利限制制度作了许多规定，如法定许可，权利人对作品享有的权利期限以及合理使用制度等。
而且因为文化的差异，即便相同法系的国家在设立合理使用制度时也存在着立法与司法实践上的差别。
《尼泊尔公约》也规定了如下原则，即是“合理使用”必须符合以下条件：
1．只在一定条件下：
2．不会影响作品正常使用；
3．不会损害权利人的合法权利。
合理使用制度的目的在于保护著作权人利益同时还要保证社会公众对作品的知悉权，以便达到智力作品的创造以及科学的快速发展
立法史上，我国采用了具体列举式模式，在我国的《著作权法》在第22条具体规定了12种合理使用的典型情形。
并且在2006年的《信息网络传播权保护条例》颁布后对合理使用制度在网络上的应用起到了进一步的扩张。
如美国就采用了抽象因素主义原则，对于合理使用原则规定了需要考虑的因素，在实际执行中由法官自由裁量。
在美国《著作权法》中关于合理使用考虑因素的规定有如下几点：
“1.作品使用的目的与特性，2.作品的性质，3.所使用的部分对于整体作品的质与量所占的比例4.作品对未来潜在市场的价值影响。
”[]而我国《著作权法》则采用完全列举的模式在第22条规定了12项合理使用的情形。
这种列举模式虽然明确，在法条适用中也很方便，但其实在司法实践中仍然有极大的局限性[]。
综上所述，著作权合理使用制度的基本概念，即
（1）使用人可以不经过著作权人同意，不向著作权人支付报酬；
（2）行使权力在特定条件下；
（3）使用者使用时应当在一定范围内要保证著作权人依法享有的权利和合法利益。
（二）网络著作权合理使用制度概念
网络著作权的合理使用，简而言之就是网络环境下的著作权合理使用。
而网络著作权是指作品在网络环境下所享有的权利。
基于此，网络著作权包含了两层含义：
第一层，指“信息网络传播权”即传统作品上传到网络时著作权法保护的权利，我国是在2001年《著作权法》第一次修改时增加了“信息网络传播权”，第二层是指著作权人直接在网上创作的数字作品而依法获得的权利[]。
网络作品不像传统的作品那样以纸质形式发表，而是借助了新的载体，网络作品是指通过数字化处理，并在网络上运行且具有独创性和复制性的智力成果。
网络作品相对于传统作品，是一种新生的事物。
现有的著作权法能很好地平衡各权利方的利益，但是由于网络技术的快速发展以及网络的独特性质使得著作权法受到了极大的冲击，而著作权合理使用制度作为主要的权利限制制度必须要进行调整。
[]二、网络著作权合理使用制度面临的冲击
（一）网络著作权合理使用制度范围
网络的快速发展对著作权制度带来了巨大挑战。
对于著作权人，其作品的推广与发表途径得到了扩大；
对于使用者来说，作品的获得途径变得更简单。
但是同时，由于复制成本的低廉以及复制手段的简易及多样化，作品的传播和发行变得难以控制[]。
下面将讨论合理使用制度下的几种特定情况：
1.个人使用
以个人学习、研究或者欣赏为目的，使用著作权人的作品普遍存在于各国著作权法合理使用之中。
但是对于个人使用必须先考虑其目的性。
作品的个人使用通常是为用于个人学习、研究，换而言之个人使用不能以营利作为目的，而且这种使用不能由个人面向公众，只能局限于使用者自己[]。
出于对公众权利的保护，个人使用应当继续存在于网络作品中。
但是个人使用必定伴随着作品的大量复制，由于网络信息传播范围广，速度非常快，假如完全把个人使用为目的复制当成合理使用，有可能会使得著作权人的利益受到侵害，过于偏袒使用人的利益，这与著作权法的立法宗旨相违背。
而如何在网络环境个人使用下，著作权人与使用者之间重新找到平衡是一个新的问题。
2.网上教育
网上教育也叫在线教育，指学生与教师通过计算机网络实现远距离的教学。
网上教育在合理使用中的问题主要出现在教育素材上：
（1）网上教育使用的作品会大大超过传统教学使用的数量，这会侵害到著作权人的利益。
（2）网上教育不像传统教育是义务性的，网上教育大多都是营利性的模式。
而且一个作品放上网络可能会被庞大的学生人数下载，甚至会被其他营利侵权机构下载。
我国《著作权法》第22条对教学应用的合理使用有明确的规定，但此规定在网络环境下的教学难免有点捉襟见肘。
但是我们首先要明确网络教育环境下的合理使用不应该被废除，对于非营利性质的网上教育机构应当适用《著作权法》22条的条款。
但同时针对网络的特性，笔者认为网上教育机构应当保证作品不被不合理的大量复制，同时告知著作权人作品的合理用途。
3.数字图书馆
公众获取作品最重要的平台之一便是图书馆，数字图书馆随着信息化建设的发展应运而生。
数字图书馆是实用信息技术处理各种文献以及存储作品的管理系统。
他不受空间限制有利于使用这款区域搜索与查询。
数字图书馆主要通过网络信息传输提供服务，与传统的图书馆不一样的地方在于数字图书馆提供的都是复制品，传统图书馆一般只给个人学习研究提供复制品，然而数字图书馆由于基数庞大的使用者，他们的使用实际带着各种目的，并不是单纯的用于个人使用甚至带有营利性目的，由此会严重损害权利人的利益[]。
而且数字图书馆由于传播快捷会因此影响到作品的潜在市场价值。
因此笔者认为哪怕对于非营利性的图书馆来说，即便符合合理使用的条件，但若还是侵害了权利人的合法利益，便应该认为其不是合理使用。
在保护公众利益的同时我们也不能忽视著作权人利益。
数字图书馆在著作权保护方面可以说经常出现争议如最有名的谷歌图书馆计划。
2004年12月谷歌在美国首次提出谷歌数字图书馆计划，该计划已推出便引起整个美国社会的关注。
随后在2005年美国作家协会在美国联邦纽约南区法院提起诉讼，称谷歌数字图书馆计划侵犯其成员作品著作权，一时间美国许多作者和出版商都开始了维权行动，相继在该法院提起诉讼，最终该案件以集体诉讼形式进行审理。
历时三年双方达成和解协议，但美国法院并未对此进行合理判决。
之后，世界各国都对谷歌数字图书馆计划感到不满，但只有法国通过诉讼判决谷歌的行为并不是合理使用。
同样，在中国，谷歌数字图书馆计划也引起较大的社会争议。
虽然该事件到现今已有了良好发展，但谷歌并没有解决合理使用制度核心问题。
谷歌的目的虽然是想建立一个公益性的著作宝库，但是其的做法已经损害到著作权人的潜在市场。
同时我国《信息网络传播权保护条例》第7条，对图书馆的合理使用进行了规定：
除非当事人另有约定，图书馆可以不经过著作权人许可向用户提供合法的出版书籍且不用支付报酬，但不应该以获得经济利益为目的。
（二）网络著作权合理使用制度的缺陷
1.合理使用措施成为侵权的手段
随着科技的发展网络作品的复制与使用成本显著减少，这使得权利人的合法权益受到严重威胁。
同时作品的传播者与使用者却可以打着合理使用的幌子实行侵害权利人权利的行为。
而因为网络的特性，权利人又难以发现这些侵权行为，导致权利救济难以实行。
2.技术措施的介入缩小了合理使用的范围
在信息网络时代,技术措施的保护手段对著作权保护具有重要作用。
技术措施是指防止使用人未经允许或没有法律准许而使用的加密措施等防止别人随意使用的手段。
由于网络技术的极速发展，为了保护自己的作品，著作权人可以使用一定的技术保护措施来限制公众对作品的使用。
即便著作权人主观上并没有限制合理使用的目的，但是当一件作品处于技术保护措施下时，使用者即便能够规避技术保护措施但也无权使用该作品。
因此大量的技术保护措施的滥用会导致合理使用制度的使用范围[]。
3.网络环境使法律边界变得模糊由于网络作为急速发展的新事物，著作权法对于传统的合理使用行为虽然有显著效果，但在网络环境下却产生了滞后性，难以具体的界定网络侵权与合理使用的边界[]。
这就使得使用者在合理使用的情形下有可能要承担侵权责任，这会使得各方的权利失衡。
三、国内外对于网络著作权合理使用制度的立法情况
（一）合理使用制度的立法模式
1.抽象因素性模式
抽象因素性模式指立法中对一些一般条款如构成要件概念以及判断标准等加以规定，但不去列举合理使用的具体情形[]。
例如美国就采用了抽象因素性模式对合理使用的规定采用了4种经典判断。
美国《著作权法》中关于合理使用考虑因素的规定有如下几点：
”[]这4条判断对世界各国的合理使用的立法原则产生了极大的影响，许多国家都纷纷仿照美国在各自的《著作权法》中规定了合理使用的一般条款。
然而抽象因素性立法原则也有其一定的局限性，这种立法方式给予了法官极大的自由裁量权，只通过一般条款的规定有可能会导致不同法官对同一案件有不同裁定，这极大的不利于法律的施行。
2.具体列举性模式
虽然有不少国家采用了抽象因素性模式，但世界上也有许多国家采用了具体列举性模式。
具体列举性模式指立法不对合理使用的概念、构成要件或者判断标准等一般条款进行规定，仅列举可以构成合理使用的具体情形。
如德国以及法国的版权法终究只列举了构成合理使用的情形，但对于合理使用的一般条款并没有规定。
（二）我国的立法模式以及缺陷
从上述的两种立法原则可以知道我国采用的是具体列举性模式。
我国的《著作权法》在第22条具体规定了12种合理使用的典型情形。
我国的立法者试图以穷尽列举的方式来划清合理使用范围的界限。
但是这种具体列举性模式仍然有许多不足之处：
1.具体的列举方式已跟不上社会的发展
现今社会的发展太过迅速，在这种情况下列举式的合理使用制度显得有点太过局限。
合理使用制度的具体列举性模式虽然有很高的确定性和操作性,但这种立法原则缺乏扩展性,会使得法官在面对社会发展产生的新情形面前变得无法自如判断，因此具体的列举模式某方面说具有明显的滞后性[]。
因此可能会使得一些符合合理使用因素的行为被排斥在合理使用制度之外，这样对于作品的交流和文化的发展起着不利的影响。
2.过分保护技术措施
我国的著作权法以及国际公约中都规定了破坏技术措施的法律责任以及处罚，但是技术措施却并不能对合理使用的情形进行判断。
技术措施只会禁止著作权的使用无论这种使用行为是否符合合理使用的情形。
因此网络著作权合理使用的制度在施行时一定会遭到阻碍。
3.缺少合理性的判断条款
由于我国采用了具体列举式的立法模式，却没有去对合理使用原则的合理性进行一般条款的规定，使得著作权法在司法实践上存在极大局限性。
由于我国缺少传统与判例的支撑，在吸收国外法律的同时却没有去考虑合理性的判断条款，使得在实践中对于某些有分歧的问题难以解决，面对新事物的出现也显得无力。
美国与我国在立法模式上有所不同，其对合理性的判断形成了成熟的“四要素”判断原则，能够使得美国著作权法在司法实践中能更灵活的适用。
然而面对快速发展的网络环境，即便是世界上最成熟的美国的“四要素”判断法也渐渐无法适应。
由于网络的无形性与开放性使得四要素中关于“使用作品的目的于性质”难以确定。
例如以前的作品使用的目的与性质更多是考察是否以商业营利为目的。
而由于网络的无形性使得许多营利手段都不能被直观发现，例如靠网站的点击量来招揽广告以此来牟取利益。
于是在网络环境下对于作品使用的目的与性质难以进行准确判断。
再比如“对作品市场的影响”，在网络环境下由于复制的快捷以及传播方式的便捷，会使得作品的市场价值产生难以估量的影响。
由此可以看出对于合理制度的判断标准在整个网络大环境中有必要规定的更加完善。
四、对于《著作权法》修改草案中关于合理使用制度的解读
由于为了适应科技发展和国际形势的需要同时也为了更好的完善知识产权制度，《著作权法》迎来了第三次修订。
修订草案四十二条对于合理使用制度有较为显著的修改，完善了合理使用制度也迎合了国际形势的需求。
前文我们综合对比了国外以及我国的合理使用制度的立法模式，由此看出我国在司法实践上的局限性。
由于我国的《著作权法》在吸收外来法律文化的同时，却没有传统判例的支撑，面对新问题的产生，必然会使得现行的合理使用制度规定在使用时产生问题。
修改草案对于合理使用的修改主要体现在6个方面：
1.增加了“复制作品只能复制片段”的规定
2.增加了“引用部分不得构成引用作品主要或者实质部分”的限制
3.增加了“未以其他方式获得经济利益”的限制
4.增加了“不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播”的规定；
5.增加了“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的判断标准。
6.在十二种情形下增加了第十三项“其他情形”
从内容上来看，草案第四十二条对《著作权法》第二十二条的修改基本不变，但值得注意的变化有两处：
其一，增加（十三）项兜底条款；
其二，将原条款最后的适用对象及目的改为了对于合理使用制度本身适用的限制。
我国现行的《著作权法》已经跟不上国际上一些与著作权有关的公约。
国际上的一些著作权法公约如《伯尔尼公约》、TRIPS协议等都以“三步检验标准”来判定合理使用情形的合理性，即“限于某些特殊的情况”“不会与对作品的正常利用相冲突”以及“不会不合理地损害权利持有人的合法利益”。
例如在我国认为少量复制是指整个作品的数量不应不合理的大量复制而不是指复制的片段在整个作品中所占的比例以及实质部分。
根据现行的著作权法以个人的使用为目的复制教材是合法的，而由于现今复制技术的发展使得复制成本变低，另许多学生都开始大量复制教材，这点让许多作者与出版商的作品市场受到严重威胁，可是碍于合理使用制度的规定而无可奈何。
修改草案根据上述对复制作品以及引用作品增加的一些限制及规定在保护权利人的合法权利的同时也符合“三步检验标准”的要求。
虽然修改草案中新增加的最后的兜底条款看上去是对使用者的限制，但是实质上是对合理使用范围的放宽，即只要“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的合理使用作品哪怕不符合现今规定的十二种法定情形，也可以判定为“其他情形”的合理使用。
由此可见，四十二条第十三项“其他情形”的出现极大扩张了合理使用的范围，并且改变了以往我国单一的具体列举式的立法模式，使得我国的立法模式走向更成熟的境地。
根据这些条款的改变，我们可以看出合理使用制度范围的扩张是符合现今科技快速发展的要求的。
以前的列举立法模式对于合理使用的情形限制的太过严苛，不利于作品的合法交流与传播，在司法实践中也不利于解决问题，特别是在网络这个日新月异的环境下，墨守成规并不利于知识产权文化的合理发展。
五、对于完善网络著作权合理使用制度的建议
（一）完善立法模式
由于我国知识产权法律体系建立较晚，在立法上基本是吸收国外发达国家的法律规定。
我国立法者在立法初期为了追求著作权法的稳定性采用了具体列举性的立法模式，同时吸收了国际条约的立法原则后，在努力的尝试解决网络环境中出现的新的问题。
笔者认为在著作权合理使用制度的立法方面，欧美等发达国家的立法体系在这几百年中已经得到极大完善。
在网络环境下其采用的“抽象因素主义”的立法模式仍然能够很好的适用于合理性的判定。
我们应当积极地去借鉴这些国家的立法经验，这样在我国著作权法体系发展的道路中也能少走弯路。
但是所谓的借鉴也不是“拿来主义”，在吸收各国立法经验的同时要走出一条符合中国国情的立法道路。
其实无论是用那种立法模式，合理使用制度都是为了寻求各方的利益平衡点。
对于合理使用制度在限制著作权的同时又要保证权利人的合法权益，同时考虑到我国著作权体系方面的薄弱基础以及发达国家的立法经验，笔者认为我国应当采用“抽象因素性”和“具体列举性”相互结合的立法模式，通过列举的模式确立法定情形外，还可以结合抽象的因素主义模式规定一些合理使用的一般条款。
这点著作权法第三次修改的立法草案中已经得到极大的体现。
这种混合型的立法模式有如下几个优点：
1.借鉴美国等先进国家的抽象因素主义的立法模式可以解决现今网络技术发展带来的一系列新问题，目前我国就是因为单一的“具体列举性”模式无法满足网络的快速发展使得我国的著作权合理使用制度产生了滞后性。
无论是《著作权法》，还是《信息网络传播权保护条例》，都无法系统的覆盖网络和信息使用的各个层面。
因此需要以判断标准的一般条款作为补充，当出现法定情形以外的情况时可以使用一般条款来对合理使用的合理性进行判断。
但需要注意在适用一般条款时，是在超出法定情形的条件下，这样子在法官面对超出列举的条文问题时，既能够拥有已有裁量的权力也能够凸显出我国原有的“具体列举性”的立法模式。
因为这符合我国社会主义初级阶段的国情，我国在现阶段不仅法律体系落后西方国家其他各方面也有待加强，这要求我们必须继续保留原有的立法模式。
2.采用两种立法模式相结合可以取长补短。
“抽象因素主义”的模式虽然给予了法官极大的自由裁量权，但只通过一般条款的规定有可能会导致不同法官对同一案件有不同裁定，这极大的不利于法律的施行。
而“具体列举性”的模式却由于其滞后性也不利于司法实践。
而两种结合的立法模式既可以解决新事物问题的滞后性也可以在一定上限制法官的自由裁量权。
（二）对于网络合理使用情形的规范
现行的《著作权法》将“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的行为归纳于合理使用行为。
在著作权法修改草案中也将“为个人学习、研究，复制他人已经发表作品的片段”规定为合理使用的情形。
在著作权法修改草案中，其排除了个人欣赏行为，把复制的使用目的限制于个人学习、研究，笔者以个人的欣赏为目的去复制作品会损害权利人的合法经济利益。
同时笔者认为不应该将作品只限定于已经发表的作品。
若是能够经过权利人同意，在不影响作品的正常使用，在不损害权利人合法利益的情况下，允许使用人合理使用。
这对于文化的发展有极大帮助。
2.引用条件要明确
引用的合理性判断主要是两个方面：
一是引用的数量占引用作品的比重，二是引用的部分在被引用作品中的重要性。
无论是在数量上超过一定比重还是在所引用的部分是作品的精华部分，都应认定为不是合理使用。
我国以往的司法实践中往往注重引用部分的数量却很少注重引用部分在被应用作品中的重要性。
如美国的《福特回忆录》案件，被告仅仅引用了300多字的作品，对于被引作品来说仅占据了极少的一部分，然而由于这部分却是被引作品的重要部分，直接导致原告的经济利益受到损害，因此被判侵权。
所以在引用时还要考察引用部分是否对著作权人的合法权利受到影响。
3.合理使用情形下允许规避技术保护措施
技术措施的法律保护在许多国际条约中都有明确的规定，欧美的一些发达国家都已经建立了完善的保护制度。
当然我国的《著作权法》以及《信息网络传播权保护条例》都规定了破坏或是避开技术保护措施要承担法律责任，但是却没有规定合理使用情形下破坏或是避开技术保护措施的制度。
为了顺应科技进步与国际潮流奖技术保护措施的保护条款加入法律保护中是一件好事，然而却没有设置相应的在保护措施下合理使用的条款，不得不说是著作权法立法中的一个缺陷。
由于技术保护措施都是一律的禁止使用者使用作品，对于使用者的行为是否合理使用并不去判断，导致了公众无法免费获取该作品，使得著作权人对作品的权利得到了绝对的控制，无法达到合理使用对于著作权的限制的目的。
因此，在符合合理使用条件的情形时法律
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