家庭暴力的法律界定Word文档格式.docx

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1993年11月25日，联合国在《消除对妇女暴力宣言》中第一次给“对妇女的暴力行为”下了定义。

联大第48／104号决议第2条规定对妇女的暴力行为应理解为包括但不仅限于：

（1）在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为；

（2）在社会上发生的身心方面和性方面的暴力行为；

　　（3）国家所做或纵容发生的身心方面和性方面的暴力行为，无论其在何处发生。

　　1995年在中国北京召开的第四次世界妇女大会通过了《北京宣言》和《行动纲领》。

《行动纲领》第113条给“对妇女的暴力行为”所下的定义中涉及到家庭暴力的表述为：

“在家庭中发生的身心和性方面的暴力行为，包括殴打、对家中女孩的性虐待、与嫁妆有关的暴力、配偶强奸、切割女性生殖器官和对妇女有害的其他传统习俗、非配偶的暴力行为以及与剥削有关的暴力行为。

”

　　我国2001年4月修正的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第一次将“家庭暴力”作为法律概念写入立法条文。

但修正后的《婚姻法》仅原则性地规定了“禁止家庭暴力”，没有对“家庭暴力”进行界定。

2001年l2月起施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释

（一）》（以下简称《婚姻法解释

（一）》）第一条进一步界定了“家庭暴力”：

“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的‘家庭暴力’，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

”二十多个省、自治区、直辖市相继出台的预防和制止家庭暴力的地方性法规或政策，以及2008年全国妇联联合相关部委联合下发的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，都按《婚姻法解释

（一）》的规定来界定家庭暴力。

　　从总体上讲，国外立法和国际条约对家庭暴力的界定是较为宽泛的。

不论是“家庭”所涉及的家庭形式、行为主体，还是“暴力”所包括的暴力类型、行为方式，国外的“家庭暴力”外延远远大于我国法律、司法解释和法规政策的规定。

鉴于国外对家庭暴力已进行了多年的理论与实践研究，而我国的相关研究起步较晚，加之新型的家庭形态以及诸多社会新情况的出现，我们有必要重新审视我国界定家庭暴力的法律规定。

　　二、我国法律界定家庭暴力的原则性要求

（一）界定家庭暴力要适应时代变迁，具有前瞻性

　　随着社会经济的发展，家庭暴力呈现出新的趋势和特点。

暴力越来越多地发生在非婚同居者之间、曾有配偶关系的人之间；

家庭中针对男性的暴力、针对长辈的暴力屡见不鲜；

“高知识阶层”的家庭暴力隐秘存在；

假借他人之手实施的间接暴力频频发生；

“冷暴力”、“软暴力”、“精神暴力”、“财产暴力”等字眼时常出现。

　　国外的家庭暴力界定往往具有更大的开放性，有利于反映已经呈现的新趋势，囊括今后可能出现的新情况，有利于预防和制止各类破坏家庭和谐的暴力行为。

适度的超前立法正是用法律改造社会的必要手段之一，世界上成功的立法几乎都是超前的，因为立法而无前瞻性，纯粹是对习惯或社会现实确认的立法对社会进步的意义不大。

我国法律界定家庭暴力，应当考虑时代变迁的因素，作较为开放的定义和解释，以便与时俱进，适应时代的变迁。

（二）界定家庭暴力要符合法律理性，具有科学性

　　作为法律概念的家庭暴力关乎具体案件的法律适用，它必须与整体的法律框架相契合。

比如，“包二奶”，是否构成家庭暴力?

拒绝给付扶养费，是否构成所谓的“软暴力”?

依据前述一些西方国家的界定，只要给对方造成了情感、经济等方面的损害都可构成家庭暴力。

我国如果要把这些行为界定在家庭暴力的概念之下，必须注意“家庭暴力”概念在整体法律框架中的位置。

一方面，家庭暴力是一个跨部门法的概念。

在我国的法律框架下，“包二奶”是违反一夫一妻制的行为，适用婚姻法中“有配偶者与他人同居”的规定或刑法中“重婚罪”的规定；

拒绝给付扶养费可能是违反法定抚养义务的行为，适用婚姻法中有关抚养权利义务的规定或刑法中“遗弃罪”的规定。

从这方面来看，将家庭暴力界定得较为宽泛也无妨。

另一方面，婚姻家庭法中有一些针对家庭暴力的专门性规定：

家庭暴力是判决离婚的法定理由之一，无过错方可因家庭暴力要求离婚损害赔偿。

从这方面来看，又不能将家庭暴力作无限度的宽泛界定。

总之，法律应当是理性的、科学的。

界定家庭暴力既不应囿于传统的思维定式而固步自封，也不应因社会对家庭暴力的民愤而过于宽泛。

　　（三）界定家庭暴力要注重法律移植的本土化，具有可行性

　　英美法系国家的判例法传统决定了法官可以根据个案的特殊性和必要性对家庭暴力进行适时界定。

我国的成文法体系则要求法律条文上的界定更为严密，法官的自由裁量权受限于成文法。

所以，我国界定家庭暴力必须符合本国法律体系的要求。

“家庭法是文化法，移植相对难些，但不是不可能。

”与本国法理体系相匹配的，我们可以移植；

不匹配的，我们可以使之本土化，或变移植为吸收、借鉴。

　　再者，家庭暴力虽是世界各国普遍性的问题，但在表现上、成因上和防止措施上又存在国别的特殊性。

例如，非婚生育在欧美国家已司空见惯，非婚生育的单亲家庭理所当然可以被界定为家庭暴力的发生场所。

而在我国，计划生育政策让非婚生育的单亲家庭几乎没有存在的空间。

那么，如果认定非婚生育的单亲家庭中的暴力为家庭暴力，则挑战了计划生育基本国策。

再如，如何认定“以暴制暴”的行为?

许多西方国家承认受虐妇女综合症专家证据的效力。

从法理上讲，将受虐妇女综合症理论引入家庭暴力案件，将更有利于保障长期遭受家庭暴力的女性的权益。

然而，就我国的实际情况而言，即使是普通的医疗事故鉴定和精神病鉴定都遭到质疑和诟病。

不论从专业技术上还是从认定程序上考虑，我国要在“以暴制暴”的恶性家庭暴力案件中认定受虐妇女综合症专家证据都较为困难。

　　三、界定家庭暴力的法律要件

　　虽然家庭暴力不一定是犯罪行为，但出于行文方便，本文借用犯罪构成要件的思路来分析界定家庭暴力应予考虑的因素，即主体方面、主观方面、客体方面和客观方面。

构成家庭暴力的主观方面基本是没有分歧的，主观上系故意而非过失，而构成家庭暴力的主体方面、客体方面和客观方面则有讨论的价值。

（一）家庭暴力的主体范围

　　界定家庭暴力的主体范围，即施暴者和受暴者的范围，实际上是要划定“家庭成员”的范围，也就是要界定“家庭”的概念，否则就需要特别说明“家庭暴力”不限于“家庭”。

　　从我国《婚姻法解释

（一）》的规定来看，家庭暴力限于家庭成员之间。

我国学界的通说认为，“家庭”由婚姻、血缘或法律拟制形成。

所谓的“家庭成员”，是指“同居一家共同生活并互有权利义务的亲属。

”家庭成员只是亲属中极少的一部分，只有共同生活并互有权利义务（抚养、赡养、扶养等义务）的亲属才是同一家庭成员。

这里的“家”包括由父母和未成年子女组成的现代核心家庭，也包括几代同堂的传统大家庭，但没有包括现实生活中日益增多的“非常态家庭”，如非婚同居家庭、单亲家庭（并非传统意义上的离婚、寡居、或遭遗弃者，而是未婚但与亲子共同生活或通过借腹生子、试管婴儿、精子捐赠或购买等手段得到子女而共同生活）等。

　　在国外，西方国家大多将家庭暴力中的家庭作扩张性解释，包括“亲密关系的伴侣”，如前所述英国、美国的相关规定。

越来越多的国家将同性伴侣也纳入其中。

如新西兰《1995年家庭暴力法案》承认同性恋伙伴是该法第2条解释的合法缔结婚姻关系的“伴侣”和“任何按照婚姻的本质关系共同生活的人”（无论是同性还是异性，无论现在或过去能否合法地缔结婚姻关系）。

而且，许多国家规定家庭暴力不仅限于其关系存续期间。

如英国《1996年家庭法法案》确认的主体范围也包括配偶、前配偶、同居者和前同居者等。

　　美国家庭暴力的主体范围包括已婚者、分居者、同性恋者、同居者甚至有约会关系者，家庭暴力的法律普遍适用于“发生在当前或前任伙伴间的暴力”。

东方国家则倾向于将家庭暴力的主体范围限定于狭义的家庭成员。

如2001年日本制定关于防止配偶暴力及保护被害人的法律，其家庭暴力的主体范围限定在现时的丈夫或妻子，包括事实婚，但不包含离婚后的丈夫和妻子、情人、订婚者。

1997年韩国的《家庭暴力惩治专项法案》，将家庭暴力的主体范围也限定为家庭成员之间。

　　笔者认为，我国家庭暴力的主体范围应当作扩张性解释。

首先，家庭是一个社会的、历史的、时代的概念。

家庭必定要受人口、社会、经济文化传统、价值观念、科学技术等的变革和发展的影响，并随之产生变化。

法律应当反映这些变化，顺应时代变迁，将现实社会中已较为普遍的非常态家庭作为家庭来对待。

其次，家庭暴力概念的提出，在于设置高于一般社会成员之间暴力行为的警戒线，因为同样的暴力行为可能对某些特定范围的人产生更大的伤害，具有更强的社会危害性。

防止非常态家庭成员之间的暴力无疑是有此必要的。

未婚同居伴侣间发生暴力行为的概率远远高于已婚夫妻间。

有关调查显示，严重暴力事件在同居者中发生的可能是结婚人群中的5倍。

再次，非常态家庭的出现有其特定的社会环境和现实基础，包括婚姻家庭职能的转变、伦理道德观念的改变等。

基于其现实性，法律一概否定的态度是不可取的，正确的态度是站在社会发展的角度，加以积极地调整、规范和引导，多一些包容“差异和多元”。

退一步说，即使某些非常态家庭形态应当受到道德的谴责，也不应以法律纵容暴力的态度来作为惩罚。

家庭暴力的主体范围应当包括具有家庭共同生活实质特征的非常态家庭成员。

　　此外，我国有学者提出：

家庭暴力不限于家庭成员，还包括同居关系、曾经有配偶关系、有特殊亲密关系的人。

这种观点没有扩展“家庭成员”的范围，没有突破“家庭”的传统概念，而是特别说明了“家庭暴力”不限于“家庭”，这或许是基于我国现阶段国情和民众接受程度的权宜之举。

（二）家庭暴力的客体范围

　　家庭暴力的客体是指家庭暴力对受害者的具体危害和影响，即侵害了家庭成员的什么权利构成家庭暴力，它反映了家庭暴力的对象。

从外国立法例和国际公约来看，家庭暴力的客体范围包括身体、性、精神、财产等。

我国《婚姻法解释

（一）》把家庭暴力的客体界定为“身体、精神等方面”。

虽然只列举了身体和精神，但用了“等”，就为界定家庭暴力留下了扩展的空间。

那么我们首先要考虑，“身体、精神都属于人身权利”，家庭暴力是否包括财产权利呢?

笔者认为，家庭暴力的客体不应包括财产权利。

依据上文所述我国界定家庭暴力的原则性要求，家庭暴力的界定必须与整体法律框架相契合。

在我国现有法律框架下，已有法律规范侵犯家庭财产权利的行为。

而且，如果将侵犯财产权利的行为作为判决离婚的法定理由，作为离婚损害赔偿的原因，显然是不妥当的。

如果以剥夺财产、剥夺工作机会的方式来威胁对方，其客体是精神权利而不是财产权利。

所以，家庭暴力的客体是家庭成员的人身权利，不包括财产权利。

　　目前我国争议比较大的问题是，家庭暴力的客体是否包括性权利，即夫妻间的强迫性性行为、性虐待等是否构成家庭暴力。

巫昌祯教授认为“施暴行为涉及身体、性和精神等方面。

”更为激进者认为夫妻间的强迫性性行为，即“婚内强奸”，是严重的性暴力，属于家庭暴力，而且是无异于强奸罪的犯罪行为。

笔者认为，性权利是作为人权的一种基本权利，这种基本人权不因结婚而丧失。

在婚姻关系存续期间，对方的性自主权仍应得到尊重。

“妻子首先是人，然后才是配偶。

”如果说同居是缔结婚姻关系所产生的权利义务之一，那么同居对于双方而言都既是权利也是义务。

要使这个权利义务顺利实现，就必须以双方自愿为前提。

事实上，夫妻同居权，仅是同居请求权，而非同居实施权。

所以，家庭暴力的客体应当包括性权利。

“婚内强奸”当然属于家庭暴力，至于是否归罪，则需要客观地、准确地按照强奸罪的构成要件来认定，这具有特殊性和复杂性。

在我国现阶段可行的做法，如徐安琪教授所说：

“在对婚内强奸罪的认同未达成共识的情况下，可建议最高法院以判例的形式对具有可操作性的婚内强奸案予以认定。

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需要特别说明的是，现实生活中各种类型的家庭暴力并非孤立存在，而是相互间存在难以割断的内在联系：

首先，在对身体的暴力中可包含对性的暴力，而对身体的暴力无疑会引发精神折磨和心灵伤害，于是引发间接的精神暴力；

其次，对性的暴力既是对被害者的身体暴力，也是精神暴力；

再次，对被害者的精神暴力，毫无疑问地会损害被害者的心理健康和身体健康，从而导致间接的身体暴力。

至于在精神暴力后强迫或鲁莽为之的性行为则无疑是直接或间接的性暴力。

　　（三）家庭暴力的客观方面

　　家庭暴力的客观方面是指：

什么样的行为构成“暴力”。

界定家庭暴力时，在客观方面主要考虑行为的形式和程度两个问题。

家庭暴力的典型形式是我国《婚姻法解释

（一）》所列举的“殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由”。

“其他手段”则值得探讨。

首先，《婚姻法解释

（一）》列举的都是作为的、直接针对身体的暴力形式，那么，不作为的、只针对精神或性权利的，是否属于家庭暴力的形式呢?

例如，时常见诸报端的夫妻一方喜新厌旧、无端猜忌、唠叨、沉默不语、视若无人等，如果给对方造成一定精神损害，是否属于家庭暴力?

英国学者认为“家庭暴力包括对心理和情感的骚扰或折磨，以及纠缠、唠叨、打骚扰电话、恐吓。

”_副新西兰《1995家庭暴力法案》中认为恐吓、骚扰、威胁、勾引、不断地打电话、羞辱受害人，甚至损害财产都是心理伤害。

这种宽泛性的解释即使在国外也遭到了该国一些学者的反对意见。

　　新西兰学者指出：

“像这样阐释家庭暴力的含义，国会可能会招致某些行为事实上不符合其含义的争论，特别是当原告是心理疾病患者时，对心理伤害的解释可能会更易于被告提及反诉。

令人担心的是新的制度可能会导致更多的争议”笔者认为，如果暂且忽略前文所述家庭暴力的内在联系，家庭暴力的行为形式可分为：

针对身体的作为、针对身体的不作为、针对精神的作为，以及针对精神的不作为。

《婚姻法解释

（一）》列举的是针对身体的作为。

对生女孩的妇女不闻不问，不保证营养供给等属于针对身体的不作为。

对家庭成员威胁、恐吓、辱骂、当众或私下恶意贬低、挖苦、嘲笑等属于针对精神的作为。

对对方漠不关心，将语言交流降到最低限度，停止或敷衍性生活等属于针对精神的不作为。

至于这些形式的行为，是否构成家庭暴力，在客观方面则还需要考虑其造成了何种程度的损害。

　　学界曾讨论过轻微的殴打伤害是否构成家庭暴力，“中英维护妇女权益，防止家庭暴力研讨会”后基本达成共识，家庭暴力分为三个层次：

一是轻度的，即对受暴者偶尔进行一般殴打行为，虽然对身体不构成伤害，但也是一种暴力行为，并造成受害者的心理伤害；

二是中度的，即对受暴者经常地的或较为严重的殴打，造成身体的一定伤害，但未构成犯罪，它使受害者身体和心理都受到一定的伤害；

三是重度的，即经常地或严重地殴打使受害者受到极大的伤害或致残，甚至危及生命或丧失生命，受害者的心理也受到极度的伤害，应构成犯罪。

如此看来，中度的家庭暴力和重度的家庭暴力比较容易认定，而只造成心理伤害即精神伤害的轻度家庭暴力则难以形成统一的认定标准。

这就又回到了界定家庭暴力要具有可行性的原则性要求。

笔者主张从严把握这个认定标准，避免家庭暴力概念被滥用。