第一篇 第一章行政法基本理论完整版范文Word文档格式.docx
《第一篇 第一章行政法基本理论完整版范文Word文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第一篇 第一章行政法基本理论完整版范文Word文档格式.docx（27页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
行政行为应符合立法目的
超载车罚完就放——车依然超载，危险依然存在，显然不符合立法目的
行政行为应建立在考虑相关因素的基础上
都是超速，美女难道就可以少罚点（无关因素，不应考虑）
平等地适用法律规范，符合公正法则
“拼爹”没用
行政行为应当符合比例原则的要求（2012年新增）
高速公路上，一辆小夏利“赖”在路中间，4个车轮躺倒在地，车子动弹不得、司机人间蒸发——来个吊车吊走就完了，千万别叫8辆奔驰过来（又不是结婚）
【相关链接】行政机关冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当
符合自然规律和社会道德，符合人类理性和公平正义观念
出租车送急救病人时闯红灯不应罚
4．有关“比例原则”（2012年新增）
①行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式，作出的行政行为才是合理和适当的。
②作出行政行为时，行政机关应当在作出的具体行政措施与所要达到的行政目标之间保持适当的比例。
【解释】为了解决行政主体滥用行政强制的问题，《行政强制法》将比例原则贯彻得比较彻底，主要体现为要求：
优先使用非强制手段；
优先使用间接强制手段；
多种手段均可能实现行政目的时，优先使用对当事人损害小的手段。
考生应当对该原则充分重视。
【案例】某市规划局为华达公司颁发建设工程规划许可证，同意华达公司将其临沿江大道的2层楼房改建为3层楼房。
后华达公司又申请增建2层未获批准。
1年后，华达公司建成5层楼房一栋。
规划局认为华达公司第4、5层遮挡了沿江大道的典型景观×
×
阁，作出决定，责令华达公司限期拆除第4、5层。
华达公司不服，诉至法院。
法院现场勘查确认，该楼房仅有一小部分遮挡了×
阁，规划局要求完全拆除第4、5层，明显超出必要限度，故判决规划局的决定显失公正，依法变更为拆除该楼房第4、5层遮挡×
阁的部分，对违法建设的其余部分处以罚款若干。
（三）行政应急性原则——行政合法性原则的例外（P3）
1．行政应急性原则，是指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下的法律规定相抵触的措施。
【解释】为了应对突发公共卫生事件导致的紧急情况，政府有关部门采取人员隔离、强制宰杀、财产（如宾馆）征用等紧急措施，就是行政应急性原则的体现。
2．行政应急权力行使的条件
（1）存在明确无误的紧急危险或危害；
（2）非法定机关不得行使应急权力，否则无效，除非事后经有权机关作出特别决定予以追认；
（3）行政机关作出的应急行为应接受有权机关的监督，尤其是权力机关的监督；
【解释】行政应急权力的行使并非不受任何监督。
（4）应急性权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的范围内。
【例题1·
单选题】行政机关作出行政行为应当考虑相关因素，不能考虑不相关因素。
这是（）原则的要求。
（2011年）
A．诚信行政B．合理行政C．越权无效D．形式合法
【答案】B【解析】
（1）考虑不相关因素明显不直接导致越权或形式不合法，排除选项CD；
（2）故意考虑不相关因素违背诚信原则，但由于行政机关工作人员等专业能力所限，考虑了不相关因素，不能认为其违背了诚信原则，排除选项A。
【例题2·
单选题】根据行政法理论，行政机关作出行政行为，有（）情形的，属于违反实质合法性原则。
（2010年）
A．违反法定程序B．超越行政职权C．明显考虑不相关因素D．适用法律依据错误
【答案】C【解析】本题解题的关键是识别出：
实质合法性原则即行政“合理性”原则。
（1）选项ABD违反的是行政“合法”性原则；
（2）选项C属于“看到美女少罚点”，显然不符合行政“合理”性原则。
三、行政法的渊源（大纲要求：
熟悉）
1．渊源（P4）
制定机关
举例
效力层级
宪法
全国人民
代表大会
最高
法律
基本法律
《行政诉讼法》
《行政处罚法》
《企业所得税法》
《个人所得税法》
仅次于宪法
一般法律
全国人大
常委会
《税收征管法》
《治安管理处罚法》
《行政复议法》
《行政强制法》
《行政许可法》
《车船税法》
行政法规
依职权
国务院
《行政复议法实施条例》
《税收征管法实施细则》
仅次于宪法、法律，高于行政规章和地方性法规
依全国人大授权
《增值税暂行条例》
行政规章
部门规章
国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构
《海关行政处罚听证办法》
《税务行政复议规则》
《注册税务师管理暂行办法》
（1）低于宪法、法律和行政法规
（2）在本部门管辖范围内适用
地方规章（地方政府规章）
“一省三市”人民政府
（1）低于宪法、法律、行政法规、同级地方性法规
（2）在本地区管辖范围内适用
地方性法规
“一省三市”人民代表大会及其常委会
（1）不与宪法、法律、行政法规相抵触
（2）在本行政区域内有效
【解释1】
（1）行政法规和行政规章都有“行政”，但是制定机关、效力层级完全不同，注意区分。
（2）地方政府规章和地方性法规都有“地方”，前者是特定地方人民政府制定的，后者是特定地方的人大及其常委会制定的，注意区分。
【解释2】“一省三市”：
（1）省、自治区、直辖市；
（2）省、自治区、直辖市人民政府所在地的市（“省会市”）；
（3）国务院批准的较大的市（“国批市”）；
（4）经济特区的市（“特区市”）。
【解释3】行政法的渊源还包括民族自治条例、单行条例、国际条约和国际协定中涉及国内行政管理的部分、对行政活动具有约束力的法律解释以及行政机关制定和发布的规范性文件（如《税务稽查工作规程》）。
多选题】根据我国行政法理论和法律规定，有权制定行政规章的主体有（）。
（2009年）
A．交通运输部B．国家人口和计划生育委员会C．人力资源与社会保障部D．国务院办公厅E．海关总署
【答案】ABCE
【解析】
（1）行政规章分为部门规章和地方规章；
部门规章是由国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的；
地方规章是由各省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民政府制定的。
（2）选项D：
国务院办公厅的主要职责中不包括立法，无权制定行政规章。
1．国务院组成部门（28个）
外交部、国防部、国家发展和改革委员会、国家能源委员会、教育部、科学技术部、工业和信息化部、国家民族事务委员会、公安部、国家安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国土资源部、环境保护部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、国家人口和计划生育委员会、中国人民银行、审计署。
2．国务院直属特设机构：
国务院国有资产监督管理委员会。
3．国务院直属机构：
中华人民共和国海关总署、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家广播电影电视总局、国家新闻出版总署（国家版权局）、国家体育总局、国家安全生产监督管理总局、国家统计局、国家林业局、国家知识产权局、国家旅游局、国家宗教事务局、国务院参事室、国务院机关事务管理局、国家预防腐败局列入国务院直属机构序列，在监察部加挂牌子。
4．国务院办事机构：
国务院侨务办公室、国务院港澳事务办公室、国务院法制办公室、国务院研究室。
5．国务院直属事业单位：
新华通讯社、中国科学院、中国社会科学院、中国工程院、国务院发展研究中心、国家行政学院、中国地震局、中国气象局、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家电力监管委员会、全国社会保障基金理事会、国家自然科学基金委员会。
多选题】根据行政法的渊源理论，（）属于行政法规。
（2008年）
A．《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》B．《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》
C．《企业所得税法实施条例》D．《行政复议法实施条例》E．《海关行政处罚实施条例》
【答案】ACDE
（1）选项A：
由国务院制定；
（2）选项B：
由国家税务总局制定，属于部门规章。
【例题3·
单选题】作为行政法渊源的法律包括基本法律和一般法律，其中（）属于基本法律。
（2007年）
A．《行政许可法》B．《行政处罚法》C．《税收征收管理法》D．《治安管理处罚法》
（1）基本法律由全国人民代表大会制定，一般法律由全国人大常委会制定；
（2）《行政诉讼法》、《行政处罚法》（选项B）、《企业所得税法》等属于基本法律，《行政复议法》、《行政许可法》（选项A）、《行政强制法》、《税收征收管理法》（选项C）、《治安管理处罚法》（选项D）等属于一般法律。
2．效力冲突的解决方式（P5）
【解释】在法律适用上，一般遵循以下3个原则：
（1）上位法优于下位法；
（2）新法优于旧法；
（3）特别法优于一般法。
如果以上3个原则均无法解决或出现冲突，适用下列规则——找“老大”：
（1）同一事项的“新的一般规定”与“旧的特别规定”不一致
①法律之间：
由全国人大常委会裁决；
②行政法规之间：
由国务院裁决。
（2）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。
【解释】法律由全国人大及其常委会制定；
根据授权制定的法规，权力来源也是全国人大，二者发生冲突找“全国人大常委会”。
（3）国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；
认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。
【解释】国务院部门规章和地方性法规属于同一效力层级，但是归不同的“老大”管，先找“办事利索的”——国务院，如果国务院“大义灭亲”，就直接解决问题；
如果国务院“护犊子”，为了避嫌，只好再找全国人大常委会了。
（4）各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
【解释】部门规章和地方政府规章都是行政规章，“老大”都是国务院。
四、行政法律关系（大纲要求：
【解释】广义的行政法律关系包括狭义的行政法律关系和监督行政法律关系。
1．行政法律关系（P5）
（1）特征
特征
当事人一方必须是“行政主体”
【案例1】甲机关派公务员王某负责对乙公司进行行政处罚的事项，该行政法律关系的当事人为甲机关（行政主体）和乙公司（行政相对人）
【案例2】甲机关依法委托乙组织对丙公司作出了行政处罚，该行政法律关系的当事人为甲机关（行政主体）和丙公司（行政相对人）
【案例3】甲机关对公务员王某作出内部行政处分，该内部行政法律关系中，公务员王某为内部相对人
【案例4】甲公司对职工刘某作出了开除处分，由于甲公司和刘某均不是“官”，该法律关系不属于行政法律关系
非对等性
税务机关“收钱”，纳税人“交钱”，显然非对等
内容一般法定
有例外，如行政委托行为、行政合同行为需要与相对方协商一致而成立；
又如执行协议：
根据《行政强制法》的规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议
实体上的权利义务往往是重合的
（1）行政职权往往同时是行政职责
（2）行政职权往往不能自由放弃行使
行政法律关系争议通过行政程序、准司法程序以及司法程序解决
行政程序如申诉；
准司法程序如行政复议；
司法程序如行政诉讼
（2）“三要素”（主体、客体、内容）
①主体包括行政主体和行政相对人；
行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织；
行政相对人包括内部相对人和外部相对人。
②行政主体的权利即“职权”；
行政主体的义务即“职责”。
【解释1】行政职权如行政立法权、行政决定权、行政命令权、行政制裁权、行政强制权、行政司法权等。
【解释2】行政职责，如正确适用法律、依法行使职权、遵守法定程序等。
③行政相对人的权利包括参与权、受益权和请求（保护）权。
【解释1】参与权，如直接参与管理权、了解权、听证权等。
【解释2】受益权，如就业权，享受养老、保险、救济金等社会福利的权利，获得许可、奖励、减免税等其他利益的权利，接受义务教育的权利。
【解释3】请求权，如行政相对人请求行政机关保护人身权、财产权，请求行政赔偿等。
【例题·
多选题】根据行政法理论，行政相对人的权利包括（）。
A．行政受益权B．行政参与权C．行政强制权D．行政请求权E．行政决定权
【答案】ABD【解析】选项CE属于行政主体的职权内容。
2．监督行政法律关系（P6）
【解释】行政法律关系是“官——民”关系；
监督行政法律关系是“官（包括审判机关）——官”关系。
（1）依法享有监督权的主体很多，如权力机关、司法机关、上级行政机关等。
（2）监督行政法律关系包含着行政诉讼法律关系。
第二节行政主体
一、行政主体的概念、特征及行政职权（大纲要求：
1．行政主体的特征（P7）
（1）行政主体是社会组织；
【解释】并非所有社会组织都能成为行政主体，如人大、党的机关、企业等；
个人（如公务员）不能成为行政主体。
（2）行政主体应当享有行政权（依宪法、组织法规定或依法律、法规授权）；
【解释1】行政机关委托某些社会组织行使相关的行政权力，由于受托的社会组织本身并不享有行政权，行政权依然由委托的行政机关享有，因此受托的社会组织不是行政主体，行政主体依然是委托的行政机关。
【解释2】行政机关也可以依法委托其他行政机关行使相关的行政权力，此时要注意应在特定的行政法律关系中具体判定谁是行政主体，不能泛泛而谈。
例如，甲机关委托乙机关行使A权力：
（1）乙机关行使A权力产生的行政法律关系中，行政主体是甲机关；
（2）乙机关行使自己职权范围内的B权力产生的行政法律关系中，行政主体是乙机关。
【解释3】依法（宪法、组织法）直接享有行政主体资格的，习惯上称为“职权行政主体”；
依法律、法规授权才能享有行政主体资格的，习惯上称为“授权行政主体”。
（3）行政主体能以自己的名义行使行政权；
【解释】行政机关的内部机构行使未经法律、法规授权的职权（以所在行政机关的名义）、受委托的组织（以委托行政机关的名义）不是行政主体。
（4）行政主体能够独立承担法律责任。
2．行政职权的特征（P8）
（1）公益性
（2）优益性（优先、受益）
①职务上的优益条件（行政优先权），包括先行处置权（如先行扣留、即时强制等）和获得社会协助权；
②物质上的优益条件（行政受益权）。
【辨析：
行政主体的受益权VS行政相对人的受益权】行政主体的受益权表现为国家向行政主体提供行政经费、办公条件、交通工具等；
行政相对人的受益权表现为享受各种社会福利的权利，获得许可、奖励、减免税等其他利益的权利等。
【解释】行政优益权具有一定的自主决定性或者可处分性。
（3）支配性
行政职权一经行使，即被推定为有效，在被撤销之前，相对人必须遵守执行（行政行为公定力的体现）。
【相关链接1】当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。
【相关链接2】申请人对税务机关作出逾期不缴纳罚款加处罚款的决定不服的，应当先缴纳罚款和加处罚款，再申请行政复议。
【相关链接3】申请人对税务机关征税行为不服申请行政复议的，必须依照税务机关根据法律、法规确定的税额、期限，先行缴纳或者解缴税款和滞纳金，或者提供相应的担保。
（4）不可自由处分性
行政职权不得随意转移，不得随意放弃或抛弃。
3．行政职权的内容（P9）
行政职权包括行政立法权（并非所有行政主体都享有行政立法权）、行政决策权、行政决定权、行政许可权、行政命令权、行政执行权、行政监督检查权、行政强制权、行政处罚权和行政裁决权。
【解释】行政强制权，包括采取行政强制措施的权力和作出行政强制执行行为的权力。
（2012年调整）
二、行政机关及其工作人员（大纲要求：
（一）行政机关VS职权行政主体（P10）
行政机关及组成
是否职权行政主体
中央行政机关
√
国务院组成部门
国务院直属机构（如国家税务总局、海关总署）
国务院部委管理的国家局
国务院办事机构
（属内部机构，应经授权）
国务院直属事业单位
（应经授权）
地方行政机关
地方各级人民政府
县级以上地方各级人民政府的职能部门
地方人民政府派出机关
行政公署
区公所
街道办事处
经济技术开发区管委会
行政公署的职能机关
【解释】地方人民政府的派出机关，指县级以上地方人民政府因工作需要，经有权机关批准而在一定行政区域内设立的承担该区域内各项行政事务的“国家行政机关”（而非“法律、法规授权的组织”）。
由省、自治区人民政府经国务院批准设立的是“行政公署”；
由县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的是“区公所”；
市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的是“街道办事处”；
县级以上地方各级人民政府在经济技术开发区可以设立管理委员会。
（二）公务员（行政机关工作人员）（P12）（2012年调整）
1．公务员代表行政机关，以所在行政机关的名义行使行政权，其行为结果归属于相应的行政机关。
【相关链接】根据《行政强制法》的规定，行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。
2．公务员享有的权利，包括但不限于：
（1）获得履行职责应当具有的工作条件；
（2）非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；
（3）提出申诉和控告（而非“申请行政复议或提起行政诉讼”）；
（4）申请辞职。
单选题】根据行政法理论，行政机关工作人员的法律地位体现在（ ）。
A．非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分B．对重大、复杂案件所作的处理决定免责
C．行政诉讼中具有诉讼当事人的地位D．具有行政主体资格
【答案】A【解析】
（1）选项B：
对公务员违法执行职务行为中所造成的损害，由国家行政机关承担赔偿责任，但国家行政机关保留对公务员的追偿权，即可以要求有重大过失或者故意而造成损害的公务员承担部分或者全部赔偿费用（只要是“违法”执行职务，涉及重大过失或者故意，则应当承担责任，不存在免责的问题）；
（2）选项CD：
在行政诉讼中，公务员既不能做原告，也不能做被告，不具有诉讼当事人的地位。
三、其他行使行政职权的组织（大纲要求：
（一）法律、法规授权的组织（授权行政主体）（P12）
表1—1—6
是否行政主体
行政机构
行政机关内部机构
√（经授权）
商标局
政府职能部门的派出机构
审计署驻各地办事处、公安派出所、工商所、税务所、财政所
【解释】根据《税收征管法》规定的行政处罚，罚款额在2000元以下的，可以由税务所决定
临时机构
国家防讯救灾指挥部、中央职称改革领导小组
企业组织
公用企业、金融企业、行政性专业公司（国家电网公司、中国船舶总公司）
事业单位
高等院校学位授予权
社会团体
妇联、消协
其他
居委会、村委会
派出机“关”VS派出机“构”】
（1）设立机关不同：
派出机关由各级人民政府设置；
派出机构由各级人民政府职能部门设置。
（2）职能范围不同：
派出机关职能综合；
派出机构职能专业。
（3）主体资格不同：
派出机关是行政主体（职权行政主体）；
派出机构经授权可以成为行政主体（授权行政主体）。
【解释1】只有“法律、法规”（规章不行）可以将行政职权授予非国家行政机关行使。
【解释2】内部机构、派出机构还应当注意“角色转换”问题：
（1）行使法律法规所授予的职权时，应由该内部机构、派出机构的名义行使，此时该内部机构、派出机构是行政主体（授权行政主体、法律法规授权的组织）；
（2）行使所在行政机关的职权时，不能以该内部机构、派出机构的名义行使，而应以所在行政机关的名义行使，此时该所在行政机关是行政主体。
【案例】王某是甲县税务局乙税务所的公务员：
（1）发现A企业有某种税务违法行为，依法应对其作出罚款500元的决定，可以直接由乙税务所作出决定，《行政处罚决定书》上由乙税务所签章即可，此时乙税务所为（授权）行政主体；
（2）发现B企业有重大违法行为，应吊销税务许可证件，则需要依照内部办事程序上报主管的甲县税务局，甲县税务局很可能还是派王某“跑腿”（如进一步检查核实、送达相关文书），但最终作出的《行政处罚决定书》上应由甲县税务局签章，此时甲县税务局为行政主体。
（二）行政机关委托的组织（既非职权行政主体，亦非授权行政主体）（P14）
1．行政机关必须在法律、法规或者规章规定可以委托的条件下，才能委托。
2．行政机关只能在自己的职权范围内进行委托。
3．受委托组织不得再委托其他任何组织或个人行使委托的职权。
法律、法规授权的组织VS行政机关委托的组织】
（1）权力来源不同：
前者来源于法律、法规授权，后者来源于行政机关的委托；
（2）名义不同：
前者以自己名义行使行政权力，后者以委托机关的名义行使行政权力；
前者经授权取得行政主体地位，后者不具备行政主体地位（相应地，前者独立承担法律后果，可以成为行政诉讼被告、行政复议被申请人；
后者的行为后果由委托的行政机关承担，相对人提起行政诉讼应当以委托的行政机关为被告，提起行政复议应当以委托的行政机关为被申请人）。
多选题】根据行政法理论和法律规定，税务所的机构性质和法律地位体现在（ ）。
A．税务所是税务机关的派出机构B．税务所是税务机关的内部机构C．税务所是法律法规授权的组织
D．税务所是税务机关委托的组织E．税务所是职权行政主体
【答案】AC【解析】
（1）选项AB：
税务所属于派出机构，而非内部机构；
《税收征管法》第2条、第14条和第74条对税务所进行了概括式授权，使其取得了行政主体资格，因此税务所是法律、法规授权的组织，而非税务机关委托的组织；
（3）选项E：
派出机构只能成为授权行政主体（派出机关才是职权行政主体）。
第三节行政行为
一、
升级会员 