大陆法系刑事卷宗制度对我国的启示文档格式.docx
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⑷每一种参与刑事诉讼的国家机关都必须对查明案件事实的真相负责，因此，侦查、检察、预审机关的每项调查都必须进行详细的记录，形成内容完整的“卷宗”。
德国废除了预审制度，意大利对预审程序进行了改革，但是卷宗制度在上述两国及当今其他大陆法系国家仍然保留，其原因绝非偶然。
（一）卷宗的形成过程——内容可靠性之保障
如果诉讼建立在官方的、案牍的基础上，必须确保除警方之外的人有机会影响案卷的形成是至关重要的。
⑸基于侦查程序的重要性，检察官和法官传统上介入其中，他们通常查看现场、讯问证人和嫌疑人以及搜查时在场。
这使得警察被更多地置于侦查法官和检察官的监督之下，后者将要求达到案件情况所许可的彻底满意程度。
⑹卷宗表达了一种对调查过程监督和控制的平衡体系，控辩双方可以平等地使用。
若是辩护人不积极，那么这个体系就不能起作用。
⑺因此，不能孤立地看待警察、检察官、预审法官、嫌疑人、辩护律师等有关各方在卷宗形成过程中的作用，他们必须被视为是相互作用的。
⑻
1．警察与卷宗
警察的讯问笔录和在侦查阶段获取的证据构成警察卷宗的重要内容。
大陆法系基于程序法定原则和书面证据重要性的认识，普遍要求对警察讯问嫌疑人的情况作出详细的笔录，其代表是法国。
司法警察对于被拘留人的每次讯问，均应在笔录中写明被拘留人接受讯问的持续时间、各次讯问间隔的休息时间、开始拘留的日期和时刻、释放或者移送有管辖权的法官的日期和时刻。
⑼如果全面落实了律师对于讯问笔录的审阅和会签权，应当说能够担保讯问结果的真实性。
警察通过非法手段获取的证据将被从卷宗中排除，或者在庭审时被法官排除。
德国《刑事诉讼法》第136条（a）明确禁止通过压力获得证据，包括虐待、疲劳、身体侵入、药物、拷打、欺骗或者催眠，即使被告同意也不能使用。
⑽不仅如此，在该法条生效后近60年来，德国联邦宪法法院和联邦最高法院通过判例将禁止使用的讯问方法扩大到所有违反嫌疑人意志自由、影响其意志自由的方法。
⑾在德国，一旦发现存在违宪的情况，那么法官会将证据排除，除非所指控犯罪的严重程度高于非法侵权取证的严重程度。
⑿因为如果法院对违法取证视而不见，警方就会对规范其侦查活动的宪法性条文视而不见。
在1992年德国的一起案例中，警察拒绝被告和律师通话的要求所获得的被告供述在法院的终审判决中被排除。
⒀法国的“诉讼行为无效”制度规定，根据利害关系人的申请或者由司法机关依职权宣告违反法定程序的侦查行为无效，宣布无效的侦查行为获得的文件或证据，应从案卷中撤出，以确保侦查取证活动依法进行。
2．检察官、预审法官与卷宗
在检察官主持审前程序的大陆法系国家中，检察官的客观义务在保证卷宗公正形成的过程中起着重要作用。
检察官的客观义务是以实体的真实探知主义和职权审理主义为基本原理的德国法学的产物，德国自1877年法典制定以来，一直把检察官列为追诉前程序的主持人，和主持判决程序的法院一同被赋予“司法机关”的地位。
检察官被认为是“法律的守护人”、“最客观公正的官员”，“并不是被告的对手而是中立的国家代表”，他要一并调查有罪和无罪的全部情形。
⒁如果检察官没有注意有利于被告的证据，他就违背了职业伦理。
⒂在德国的中间程序中，检察官提起公诉即向管辖法院提交起诉书及卷宗。
⒃在意大利初期侦查结束之前，检察官应当向犯罪嫌疑人告知侦查已经结束、案件卷宗已经放置于检察官文书室并且告知其有是否接受讯问的权利。
如果嫌疑人作出了这方面的请求，检察官就应当进行下一步的讯问程序。
⒄
在由预审法官主持审前程序的其他大陆法系国家（以法国为典型），预审的过程即案件卷宗形成的过程。
⒅出于对传统预审侦查与司法职能不分、单向性和秘密性的反省，现代大陆法系国家的预审程序已经通过公开性、口头性、当事人参与性，实现了“司法化”，并在一定程度上对抗化，⒆从而充分保证卷宗信息的公正、可靠。
预审法官的目的是发现“事实真相”，因此预审法官必须评估案件材料并在必要时作进一步的侦查以决定是否使案件进入到审判。
通常预审法官在自己的办公室里，在证人和被害人在场的情况下提审被告，让证人和被害人重复证词，并记录下被告的陈述。
当预审法官被任命时，程序对辩护方和当事人都更公开了：
查阅卷宗权、调查请求权和上诉权相应产生。
全部预审文书以及经预审产生的所有决定都归入一个卷宗。
案卷至少应当包括如下内容：
确认犯罪事实的笔录，被告的犯罪记录，被告所作的辩解，证人的证词，犯罪人性格的简单介绍。
如果预审法官得出并不存在案件的结论，卷宗就被撤掉。
卷宗的完备和使案件进入庭审的足够证据的存在意味着审前程序的结束。
⒇在预审结束后，预审法官需要将全部案卷材料移交检察官。
（21）在法国，所有实体和程序性的侦查都记录在检察官控制下的卷宗里面，辩护律师有权随时查阅。
（22）
在荷兰，预审法官的功能不在于提供个人报告或得出任何结论，而是进行委任并收集置于卷宗中的信息。
首先，预审法官检查警方案卷，然后他通常会会见证人、嫌疑人，有时候还会委托专家（经常是精神病学专家）进行报告或与专家会谈。
当证人、嫌疑人被审讯时，在他们对其被正确修改的陈述记录进行了检查并签名以表示其精确性后，预审法官将对该记录作出摘要。
预审法官的这种干预确实为辩护人提供了某些机会。
嫌疑人可以在尽可能早的阶段申诉其提供的证词是虚假的。
预审法官同公诉人一样，受到制度上的显著压力，对辩护诉求进行调查并寻求有关无罪的证据。
如果他拒绝辩护人寻求证据的建议，辩护人将在庭审时提出，如果审判法官认为调查放弃了密切相关的证据，案件将移交给预审法官进行调查。
预审法官希望他们被认为处理案件是有效率的，并在决策中是内行的，这成为他们在日常工作中与警方和公诉人保持距离以及保持案件公开性的有力的支持。
荷兰的监督体系的成败并不取决于取证时与调查者密切的日常联系，两个关键的因素是：
第一，对卷宗的多样化的有效影响；
第二，在卷宗形成过程中实现制衡与深入目标的制度性激励架构。
（23）
3．嫌疑人、辩护人与卷宗
现代大陆法系国家通过赋予嫌疑人及其辩护律师广泛的权利对卷宗的形成和运用发挥重要影响，来达到彻底、公开、公正的审前准备，（24）符合审问制诉讼发现真实的目标。
审问制诉讼的历史经验表明，仅凭司法官员自己的工作很难全面和精确地查明案件事实，即使司法官员享有广泛的强制性处置权限。
因此，审问制诉讼的现代形式建立在这样的观念之上，即如果让与案件有利害关系的当事人参与到查明案件事实的程序中来，法院就更有机会发现真相。
（25）
嫌疑人在侦查阶段的一系列重要权利保障其作为诉讼主体积极参与侦查卷宗的形成。
例如，德国的警察、检察官在第一次讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知其受到的指控和法律依据、拒绝陈述权、律师帮助权和申请收集有利于自己的证据的权利；
如果犯罪嫌疑人明显需要辩护人帮助，检察官有责任提请法官为其指定辩护人；
除涉嫌与恐怖活动有关的犯罪以外，在押犯罪嫌疑人与律师之间的交流权不受限制。
（26）德国强制辩护的情况有：
被告人被指控犯有重罪，地区法院或州上诉法院为一审法院，或者被告人已被审前羁押至少三个月。
（27）收集有利于犯罪嫌疑人的证据是辩护人的任务，但是被告人要面临一系列困难：
首先，在侦查活动得出结论之前不需将正在进行的侦查情况告知嫌疑人；
其次，即使在需要辩护的案件中也只有在提出正式指控时才需要指定辩护律师；
第三，独立的调查活动会耗费大量财力。
这些困难会促使嫌疑人、特别是在他没有辩护律师的情况下，请求检察官收集有利于他的证据；
而且在进行第一次讯问时，犯罪嫌疑人甚至被鼓励提出这样的要求。
（28）
辩护人通过与嫌疑人的交流权、司法调查过程中的在场权、（29）检察官讯问嫌疑人时的在场权、查阅卷宗权以及取证权等重要权利，对刑事卷宗的形成和运用产生重要影响。
德国、意大利等国家的刑事诉讼法都允许辩护人可以在程序的任何阶段接受委托而介入诉讼，法国的律师在刑事拘留开始即可介入。
辩护人的阅卷权极为重要，对客观真实的追求要求和允许控辩双方使用在侦查过程中收集到的同一信息。
（30）通过阅卷可以实现控辩双方对侦查设施的资源共享，从而使形式上的平等对抗转化为实质上的平等对抗。
（31）原则上在侦查程序中，辩护人即已有权阅览卷宗；
拒绝其查阅卷宗只有在例外的情形下，即有危害调查的危险时才适用。
辩护人查阅案件卷宗的权利使得他能够了解检察官的调查，并根据案件的第一手资料制定辩护策略。
辩护人有权查阅检察官在起诉时必须向法院出示的任何证据，因此也有权查阅证明被告人无罪的证据；
（32）辩护人也有责任向公诉人指出他们所知的卷宗中不恰当的地方。
（33）预审中辩护人可以自由地接触卷宗并在法官主持的全部讯问中在场。
他可以请求进行任何对被告有利的调查。
（34）辩护人对被告人的讯问笔录、专家陈述以及法院调查活动的笔录的查阅都是五条件的。
在意大利，辩护方的调查权体现为对被拘禁人和知情人的口头询问，向公共执行机构请求其占有的文书材料，在获得司法授权的情况下，也可以进入非公开的私人地点和区域进行调查，还可以聘请代理人和技术顾问进行调查。
辩方的侦查活动将形成“辩护卷宗”，并且被保存在初期侦查法官处。
这些资料在初期侦查结束之前，最终将汇集到检察官卷宗之内。
（35）“辩护卷宗”与检察官、司法警察调查的结果以及负责侦查程序的法官主持的证据保全程序的结果一样，在由于无法预见的情形导致不可能重复某一调查行为时，审判法官可以根据当事人的申请在法庭上予以宣读。
（36）
（二）法庭审判对卷宗的限制性使用
现代大陆法系国家通过警察、检察官、法官、嫌疑人及律师的相互制衡，来保障审前调查程序中卷宗信息的全面、公正、可靠，是否就意味着卷宗信息因此取得当然的证据能力和证明力，在法庭审判中可以作为法官认定案件事实的绝对依据呢？
大陆法系的立法和实践对这一问题作出了否定的回答，相反，通过证人出庭和以法庭审判为中心环节，刑事卷宗的使用受到极大限制。
1．证人出庭制度
现代大陆法系国家奉行直接言词原则，证人必须出庭，以言词的方式就相关事实向法庭作证，而不是法庭通过宣读审前形成的卷宗来进行事实调查。
因为意识到原始证据比经过中间环节过滤的证据更具有证明性，大陆法系的现代刑诉法采用了这样的程序原则：
证据信息以其原始形态接受裁判者的调查。
在某些普通法系国家作为口头或书面的传闻而被排除的证据，在大陆法系国家也会因为违反“直接审理原则”而被排除。
（37）其重要意义在于通过证人出庭来保障被告质证权的实现，给予被告在庭审时纠正自己在审前所作出的供述的机会，实现真正的“公平审判”。
德国刑事诉讼法规定，法院仅得从审判程序中之所获知者——而非从卷宗——用来形成判决的确信。
卷宗的内容原则上不得用作为裁判的根据，所有其他在审判程序外所获得的证据均不得用为判决之基础。
（38）在德国的四种证明方式（证人、鉴定人、书证、物证）中，德国法律认为证人证言优于书面证据。
（39）实际上，德国刑事审判中证人出庭率是相当高的。
（40）在法国，在庭审的公诉与辩护阶段，所有这些材料——包括已归入诉讼卷宗的各项材料——都要经过每一方当事人的辩论。
（41）法国的重罪案件，证人必须出庭。
（42）意大利一般的原则仍然是，法庭必须以口头证言而不是卷宗里的书面证词来决定案件。
（43）初期侦查中的卷宗不能用于审判，法官不能阅读卷宗中的文件，除非该证据已经在审前收集书面证词的宣誓作证程序中经过了对抗式的检验，辩方证人的权利已经得到了完整保障。
除了法律规定的情况以外，不得宣读被告人和证人在初期侦查或初步庭审期间向司法警察、公诉人或法官所作陈述的笔录；
一般禁止宣读记载司法警察活动的笔录和其他文书。
（44）意大利国会从1999年开始通过强化被告的权利尤其是对不利证人的对质权和交叉询问权来使宪法转向对抗制的适用。
宪法转变到位之后，国会在2001年修改了《刑事诉讼法》以保障被告新的宪法性权利。
（45）
欧洲的总体趋势是转向口头的直接审判，所有证据都通过证人直接呈现于事实裁判者面前。
欧洲人权法院也在若干案件（如Deltav．France，Unterpertingerv．Australia，andDestrehemv．France）的判决中表明：
如果证人的陈述没有在庭外作证程序中或审判程序中经过被告一方的交叉询问，则法院不能主要根据阅读这些陈述而作出有罪判决。
（46）在欧洲法院近来判例的影响下，宣读未到庭的证人（包括控方证人）的书面证词的情况有所改善。
法国和比利时已经接受了《欧洲人权公约》第6条第（3）款（d）项的规定：
法庭有义务至少在程序的一个阶段给予被告向所有的控方证人对质的权利。
如果被告要求传唤一个证人来对质，除了不可能做到、没有用或者被告在程序的早期阶段已经有过机会对证人提问外，法庭必须满足。
（47）
2．庭审中心主义
传统的审问式审判被认为是一个在法官主持下对卷宗中记录的调查结果进行公开确认的过程，现代大陆法系国家如德国和意大利已经展开努力将庭审转换为证据在法庭前出示并且作为裁判的惟一基础。
审前阶段录取的证人证词如果没有经过被告的质证绝不会被庭审法官考虑，使得没有任何定罪只是惟一地、或决定性地建立在此类证据之上。
（48）在德国，除了四种例外的情况（证人死亡、生病或其他原因不能到庭），庭审中禁止宣读询问笔录。
为了准备审判，职业法官已经在审前阅读了卷宗并进行摘要。
没有这种准备，他可能无法判断在庭审中调查何种证据或者如何询问证人。
职业法官应当了解如何区分卷宗中所写的内容与庭审中出示的证据。
不允许非职业法官阅卷，因为担心他们可能会受到阅卷内容的不当影响，因而难以将其最后表述建立在庭审时提交的证据基础上。
（49）
主审法官公开讯问被告和证人，并注意检察官和律师对案件的观点，参加以卷宗所记录的调查为基础的决定的形成。
被告被重点讯问是否推翻供述，法官也接受检察官或辩护律师的请求进行进一步的询问或在经过法官许可后直接询问证人。
主审法官公正无偏地讯问被告和证人，很少使用引导性的问题，他随时准备探究在卷宗记录之外对被告有利的事实。
在传统上法官有一个相对不重要的角色是替被告辩护。
法官的任务是调查真相，因此辩方律师可以把他的帮助限于卷宗中不清楚或有争议的部分，以及提出适当的量刑建议。
对英美国家而言这可能是不可思议的，但却是在审问制诉讼的逻辑之内：
庭审时证据的抄本并没有只是从卷宗中摘取，庭审程序的正式记录仍然保持着。
此外，为了增加庭审在法官仔细考虑定罪和量刑过程中的首要性，卷宗不能在此时带人法官室。
（50）
被告人享有的证据调查权和申请调查证据权极大地消除了法庭审判对卷宗可能的依赖。
例如，德国的被告人有权询问证人和针对法庭上出示的证据提出意见，也可以建议法庭进行某些他们认为有用的调查，还有权请求法警向任何证人或鉴定人发出传票，以确保其在审判时出庭作证。
但是被告人必须付给其请求出庭的证人或鉴定人相关的费用，因此即使具有中等经济支付能力的被告人也经常会放弃自己进行案件调查，只是向法庭提出额外的证据。
除此以外，当事人还被赋予机会，通过使法庭考虑其不认为有关联的证据，增加判决的事实基础。
提出这类申请与被告人有权在法庭上被听取意见的宪法性权利是相联系的，从保护被告人免受错误定罪的意义上，这一权利同时也是公正审判的一个要素。
如果满足了形式要件，法庭就不能形式自由裁量权拒绝证明某些事项的举证申请，而必须努力去寻找和收集被申请的证据，除非存在拒绝申请的特别理由。
拒绝某些事项的举证申请需要全体法庭作出说明理由的决定。
对于当事人来说，了解法庭拒绝其申请的理由很重要，因为这些理由可以提供法庭如何评断证据的有价值线索，同时也可以成为上诉的根据。
（51）
二、大陆法系刑事卷宗制度对我国的启示
启示之一：
中国刑事卷宗制度呈现出与现代大陆法系国家完全不同的特点
与大陆法系一样，我国也存在卷宗制度，主导的理念也是发现真实，刑事卷宗在侦查、起诉和审判的过程中传递着重要的证据信息。
但是，与法治发达国家相比较，我国的刑事卷宗在产生、流转和运用的过程中呈现出完全不同的特点。
1．公安机关在侦查卷宗形成的过程中处于绝对控制地位。
根据我国“互相分工、互相配合、互相制约”的原则，普通刑事案件主要由公安机关负责侦查。
在侦查过程中，由于缺乏警察以外力量充分有效的监督制衡，公安机关在侦查卷宗形成的过程中处于绝对的控制地位，甚至可以任意决定卷宗的内容。
法院对侦查机关采取的强制措施和侦查行为无权审查，因此法院对侦查卷宗的形成不产生任何影响；
即使在审判阶段，法官也很少排除警察非法取得的证据。
检察机关在审查批捕、审查起诉的过程中，有时可能要求补充侦查从而对侦查卷宗的形成产生一定作用，但这种影响总体上极其微弱。
辩护人在此阶段很少介入，即使介入也无权调查证据、查阅卷宗。
嫌疑人则负有必须“如实回答”警察讯问的义务。
在个别情形下，嫌疑人会向公安机关提供对自己有利的证据或线索，但能否纳入卷宗完全取决于警察。
我国法律并未承认犯罪嫌疑人有沉默权，无疑是我国与德、法、意、比、荷等采用卷宗制度的现代大陆法系国家的一个重要差别。
近年来我国的刑侦技术水平有了很大提高，但是案件侦查工作对口供仍有较大的依赖性，在不能突破嫌疑人防线时，有的公安人员基于破案压力等因素，难免使用非法手段对嫌疑人的身体和精神施加压力以获得口供。
律师不能在讯问时介入，连会见在押的犯罪嫌疑人都非常困难，在这种“密室讯问”之下，很难担保嫌疑人供述的真实性。
需要注意的是，在我国目前“印证”的证明模式下，检察官和法官为了获得印证性的直接支持证据，（52）要求公安机关移送的案件卷宗中嫌疑人的供述为必不可少的内容，实际上等于逼迫公安人员无论如何要获取到嫌疑人的口供。
2．检察机关多从控诉角度评价卷宗信息。
检察机关通过审查侦查卷宗对公安机关侦查行为的合法性进行审查，同时对公安机关提交的证据进行审查。
但是，侦查机关侦查活动违法的情况通常不会反映在卷宗中。
审查制度在理论上要求检察人员对不利于和有利于嫌疑人的证据一并注意，但是一些检察官并不是站在法律监督者的客观公正立场，而是单纯站在控方立场，仅仅从控诉的角度评价案件。
（53）在审查批捕程序中讯问犯罪嫌疑人具有重要意义，但是在实务中讯问并没有达到检察机关话语层面的强制性要求，是否讯问以及如何讯问受很多因素的影响，具体讯问侧重于获取有罪供述，但也兼顾核实案件事实与证据的疑点，整个讯问过程权力化色彩浓厚。
（54）检察机关在审查起诉阶段注重以要求公安机关进行补充侦查的方式强化控诉证据，并不重视听取辩护律师的意见。
并且，检察官如果认为嫌疑人无罪的证据材料不真实、未采信，可以不移送法庭，辩护律师往往看不到这些证据材料。
按照我国阶段性的诉讼结构理论，检察机关应当对移送审查起诉的案件进行过滤性审查，以保障人权，并为有效提起公诉作准备。
（55）但是，在我国，很多刑事案件批捕了之后就不得不提起公诉。
其中一个重要原因是，在现行检察官内部的业绩考评制度中，起诉、抗诉等办案数字的增加属于工作业绩的上升，而凡是这些数字的减少则属于业绩的下降，实务中对撤案、撤诉、不起诉或降低指控等限制过严。
在这种指挥棒之下，各检察机关批捕之后一定会想方设法起诉到法院。
这种违背司法运行规律的“紧箍咒”妨碍了检察官履行客观公正的法律监督者的义务，不能充分保证检察官对卷宗信息进行全面的审查和过滤。
3．公诉审查难以保障核实、过滤卷宗信息。
刑诉法取消了法院对检察院提起的公诉案件进行全面审查的制度，法院对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。
因此，法院对检察院提起的公诉进行审查并不能实现卷宗信息的全面核实和过滤。
首先，新的案件移送方式使得检察院可以“合法隐瞒部分证据”而不向法院移送。
（56）因为一个具体的案件中究竟向法院移送哪些证据，完全取决于公诉人。
其次，我国法院对检察院提起的公诉基本是“照单全收”，公诉审查程序起不到对案件信息的核实和过滤作用。
我国对公诉权的制约集中在不起诉的制约，对提起公诉的制约几乎完全缺失，刑事案件在证据不足的情况下可以轻易地起诉，并进而启动审判程序。
（57）与大陆法系国家对预审程序中注重在当事人参与下核实卷宗信息不同，我国的公诉审查程序中嫌疑人及其辩护律师无权参与，既不能进行言词辩论，也无权提出书面异议，不可能对提起的公诉审查之后法院作出的裁决发生任何影响。
4．辩护律师很难影响卷宗信息的构成及其运用。
辩护律师主要通过会见交流权、阅卷权、调查取证权来对卷宗信息的构成和运用发生影响，但是，我国律师的这“三权”都受到了不同程度上的限制。
有些司法人员拒不执行新《律师法》，实践中辩护律师很难实现会见和阅卷。
原因在于，侦查机关和检察机关作为追诉机关在职业角色方面与律师是对抗的，都愿意知道对方的底细，而不愿把自己的底细露出来；
双方在法庭上要公开对抗，就有一个胜负观念，所以不愿意让律师提前介入。
（58）我国律师的法定调查权也受到很大限制。
一些基层检察院害怕律师妨碍侦查和取证，害怕原来取的证据发生变化，因而在法庭上处于被动，也就根本不会同意辩护律师请求支持取证的要求，而律师因了解案情、调查取证而被司法机关以伪证罪追究的也大有人在。
即使律师通过调查取到了证人的书面证言，在实务中也很难被采信，也就很难对卷宗信息产生影响。
实务中使用的主要是公、检、法机关以及其他公权机关调查所获得的书面证言，而一般不使用律师调查所获得的书面证言。
法官通常的理由是律师是被告所聘用，取证带有倾向性而缺乏客观性，公、检、法人员则因其职业性质与责任具有较高的可信性，体现出明显的“亲疏有别”。
5．证人不出庭卷宗信息难以查实。
我国刑事案件证人出庭率很低，许多刑事案件庭审时甚至没有一个证人出庭作证，审判过程往往成为检察官展示书面证言的单方立证过程。
由于证人不出庭，剥夺了被告方对证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人的质证权，剥夺了被告人依法进行有效辩护的权利，也削弱了法院对卷宗所举证据的真实性进行合理判断的能力。
在对待证人出庭作证的问题上，控辩双方表现出截然相反的态度。
检察官担心证人出庭出现前后不一致的陈述，减弱、甚至推翻控方的证据体系，因此消极对待证人出庭作证问题。
律师则基于三个方面的主要因素态度积极：
对书面证
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