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犯罪构成要件之外影响社会危害性和人身危险性大小的因素
刑事责任的根据
国家基于何种前提、基础或决定因素追究犯罪人的刑事责任，犯罪人基于何种前提、基础或决定因素承担刑事责任
哲学根据：
行为人具有相对的意志自由，或者说自由选择能力，即行为人能选择非犯罪行为却选择了犯罪行为，因而才追究其刑事责任
法学根据：
行为符合犯罪构成
①行为人必须实施某种行为。
②行为必须具有一定或严重的社会危害性。
③行为与刑法规定的犯罪构成相符合
刑事责任开始的时间
刑事责任开始于行为人实施的行为符合或者说成立犯罪之时。
就故意犯罪而言，行为人开始实施预备行为时，刑事责任即告产生；
如果某一犯罪的预备行为不足以成立犯罪，刑事责任产生于行为人着手实行犯罪之时；
对于过失犯而言，成立犯罪所要求的结果发生时，刑事责任才能产生；
解决方式
1、定罪判刑方式
2、定罪免刑的方式
定罪免刑方式，即法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决而免除刑罚。
根据规定，包括两种情况：
一是作出定罪判决虽免除刑罚，但给予非刑罚处理方法的处理；
二是作出定罪判决但免除刑罚处罚而不给任何处分。
这两种是都是以有罪宣告为前提的
3、消灭处理方式
消灭处理方式，即行为人的行为已构成犯罪，应负刑事责任，但由于法律规定的阻却刑事责任事由存在，使刑事责任归于消灭。
4、转移处理方式
转移处理方式，即行为人的刑事责任不由我国司法机关解决，而通过外交途径解决
刑罚
定义
功能:
国家制定、适用与执行刑罚对人们可能产生的有利作用。
刑法的目的
刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人使用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法
剥夺功能：
也称为限制功能,通过刑罚限制或剥夺犯罪分子的某种权益，使其丧失再次犯罪的能力和条件的积极作用，以实现特殊预防
定义：
国家据以确定刑事政策、制定刑事法律。
设计刑罚制度的基本出发点，制约着刑罚的性质、内容体系和方向。
刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性（并合主义）。
其中的报应是指责任报应，亦即，犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。
[4]责任报应以行为人具有责任为前提，而且由责任划定刑罚的上限。
按照并合主义的原理，法定刑不应当超出责任报应的限度，否则，就会使法定刑丧失正义性、比例性，违反法治原则。
并合主义的刑罚理论，决定了只能在责任刑之下考虑预防的必要性大小（预防刑）
威慑功能：
包括个别威慑与一般威慑；
立法威慑与司法威慑
★
特殊预防：
通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪。
对不同犯罪分子适用不同的刑罚，是预防他们重新犯罪的基本手段；
特殊预防是侧重于刑罚的物理性强制和由此而产生的心理强制，包括使受刑人因与社会隔离或被剥夺其再犯条件而不能再犯罪；
受刑人因感受到刑罚惩罚的痛苦而不能再犯罪；
受刑人因受到教育改造而不愿意再犯罪；
改造功能：
一般预防：
通过对犯罪分子适用刑罚，威慑潜在的犯罪人，防止他们走上犯罪道路。
一般预防的方式只能是通过对犯罪人适用和执行刑罚这一客观事实，以期对其他社会成员造成一定的心理影响.
包括积极的一般预防和消极的一般预防。
积极的一般预防是指惩罚会对社区里的其他人产生规训效果；
消极的一般预防是指惩罚会对一般人产生威慑效应；
要达到一般预防的目的，要注意刑罚的适当性、公开性和及时性。
一般预防的方式主要是通过刑罚的威慑、安抚、教育鼓励作用来表现的。
一般预防的对象包括危险分子和不稳定分子、犯罪被害人及其家属、其他社会成员。
教育功能
安抚功能
鼓励功能
特殊预防与一般预防关系：
（1）对立：
特殊预防的对象是犯罪人，要求根据犯罪人改造的难易程度来判处和执行刑罚；
一般预防的对象主要是不稳定分子，要求根据社会治安状况的好坏判处和执行刑罚
在罪责范围之内，当特殊预防与一般预防发生冲突时，优先考虑特殊预防
（2）统一：
目的一致即预防犯罪；
方式和途径基本相同即有赖于刑罚各种功能的充分发挥
张明楷认为：
根据并合主义与责任主义原理，法定刑升格的根据只能是责任的加重，而不是预防的必要性增大（刑法条文有特别规定的除外）。
1）刑法关于对累犯只能从重处罚而不得加重处罚的规定，直接、充分说明了法定刑升格的根据只能是责任加重。
累犯是表明行为人特殊预防必要性大的最重要情节（因而只影响预防刑）
法条解释：
1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。
对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。
”
惩罚在熟人社会中因“婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化”而杀人者的刑罚目的，主要是特殊预防而非一般预防。
所谓农村的“社会稳定”，主要是看刑罚的一般预防效果。
熟人社会中邻里纠纷引起的杀人是反常的，社区中的人主要关心的，仅仅是法律怎么惩罚这个人（特殊预防或报应），但并不太关心这种惩罚是否会对社区里的其他人产生规训效果（积极的一般预防）或威慑效应（消极的一般预防）。
当主要从特殊预防的角度来考虑问题时，死刑立即执行无疑是最差、最不得已甚至是最该废除的选项。
因为按照特殊预防理论，刑罚的任务仅仅在于阻止行为人将来的犯罪行为，而不是对于他之前的行为施以报应。
早在19世纪末期，李斯特就在他的“马堡方案”中勾勒出了特殊预防的三种形式：
对无法控制和矫正的惯犯进行无害化处理，对单纯的偶犯加以威慑，对可以矫正者实施矫正
一方面，发生在熟人社会且事出有因，说明严惩行为人对于一般预防（维护稳定）的意义不大；
另一方面，被害人过错或行为人自首，说明行为人并非不可改造不可矫正者，这就属于特殊预防可以完成的任务。
在一般的中国民众心中，“杀人偿命”的观念根深蒂固，这其中所蕴含的报应刑的理念，在当下社会中始终是一种非常强大的力量。
无视这种力量，有可能在另一个层面刺激“社会稳定”的问题。
不可能罔顾报应观念而单纯坚持预防主义，而是需要在预防与报应之间寻求某种妥协和平衡。
能够适用邻里纠纷的政策规定的行为人和被害人，都必须是特定纠纷的直接当事人；
杀害与该纠纷没有直接关联的其他人，即使属于纠纷当事人的直系亲属，即使与行为人属于同一个熟人社会，也不应适用邻里纠纷的政策规定。
刑法的体系:
刑罚的体系，是指刑事立法者从有利于发挥刑罚的功能和实现刑罚的目的出发，选择一定的惩罚方法作为刑罚方法并加以归类，由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。
种类
特点
附带措施
主刑
管制
对犯罪人依法实行社区矫正的一种刑罚方法，是我国刑法中的一种主刑，是唯一不剥夺犯罪分子自由的开放性刑种
避免剥夺自由刑的交叉感染，起到了连结自由刑和非自由刑纽带的作用
1.对犯罪分子不予关押；
而是实行社区矫正。
2.限制犯罪人的一定自由；
3.对犯罪分子自由的限制具有一定的期限。
管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。
管制的刑期，从判决执行之日起计算；
判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。
4.对被判处管制的犯罪分子依法实行社区矫正。
★禁止令：
禁止令是一种对犯罪分子兼具刑罚性和非刑罚性的综合性处遇制度。
对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的可以同时宣告禁止令。
禁止令的直接法律功能是“管制执行”的绳索与“缓刑考验”的规则，间接法律功能是刑罚执行或者缓刑考验期间的资格禁止，并与前科形成法律效应上的呼应。
禁止令的期限，从管制缓刑执行之日起起算；
判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月；
宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于两个月
拘役
是一种由公安机关执行的短期自由刑，是短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。
判处拘役的犯罪分子可以享受一定的待遇
1、剥夺犯罪分子的自由；
2.剥夺自由的期限较短；
拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年。
拘役的刑期，从判决执行之日起计算；
3.由公安机关就近执行；
4.享受一定的待遇。
在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可回家一至两天；
参加劳动的，可以酌情发给报酬
（1）有期徒刑与拘役的差别
执行场所不同：
有期徒刑——监狱；
拘役——看守所
执行机关不同：
拘役——公安局
执行期限不同：
执行期间的待遇不同：
有期徒刑——无偿劳动；
无探亲
法律后果不同：
被判处有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。
注解：
刑罚执行完毕是指主刑执行完毕；
有期徒刑
剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育和改造的刑罚方法
管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。
数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
无期徒刑
剥夺范怎非常的终身自由，强制其参加劳动并接受教育和改造的刑罚方法
必须附加剥夺政治权利
死刑
死刑，又称生命刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行。
使用死刑的限制性规定：
适用条件的限制：
只适用于罪行极其严重的犯罪分子，即同时满足犯罪性质极其严重、犯罪情节极其严重、犯罪分子的人身危险极其严重；
适用对象的限制：
犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑；
审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
适用犯罪的性质的限制：
取消了22个非暴力犯罪的死刑
适用程序上的限制：
死刑立即执行除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准
执行制度上的限制：
除必须立即执行死刑外，可以判处死缓；
对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑；
贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释；
贯彻慎杀少杀的刑事政策
对于因婚姻家庭邻里纠纷等民间矛盾计划引起的故意杀人罪，适用死刑一定要慎重；
对于被害人有过错或者对矛盾激化负有直接责任的，或被告人有法定从轻处罚情节的，一般不判处死刑
保留死刑的必要性
现实生活中还存在着极其严重的危害国家安全、危害公共安全、破坏市场经济秩序和侵犯公民人身权利的犯罪，保留死刑有利于维护国家和人民的重大利益；
保留死刑有利于我国刑罚目的的实现。
对于罪行极其严重的各类犯罪分子只有适用死刑才能使其不再犯罪，从而达到刑罚特殊预防的目的；
死刑的存在使那些意图实施严重犯罪的人不敢实施犯罪，从而达到一般预防的目的；
保留死刑符合我国现阶段的社会价值观，局又满足社会大众安全心理需要的功能；
保留死刑是我国目前的基本态度，而坚持少杀，反对多杀、错杀是我国的长期死刑政策
附加刑
罚金
罚金，是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
罚金刑的适用对象主要是经济犯罪和贪利性犯罪。
此外，在刑法明确规定对犯罪单位施以双罚制时，对单位一律使用罚金刑。
没收财产
将犯罪分子个人所有财产的一部分或全部强制无偿的收归国有的刑罚方法
一、没收违法所得的财物
（1）犯罪行为所得之物。
应进行扩大解释，包括违法所得的财物产生的收益；
（2）作为犯罪行为的报酬而得到的财物；
（3）对“犯罪分子”应做广义的理解，指符合构成要件的违法行为所得，不要求行为人具有责任。
采取三阶层或者两阶层犯罪理论体系
二、没收违禁品
三、没收“供犯罪所用的本人财物”
仅限于故意犯罪中使用的财物。
张明楷认为，“供犯罪所用的本人财物”应当限制解释为“供犯罪使用的，并且与违禁品相当的本人财物”，所谓“与违禁品相当”是指虽然不属于法律法规明文规定的违禁品，但该财物是行为人主要或者通常用于犯罪的财物。
限制解释的目的是避免保安处分违反比例原则，避免行为人受到不公平的对待。
剥夺政治权利
剥夺犯罪分子参加国家管理活和政治活动权利的刑罚方法
危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；
被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；
可以独立适用：
如对于组织策划实施武装叛乱或者武装暴乱的其他参加者；
严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
非刑罚处理方法
实施条件
责令赔偿经济损失
是指人民法院对犯罪分子依法给予刑事处罚外，并根据其犯罪行为给被害人造成的经济损失情况，判处犯罪分子给予被害人一定的经济赔偿的处理方法
指人民法院对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，在免除其刑事责任的同时，根据其犯罪行为对被害人造成的经济损失情况，责令其向被害人支付一定数额的金钱，以赔偿被害人经济损失的处理方法。
训诫、责令具结悔过和责令赔礼道歉
由主管部门予以行政处罚或者行政处分
职业禁止
本义：
人民法院对于利用职业便利实施犯罪、或者违背追踹我要求的特定义务的犯罪，被判处刑罚的犯罪分子，根据其犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日起3到5年内从事相关职业的一种非刑罚处理方法
公安机关依法给予处罚；
情节严重的，依照拒不执行判决、裁定罪定罪处罚；
这条规定具有“保安处分”的性质。
保安处分是着眼于行为人所具有的危险性格，为了保持社会治安，同时以改善行为人为目的，而施行的一种国家处分保安处分作为与刑罚并列的一种犯罪预防措施，以人身危险性和再犯可能性为基准，集中地反映了行为人刑法以人为中心、面向未来进行特殊预防的观念
1）因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚；
（2）犯罪分子必须被判处刑罚
（3）根据犯罪情况，在刑罚执行完毕或者假释后仍有预防其再犯罪的必要。
刑罚裁量原则
★刑罚裁量，也就是量刑，从动态意义上讲，是指人民法院在定罪的基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定所判刑是否立即执行的审判活动。
量刑具有的特征：
第一，量刑的主体是人民法院。
第二，量刑的性质是刑事审判活动
第三，量刑的基础是定罪。
第四，量刑的内容是确定与刑罚有关的问题。
量刑的内容即确定是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多种刑罚，以及所判处的刑罚是否立即执行等问题。
★量刑原则，是指人民法院在对犯罪人进行量刑时必须遵守的基本准则。
以事实为根据
（1）查清犯罪事实；
广义的犯罪事实，包括刑法典第62条规定的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度。
狭义的犯罪事实，是指刑法典第61条中的与犯罪性质、情节和对社会的危害程度相并列的犯罪事实，即犯罪构成的基本事实。
作为量刑原则内容之一的“以犯罪事实为根据”中的犯罪事实，是指广义上的犯罪事实。
（2）正确认定犯罪性质；
（3）全面掌握犯罪情节；
（4）综合评价社会危害程度；
以法律为准绳
第一，必须依照刑法总则的规定适用刑种和刑期。
第二，必须依照刑法总则规定的适用条件和适用范围各种刑罚方法。
第三，必须依照刑法总则规定的量刑裁量制度裁量刑罚。
刑法总则规定了自首制度、立功制度、累犯制度、缓刑制度、数罪并罚制度等，在量刑时，不得违反这些制度。
第四，必须依照刑法总则、分则关于各种量刑情节的规定裁量刑罚。
第五，必须依照刑法分则规定的具体犯罪的法定刑裁量刑罚。
★刑罚裁量情节
刑罚裁量情节，又称量刑情节，是指犯罪构成事实之外的、对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用的、人民法院在对犯罪人量刑时需要考虑的各种事实情况
量刑情节具有以下特征：
第一，量刑情节是犯罪构成事实之外的事实情况。
第二，量刑情节对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用。
第三，量刑情节是人民法院在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。
（一）法定量刑情节司法解释规定的量刑情节和酌定量刑情节
酌情量刑情节，简称酌定情节，是指刑法没有明文规定的，由人民法院从审判经验中总结出来的，审判人员在量刑时应酌情考虑的各种事实情况。
①犯罪手段。
在犯罪手段不是犯罪构成要件的情况下，犯罪手段不同，直接体现着犯罪行为的不同社会危害程度；
②犯罪的时间、地点。
③犯罪的对象。
④犯罪造成的危害后果。
这里说的危害后果是指作为犯罪构成要件之外的危害结果，包括直接结果和间接结果。
⑤犯罪的动机。
犯罪动机不同，说明犯罪人的主观恶性不同，因而犯罪动机也是量刑时需要考虑的因素之一。
⑥犯罪后的态度。
犯罪后的态度，反映犯罪人人身危险性的大小和改造的难易程度，因此，从有利于刑罚目的的实现出发，这一事实情况应在量刑时予以考虑。
⑦犯罪人的一贯表现。
犯罪人的一贯表现，也是体现其人身危险大小和改造难易程度的因素；
⑧前科。
前科是指依法受过刑事处罚的事实。
当有前科而又犯罪但不构成罪犯或者特定再犯的情况下，前科应是酌定情节之一。
（二）应当型情节和可以型情节
（三）从宽量刑情节和从严量刑情节
（四）罪中情节、罪前情节和罪后情节
这是以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准所划分出来的量刑情节种类。
罪中情节，是指在犯罪过程中所出现的对量刑具有影响的各种事实情况。
罪前情节，是指在犯罪实施之前所出现的对量刑具有影响的各种事实情况。
罪后情节，是指在犯罪实施完毕后出现的对量刑具有影响的各种事实情况。
（五）体现犯罪社会危害性量刑情节和体现犯罪人人身危险性的量刑情节。
这是以情节与犯罪社会危害性、犯罪人人身危险性的关系为标准划分出来的量刑情节的种类。
体现犯罪社会危害性情节，是指主观或者客观上说明犯罪社会危害性程度的情节。
体现犯罪人人身危险性的情节，是指发生在犯罪前或者犯罪后说明犯罪人再犯可能性大小的情节。
（六）功能确定情节和功能选择性情节
这是以情节对量刑轻重的作用是确定的还是具有选择余地为标准所划分出来的量刑情节的种类。
功能确定情节，是指对量刑轻重的作用是确定的，单一的事实情况。
功能选择性情节，是指对量刑轻重的作用不是确定的，单一的而是可审判人员在几种作用中选择其中一种的事实情况。
刑罚裁量制度
累犯
因犯罪受到一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人；
包括一般累犯和特殊累犯
累犯必须从重处罚
一般累犯：
1）前后罪都必须是故意犯罪
2）行为主体事实前后罪时都必须满18周岁；
3）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处徒刑以上刑罚；
包括外国法院判处的刑罚
4）后罪发生的时间必须是前罪所判处的刑罚执行完毕或赦免以后的五年之内；
特殊累犯
1）前后罪都必须是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪
2）后罪发生的时间必须是前罪所判处的刑罚执行完毕或赦免以后
自首
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；
特别自首（准自首、余罪自首）：
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
；
特别自首：
可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
自首减免处罚的根据在于自首的犯罪人的人身危险性减小，我国刑法基于惩办和宽大相结合的刑事政策和刑法个别化的原则设置了自首制度，有利于特殊预防刑罚目的的实现。
一般自首的成立条件
在犯罪人尚未归案之前，基于犯罪分子本人的意志自动投案；
自动投案是指犯罪以后，归案之前，出于本人的意志而向有关机关或有关个人承认自己实施了犯罪，并主动将自己置于有关机关的控制之下，等待进一步交代犯罪事实接受司法机关的审查与裁判的行为。
如实供述自己的罪行：
如实交代主要犯罪事实
★特殊自首的成立条件
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；
如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
根据司法解释的规定，其他罪行是指与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属于不同种类的罪行；
对于如实供述司法机关尚未掌握的其他同种罪行的可以酌情从轻或者减轻处罚；
如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
高铭暄认为：
既然法律并没有对其他罪行限制为不同种的罪行，理应包括同种罪行在内，否则不利于鼓励犯罪人交代余罪；
同时，对同种数罪属于连续作案的案件中，只要犯罪嫌疑人交代了多数犯罪或其中的重要犯罪，就应视为如实供述了主要罪行；
如实供述的其他罪行的罪名与司法机关以已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。
注意;
共同犯罪人成立自首所应供述的罪行，包括自己实施的犯罪，以及自己了解的犯罪、与自己的罪行密切相关的其他共同犯罪人的罪刑
单位犯罪的自
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