我国商业银行破产法律制度构建的反思一.docx

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我国商业银行破产法律制度构建的反思一

我国商业银行破产法律制度构建的反思

（一）

在以银行业为主导的庞大金融产业中,银行作为货币的集中者、货币和资本的购买者以及其他多项金融服务的提供者,对一个国家的国民经济发展起着极为重要的作用。

银行对于每个公民来说,和水、能源一样都是须臾无法离开的必备品1]。

在健全的市场经济中,必须有一种机制能够使缺乏竞争力和存在价值的金融机构被淘汰出局,这也是巴塞尔协议所提倡的“市场约束”原则的基本要求2]。

目

前我国商业银行①的生死问题,伴随着我国银行业改革的逐步深化,越来越受到理论学界与银行改革践行者的高度关注。

我们认为,针对目前我国尚处起步阶段的银行破产法律制度研究的现状,对有关法律理念问题的研究远比对法律制度本身的研究更为重要和迫切。

其原因在于,法律理念决定了法律追求的理想和目标;法律理念确立的正确与否不但直接影响到商业银行破产法律制度设计的价值目标,而且决定了商业银行破产法律制度架构的具体内容。

诚如我国台湾地区法学家史尚宽先生所说:

“法律制度乃运用之最高原理,为之法律之理念”3]。

一、问题的提出:

破产的银行与银行的破产

破产的银行与银行的破产是一个问题的两个方面,同时也是研究我国银行破产法律制度的基本逻辑起点。

破产的银行蕴含着银行对破产法律制度的内在需求,银行的破产则勾划出银行这一特定经济组织的破产制度有别于其他法人组织在破产制度上的具体设计内容。

破产的银行是出现财务危机的银行和有问题的银行,它反映了该银行的经营水平下降和运作状况恶化,集中体现在银行的风险综合指数上,客观反映了该银行的社会成本与市场价值;银行的破产,是指当濒于破产的银行出现后,银行的主管部门或政府机构作出的对该问题银行的处置及制度安排,包括早期处置、专门救助、市场退出等。

破产银行的现状决定了银行破产制度的安排。

当银行破产成为一种无法逆转的现实时,银行对破产财产的清算、处置及由此产生的规范设计和制度安排就必将成为无法回避且必须做出的客观选择。

但这种客观选择和制度安排的内容却与一国的经济发展水平、市场发育程度、政治生态环境以及传统伦理观、道德观、价值观等紧密联系。

在一个国家、一个金融体系内,是否存在濒临破产的银行,这是客观的,但对濒临破产的银行采不采取破产方式却有相当的主观随意性。

换言之,濒临破产的银行并不必然导致银行实际进入破产程序,但作为银行破产的前提必然是该银行濒临破产。

濒临破产的银行一般呈现出危机性、病态性特质,其体外表征通常表现为:

资本充足率低,资本收益率低,不良贷款总额居高,流动性清偿能力低,资本的抗风险能力弱。

如果破产银行对其存在的问题不能及时诊断和救治,其负外部性②立即显现,结果将会导致银行恐慌,诱发系统性金融危机,从而最终引起经济的衰退和社会的动荡。

世界上包括发达国家在内的很多国家深受破产的银行困挠。

20世纪80年代至90年代是美国银行业的灾难性年代。

1971到1980年的10年里,银行倒闭84家,1980到1990年的另一个10年里,倒闭数为1331家,1990年到1991年两年内,美国银行倒闭349家。

在日本,由于大量的不良资产使日本的银行信用等级下降,在1992—1994年3年里有90家左右的银行降级,净盈利下降,日本11家主要商业银行1994年度的税前盈利减幅逾90%,日本都市银行平均盈利率只有0.53%4]。

而在我国,破产银行的危机问题业已存在,由于我国银行体系有着与别国不同的特色,以隐性的国家信用作支撑,银行稳定的表象掩盖了我国银行业内的危机与风险,其实很多银行的经营举步维艰,有的已处在破产的边缘。

1998年6月21日海南发展银行的行政关闭,为我国银行业的健康状况作了最好的注解。

而且,现行对破产危机银行的非破产化的处置,除了有道德风险方面的问题外,还掩盖了破产危机银行的危机与风险程度,而且进一步强化了对非法律因素的依赖,破坏了本就薄弱的银行法治与市场约束,增加了处置破产银行的社会成本。

2000年,全国银行贷款占企业融资的比重为72.8%;而到2004年已达96%。

金融机构全部贷款相当于GDP的138%,企业过度依赖间接融资,使原本可以通过直接融资化解和分散的信用风险过度向银行集中。

我国多数城市商业银行在明显风险管理制度缺陷下危机四伏:

贷款集中度过高,风险过于集中,中长期贷款与中长期定期存款的比例明显偏高。

银行的破产,是危机银行经营反映到市场的种种可能的结果,全面体现了一个国家、一个制度对危机银行的救济与安排,从而最终改变破产银行的形态,引起破产银行的死亡或再生,是一个主观化的过程。

面对不同程度的银行困境,在崇尚法律或有浓厚法律传统的国家,纷纷运用包括法律手段在内的各种手段进行对银行的诊断及相应的破产制度安排是自然而然的事了。

“破产”一词本身属于经济学的概念,破产行为是市场主体的自觉或不自觉的经济行为。

但从法律角度设计规范银行的破产制度,是银行破产法律制度建设的中心任务。

纵观世界各国,越是市场经济成熟的国家,就越注重银行破产的法律制度的建立和完善,很多国家都有专门的银行破产立法,甚至有一整套银行破产法律制度。

③破产的银行危害程度与银行的破产法律制度的成熟度呈负相关联关系。

从浪费资源和使人们痛苦的观点来看,任何企业破产都是坏事。

但是破产对于保持经营效率,以及从那些资源使用不当的方面收回资源却是必要的5]。

国际货币基金组织在《有序和有效的破产程序:

重要问题》的报告中就指出:

“当前的经验已经表明,缺乏有序和有效的破产程序可能加重经济危机和金融危机。

”2003年8月,世界银行和国际货币基金组织发起全球银行破产行动计划（GlobalBankInsolvencyInitiative）,旨在提供一个制度框架为各国银行破产立法以指导。

目前作为该计划第一阶段产物的《应对银行破产的法律、组织和监管框架》,对如何应对银行破产,从法律制度的设计、组织和监管制度框架的建立等角度提出了一系列的建议。

实践也充分证明,有效、科学、严密的银行破产法律制度是抵御破产银行危害的最后屏障。

二、银行破产法的性质:

私法抑或是公法

现代法律理论和实践的最重要区别之一是“公法”与“私法”。

由于我国没有政治国家与市民社会分野的历史,没有公法与私法划分的传统,我国许多民事立法中,政治国家对市民社会的干预、公法与私法的混淆已经严重影响了立法和司法。

那么,作为破产法特别法的银行破产法是属于私法还是公法,抑或两者之间呢?

我们认为,破产法归根到底应当是私法,应具有私法所具有的一些基本内涵。

而我国在进行破产法起草时,与其说是在起草破产法,倒不如说是在追求一种政治目标和满足一种政治需要。

在制定过程中,掺杂了许多政治性因素6]。

正是在此背景下,我国1986年的《企业破产法（试行）》至今变异生存,畸型发展。

好在社会已站到新世纪门槛,伴随民主政治、人文主义、市民社会在我国的勃兴,重新拾起并高举弘扬破产法私法精神的大旗已成基本共识。

私法与公法的划分并不单纯是对一个法律部门分类的技术方法问题,它实际上代表的是一种法的观念,体现了法的内生价值和多方利益诉求,决定了一部法律自身的生命力7]。

银行破产法是破产法的重要组成部分,破产法

的私法属性决定了银行破产法是私法的本质。

以下几个方面的考察,足以证明这一点:

（一）银行破产制度的起源银行破产最初源于商人破产制度。

④13世纪以后,意大利各商业城市陆续创立了自己的商事破产制度,由此奠定了意大利的商人破产主义传统。

法国1673年的商事敕令,其破产制度只适用于商人。

比利时、卢森堡也采用此例。

英国1571年的破产立法,也曾采用商人破产主义。

在这些早期商人破产立法中,都将银行、经纪人、保险商等列为商人主体之一。

银行破产的商法属性,使银行破产从产生起就深深打上了私法的烙印。

（二）银行破产制度的平等理念平等是现代私法的基本精神,这一理念深深根植于市民社会的土壤中。

平等最初是一种社会观念,在其作为近代资本主义政治法律制度的价值目标之前,早已为远古的哲学家所推崇。

从人类历史发展来看,平等这一制度或思想始终都是社会正义的化身,也是法律价值体系中首要的构成内容。

在银行破产法律制度中,主体的平等是基本的平等,无论什么公司形态的银行,无论什么规模的银行,在破产能力和破产原因上是平等的,与其他民事主体一样依法平等获得破产资格,平等适用破产程序和规则。

（三）债权人自治所谓债权人自治,实际上是一种债权人对破产程序中涉及的实体和程序问题行使决定权和监督权的自我管理形式,它包括实体自治和程序自治。

私法的基本要求是以私法自治作为基本指导思想,尽量排斥国家力量、国家行为对私人活动进行干预8]。

虽然说银行破产毕竟不是一般企业的破产,世界各国对银行破产总是慎之又慎,但从健康银行到破产银行的退变,其最终的命运是掌握在包括存款人在内的债权人手里:

经监管部门同意,债权人提起对问题银行的破产申请是不受到限制的;债权人可以在权衡自己的利益之后作出该银行是否重整的决定;债权人可以通过债权人会议充分行使对破产管理人的监督;债权人可以自主协商而使各方利益得到均衡,最终是否接受破产分配方案等。

另一方面,我们也不能不看到,由于银行具有天生的脆弱性,以及银行在国民经济中的特有地位———市场经济活动的中介、国民经济增长和价格稳定的重要保障、支付体系中的关键要素———使得对银行业问题的处理明显不同于对其他公司破产案的处理,这也就决定了对银行破产法作公法与私法的划分不是一件简单的事。

按照现代法理学的观点,私法与公法的划分是相对的,它们之间没有不可逾越的鸿沟。

因此,有学者将破产法上升为市场经济改革的宪法和基本法,认为在银行破产法中,本身就包含了许多公法因素的规则;若私权不加限制和无限扩大,只会放大银行破产带来的风险。

凯恩斯主义为国家干预经济找到了理由,也为银行破产的特殊立法作了很好的注解。

各国建立的存款保险制度,就体现了凯恩斯主义关于国家通过干预货币流通来稳定经济的思想,其法理基础也从平等的法律观念转变为保护公共利益9]。

随着现代破产运动的发展,各国对银行等金融机构破产持谨慎态度,正是出于对债权人、债务人、社会公共利益多重利益的兼顾,当今人们对银行破产中重整制度的重视,也从另一个侧面反映出银行破产法中公权的渗入。

从其他国家现有银行破产立法来看,破产过程中银行监管部门的主导介入,一定程度上制约了当事人的自治权利。

如1998年颁布实施的新《英格兰银行法》规定,金融服务管理局可以向法院申请银行进入行政程序或破产程序。

德国《金融法》规定,商业银行的破产申请须由联邦金融管理局提出。

我国《商业银行法》中仅有的关于银行破产的规定,也充分体现了国家公权的运用旨在维护金融稳定和对社会公共利益的保护。

⑤当然,银行破产法中公权力因素的介入并不能从根本上改变其私法本质;银行破产法所体现的从权利本位到社会本位的演变,也不能推定为是义务本位的回归和对权利本位的否定,其实质仍是权利本位的延伸与继续。

总之,讨论银行破产法的公法私法性质时,我们不能因为公法规范在银行破产法中存在而否认其私法属性,也不能因为该法的私法特征而忽视国家公权对银行破产行为的调节与介入。

弘扬银行破产法的私法精神,就是要尊重银行业自身发展规律,承认遵守市场纪律与约束;高举银行破产法的公法大旗,就是要我们看到银行业毕竟不是一般商法主体,应认识到银行破产法与一般破产法在理念和制度上差异性的存在。

正如罗马人格言所说,“公法不得被私人简约所变通,私人协议不变通公法。

”10]我们认为,为适应转型社会中的经济、金融方式的变革与要求,在理想与现实的交融中,我国银行破产法律制度应承载传统与现代法治观交替的历史使命。

未来我国银行破产法律规范与制度中,应体现与我国银行现状、改革相适应的价值需求、价值内容。

也就是说,银行破产法是兼顾公法与私法规范的法律,是充分尊重秩序、效率的法律;是以行政主导介入的退出与司法主导的诉讼破产清算相结合的法律。

三、对我国商业银行破产法律制度需求的审视:

杞人忧天还是刻不容缓

我们需要银行破产法律制度吗?

我国的商业银行目前是否已到了不通过破产就无法生存的境地了吗?

这是银行破产法研究中无法回避的命题,