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因此，在诉讼中，既要贯彻自由心证制度原则，又要防止法官在审理案件适用法律上遇到困难时，导致法官对证据自由裁量权过大的问题。

关键词：

民商审判证据证明力

目录

引言……………………………………………………………………………1

一、民商审判证据的概念及其作用…………………………………………1

（一）证据是人民法院查清案件事实、作出正确裁判的基础和依据……1

（二）证据是当事人进行诉讼和维护其合法权益的手段…………………1

二、民商审判证据具有的特征………………………………………………2

（一）证据的客观性…………………………………………………………2

（二）证据的关联性…………………………………………………………2

（三）证据的合法性…………………………………………………………3

三、民商审判证据的证明力与证据属性之间的关系………………………3四、具有真实性和关联性的证据如何确定证据力……………………………3

五、民商审判证据的证明力大小是相对的……………………………………4

六、判断民商审判证据证明力大小应适用自由心证证据制度………………5七、参考文献……………………………………………………………………6

（论文初稿修改稿）

引言

所谓证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十二条规定是：

“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。

[1]而要论述民事诉讼证据的证明力，就必须了解证据的作用和证据本身的属性，因为证据证明力在民事诉讼中又称为“证据力”，指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用如何。

因此，证据只有具备客观真实性、与待证案件事实具有关联性以及具备法律性，才具有证明力。

一、民事审判证据的概念及其作用。

所谓民事审判证据，是指能够证明民事案件事实的依据。

英国著名的证据法学家克罗斯（S.R.Cross）关于证据的概念是：

关于某一事实的证据是证明能够满足寻求该事实存在着某些情况，法院在判断当事人的权利义务及责任之前，必须确定事实存在。

现代诉讼，被喻为基于法和证据进行的裁判。

[2]只有根据证据判断事实的真相，方能正确地适用法律，判断当事人之间权利与义务的归属。

而且，证据是诉讼开始的基础，也是诉讼继续进行的推进器，还是引导诉讼走向终结的决定性因素。

所以，证据制度构成了民事诉讼制度的核心。

在民事诉讼中，案件事实是已经发生的事实，法院要对当事人有争议的民事法律关系作出正确的裁判，必须建立在对该民事法律关系产生、变更或消灭的事实予以认识的基础上，而要认识这些事实，就必须借助于各种证据，因此，证据在民事诉讼中具有十分重要的作用。

（一）证据是人民法院查清案件事实、作出正确裁判的基础和依据。

案件中的某一事实是否存在，其存在的具体状况如何，审判人员只能依据各种证据材料来认识。

只有通过依法审查、判断和运用证据，才能弄清楚事实的真相，才能分清双方当事人的是非责任。

[3]除调解结案的以外，人民法院在案件审理结束后要作出裁判，正确的裁判只能建立在证据可靠的基础上，否则难以保证公正与合法性。

（二）证据是当事人进行诉讼和维护其合法权益的手段。

当事人进行诉讼，目的是为了维护自己的合法权益，因而在诉讼中就

[1]参见卞建林：

《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第55页，第32行。

[2]参见刘家兴：

《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社1999年版，第128页，第19行。

[3]前引[1]第50页，第5行。

必然会提出有利于自己的主张或反驳对方的主张。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，没有证据或证据不足以证明当事人的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

因此，当事人提出自己的主张或反驳对方的主张，必须提供证据加以证明，惟有如此，才能达到维护其合法权益的目的。

二、民事审判证据具有的特征

证据在民事审判中有如此作用是证据本身的特点所决定的。

根据上述民事诉讼证据的概念和意义，民事诉讼证据有如下三个特征，即证据的客观性，证据的关联性和证据的合法性。

（一）证据的客观性。

指的是作为证据内容的事实是客观存在的，即证据事实必须真实可靠，而不是主观想象，猜测和杜撰的，而且作为证据内容的事实与案件的待证事实之间的联系也是客观的。

证据的客观性是证据最基本的要素。

证据本身是客观的，他是在争议的民事法律关系发生，变更或消灭的过程中，在双方纠纷的发生过程中形成的。

这些客观存在可能以不同形式表现出来，如物证，书证，证人证言等，但其内容必须是客观存在的，这一点无论是人民法院，还是当事人都是不能否认和改变。

[4]证据的客观性意味着，证据必须是客观存在的事实，如果不是这样，作为证据的事实，其本身的客观性都不能保证，那么用它来证明案件事实是不可想象的。

因此，在民事诉讼中无论是当事人还是人民法院都应该客观地提供、收集和运用这些事实，而不能主观臆断来代替客观事实，更不允许任意改变和替换。

在民事诉讼中，无论证据表现出何等的复杂性，其客观性是始终存在的，问题在于人的主观如何去认识这些客观性。

当人的主观认识符合客观情况，就不仅正确的反映了案件的多种客观真实情况，同时也符合了法律对提供、收集、运用证据的要求，当人的认识片面或者错误的反映了客观事实，这只能说明人的认识不真实，与案件的真相不相符合，但并不能以此否认证据本身的客观性。

（二）证据的关联性。

又称相关性，指的是作为证据内容的事实与案件的待证事实之间存在某种客观联系，因此具有对案件事实加以证明的实际能力。

[5]关联性在英美证据法中占有极为重要的地位，英美的证据法中主要规定了证据与案件事实的关联性。

美国联邦证据规则第401条规定：

证据的关联性是指与不存在关联证据的情形相比，能够提高或者降低影响诉讼

[4]参见广东省司法厅主编：

《普及法律常识讲义》，广东省高等教育出版社1995版，第23页，第16行。

[5]参见沈达明：

《英美证据法》，中信出版社1996年版，第214页，第24行。

决定事实所具盖然性的证据。

美国法学会所下的证据关联性定义是：

有助于证明重要事项的证据，在美国，“禁止法院接受”无关联的，在逻辑上不起证明作用的任何东西”，这一规则，不仅是证据法规则，而且是理性证据制度的一个前提。

案件的事实其实就是当事人实体权利义务发生变更以及消灭的客观情况以及当事人的实体权利义务发生争议的事实。

在与案件关联的许多证据材料中，只有与当事人的实体权利义务及其争议的事实相关联的才能作为证据来使用，否则，则只能弃之。

[6]证据的关联性，还能够反映出证据证明力的大小，证据与案件事实之间的内在联系越密切，证明力越大，反之则小。

（三）证据的合法性。

[7]又称为证据的法律性，是指作为证据的某些事实必须以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供，收集，调查和保全应符合法定程序。

一般来说，法律规定的各种证据都可以用于证明案件情况，但在某些情况下有些事实要成为证据，还必须具有法律规定的特殊形式，一般是由实体法规定的。

例如，[8]合同法规定，合同除即时结清者外，应当采用书面形式。

因此要想证明某一合同的成立，应当向人民法院提交书面合同。

证据不仅应当具备法定的形式，而且所有证据的收集、调查、保全和运用都必须符合法律规定的程序。

违反法定程序收集、调查、保全的证据，不能作为证据使用。

证据的合法性是国家法律为人们追求证据客观真实性的活动提供的基本规范，也是程序正义的必然要求。

不过，近年来有些学说主张在一定情况下应该承认违法收集得来的证据的证明力，这一学说已被最高人民法院于2002年4月1日颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》有条件地部分采纳了。

三、民事审判证据的证明力与证据属性之间的关系

民事审判证据证明力是证据法学和法律实践的常用概念，民事审判证据的证明力不但包括了证据对于案件事实有无证明作用及证明作用如何，而且还包括了“证据的适格性”、“证据资格”、即证据能力。

实际上，“证据能力”和“证明力”与证据的“客观性”、“关联性”“法律性”有着密切关系，或者其本身就表明了证据所具有的上述属性。

从英美法系国家大量司法判例确定证据规则可以看出，证据的关联性和可采性作为证据能力两项重要的判明标准。

四、具有真实性和关联性的证据如何确定证据力

[6]参见江伟：

《中国民事诉讼教程》，中国政法大学出版社1994年版，第136页，第18行。

[7]前引[1]，第54页，第30行。

[8]参见常怡《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第187页，第2行。

我国民事诉讼法规定了物证、书证、证人正言、当事人陈述、视听资

料、鉴定结论、勘验、检查和现场笔录等七类证据。

[9]如何确定每一类证据的证明力，该类证据有无完全证明力？

具有真实性和关联性的证据，在一方当事人提出后，对方当事人虽然提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。

五、民事审判证据的证明力大小是相对的

民事审判证据的证明力是指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用如何。

作为证据的证明力是证据本身固有的属性。

证据具有客观性，并与案件待证事实具有关联性，就具有一定的证明力，但不同的证据因各自的特性和与案件待证事实的关系不同，对于待证事实往往具有不同的证明价值发挥着不同程度的证明作用。

例如：

原始证据与派生证据比较，经过审判实践证明，原始证据比派生证据更具有可信性，也就是说：

作为原始证据的“第一材料”要比作为派生证据的“第二手材料”更贴近事实。

再比如，直接证据和间接证据相比，直接证据具有最强的证明力，而间接证据则不能单独或直接证明案件事实，间接证据的最大的特点是证明力的或然性。

同时，间接证据是直接证据的可靠的佐证。

如果使用间接证据定案时，必须形成一个完整的严密的证据锁链，并且这个证明链条是合乎道理的，无懈可击的。

否则，不能作为证据直接使用。

由此可见，直接证据的证明力比间接证据的证明力大。

本来书证作为原始证据，可以直接作为案件事实进行认定，尤其是经过国家公证机关公证的债权文书，更是无话可说，可以说是证据之王，其证明力应该说是最大的。

但是，由于工作人员的不负责任或者某种利益的驱动，公证文书证据的证明力有时也会大打折扣。

幸好国家在立法时就考虑到可能有这样那样的问题，对公证的债权文书的采信有例外情况规定，即有足够的证据被推翻的除外。

在审判实践中，我们要注意证据的证明力，仍然需要法官根据经验法则和逻辑推理来判断。

某些证据没有完全证明力，需要其他证据予以补强，属于法定证据规则，如未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，但是它只是为法官独立心证提出了基本要求，证据的证明力在根本上还需要法官的主观判断，都要法官根据案情来决定。

笔者经手审理过这样一个案例：

某银行向大埔法院起诉要求王某夫妇一次性清偿借款人民币10万元。

某银行对王某提供的抵押物（店铺）处置所得价款享有优先受偿权。

某银行为支持其诉讼请求，向法院提交了经过公证机关公证的《借款合同》、《抵押合同》、《借款借据》和抵押物权利证

[9]参见李国光：

《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第449页，第8行。

书《房屋所有权证》。

被告王某接到法院传票和起诉状副本后认为，一定有人冒充其姓名向原告贷款。

因为其没有欠一家银行的贷款，也没有一家银行工作人员向他催收过贷款，要求对原告提供的上述证据中留下的王某夫妇指纹和笔迹进行技术鉴定，于是大埔法院委托省法院法医技术室进行技术鉴定，得到的答复是无法鉴定，理由是指纹特征不明显，被鉴定人同时期笔迹样本不够。

经过外围调查，王某夫妇不但无欠贷款，而且还有银行存款，平时又没有付过利息，无法鉴定怎么办？

无法鉴定就意味着被告要承担还款责任，因为原告提供的证据都是经过公证机关公证的债权文书，可以作为直接证据使用，后来委托省公安厅痕迹科进行鉴定，得出的结论是原告提交的证据中，涉及王某夫妇的签名和指纹均是假的，后经调取公证文书档案和询问公证员才得知，当时有一个王某前去办理公证时没有核对身份证，其妻子没有到场，依记载是用电话进行的询问。

鉴定结论经质证后，法院以被告主体不适格为由裁定驳回了原告的起诉。

从这一案例可以看出，作为公证文书的书证，其证明力已受到冲击。

由此可见，分析民事审判证据证明力的时候不能一概而论，凡事都可能有例外。

作为间接证据，本来证明力很小，但有时候也可以作为定案的依据，某地有一案例就是利用间接证据审结的案件：

该地工人张某病逝后，李某要求继承其财产，理由是两人存在收养关系。

张之女甲反对，理由是李拿不出经过公证的收养文件，李也未改姓名，故张与李双方之间不存在收养关系，于是双方诉讼到法院。

在诉讼中，双方当事人都未提出任何直接证据，但提供了不少间接证据。

最后，法庭在没有直接证据证明的情况下，运用下述间接证据对案件的主要事实进行了证明：

⑴证人王三、梁英证实李某从五岁起就由张某抚养，而且经常到张家邀李玩耍；

⑵居民委员会证明近十年来张某年迈体弱多病，张之女甲由于出嫁在农村，仅偶尔回来探视，平时都是李某负责张某的起居饮食和生活，张某死后的丧事也主要由李操办；

⑶张与李多年来一直生活在一起，众邻居早已公认其为父子关系。

通过以上三方面的间接证据，法庭认定张某与李某之间存在收养关系，李某对张某的财产享有继承权。

六、判断民事审判证据证明力大小应适用自由心证证据制度

从以上案例可以看出，民事审判证据证明力的大小是相对的，而不是绝对的。

审查判断证据证明力的大小离不开证据本身的属性，上述案例中提到的经过公证的债权文书，由于其造假失去的客观真实，使得王某张冠李戴，变得与真正的王某夫妇毫无关联，从而失去证明王某借款未还的案件事实，因此，[10]审查判断证据证明力大小，离不开证据的“三性”。

在

[10]参见王利民：

《司法改革研究》，法律出版社2002年版，第38页，第17行。

以证据作为判断案件事实存在与否的手段的诉讼中存在法定的证据制度和自由心证制度，两者都是围绕证据证明力的判断和法官运用证据确认案件事实的认识而确立的制度。

法律预先明文规定证据证明力的大小以及对它们的取舍运用而不允许法官自由加上判断和取舍的制度，称为法定证据制度。

也就是说，所谓法定证据制度，又称形式证据制度，是根据法律规定各种证据的不同形式，对其证明力的大小，以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判断，而不得自由评判和取舍的一种制度。

这种制度只要求法官机械地运用法律规定的各项规则认定案情，而无须考虑案件的真实情况。

这一制度要求法官在审理案件中运用证据只需符合法律规定的各项规则，而且认为这样就能够借以发现案件真实。

这种规定有利于约束法官，防止法官专权，但这种机械的方式只会窒息法官对案件的理性判断，难以作出符合案件真实的裁决，就拿上述假公证债权文书案来说，当时省法院作出无法鉴定的结论时，不少法官就提出，借款合同已有公证机关确认可能是被告赖债故意提出鉴定，没有相反证据推翻公证文书的真实性，公证文书就可以作为定案证据，如果这样下判的案件不就是成了错案吗？

与之相反，一切证据的证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种制度，称为自由心证证据制度。

为防止法官权利的绝对自由化，资产阶级统治者，在立法上、理论上读仪法官运用证据作出一定的限制。

自由判断证据证明力的制度顺应了诉讼证据本身的复杂性，可以使法官对证据进行理性的自由判断，所以成为现代世界各国普遍实行的证据制度，上述假公证债权文书案能够在省法院无法鉴定的情况下继续寻找鉴定部门鉴定，这一个过程，主审法官实际上采取的就是自由心证证据制度。

我国证据法学所称的我国实行实事求是证据制度实际上回避了法官如何判断证据证明力问题，所以在逻辑关系上还不是法定证据制度和自由心证证据制度具有同一性的概念。

实际上只要法律不对各种证据的证明力进行预先规定，法官就应有自由理性的对证据证明力加以判断的权利，诉讼中就贯彻着自由心证的原则。

七、参考文献。

1、卞建林编著：

《证据法学》，中国政法大学出版社，2002年版；

2、刘家兴编著：

《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社，1999年版；

3、卞建林编著：

4、广东省司法厅主编：

《普及法律常识讲义》，广东高等教育出版社，1985年；

5、沈达明编著：

《英美证据法》，中信出版社，1996年版；

6、江伟编著：

《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社，1994年版；

7、卞建林编著《证据法学》，中国政法大学出版社，2002年版；

8、常怡编著：

《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002版；

9、李国光编著：

《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社，2002年版；

10、王利民编著：

《司法改革研究》，法律出版社，2002年。