解读私法中的人文档格式.docx

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《评论》团队的团结从学术午餐的到会率可见一斑，而这一点，连易院长都多次表示肯定。

《评论》秉持“以人为本”的原则，每个编辑都在积极主动地向专家型、学者型编辑迈进，编辑团队关注的，是《评论》的发展，也是成员的进步，只有把这两者有机结合起来，才能更快更好的发展。

例会结束后，第五次读书会适时展开。

本次读书会的书目是星野英一教授所著的法学经典书目：

《私法中的人》。

首先由三位编辑谢蓓、杨晓娇和邵金鹏做主讲，他们从私法概念中人的历史转变、私法和公法中对人的不同理解等角度对《私法中的人》进行了解读。

谢蓓：

谢谢大家给我这样一个机会，很高兴也很荣幸能在各位师兄师姐面前发言，待会有什么思虑不周的观点与想法，还请大家积极地对我批评与指导。

首先，我想说说我对这本书的整体感受。

刚开始翻开书时，第一页的目录就明确地标明了序言、近代民法中的人、现代民法中的人以及总结与展望这四个部分，大概就能猜想此书主要应该围绕着“人”这一重要的法律主体展开的，并且是从一个历史发展的角度，从近代到现代的继承与变化，再说到对来的民法中的“人”的展望。

第一部分序言首先明确地提出了此书所研究的课题，即近代以后的私法对人的哪些部分、以何种方式、如何予以处理的？

换言之，人在私法中以何种资格存在？

特别是，私法将如何去处理人类的诸种疾苦的。

其次，序言部分也回答了我的一个疑惑：

当时翻开目录时发现讲的是“民”法上的人之后，对比了书名，《私法中的人》，觉得还是有些出入的，根据罗马法的划分，私法分为人法、物法以及诉讼法，而现在一般意义上的私法也包括民法、商法、知识产权法等，固然，私法是不能等同于民法的。

所幸在序言中，作者作出了限定，即仅就民法中的财产关系部分加以论述。

在书的二、三部分，则主要讲述了民法上的人从近代到现代的变迁，首先是“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”，关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，在其背后则是“从理性的、意思表示强而智向弱而愚的人”的转变。

我理解这段话应该是二三部分的要义吧，也是一个总结性、概括性都很强的核心论断，因而为了更好地对此书进行理解，我查阅了一些资料，大多都是一些学者关于这方面的作品，比如谢鸿飞博士的《现代民法上的“人”》、马俊驹教授的《论法律人格的内涵的变迁和人格权的历史发展》。

但是在阅读这些文章之后，我又提出了另外一些问题：

首先，从抽象人到具体人是否就对应着从形式平等到实质平等的转变？

而实质平等又是否会导致平均主义？

谢鸿飞博士在文中写道：

“具体人格”的登场是就合同法而言的，这些让我有些难以接受。

因为如果说消费者权益保护法、劳动法，根据学者的观点和我自己的理解，“法律上平等的人格，但在实际生活领域中由于经济实力、社会实力等方面的差异，却形成了十分不平等的地位”，因此需要有偏重保护的法律出台，如消费者权益保护法、劳动法等，这是容易理解的，但对于合同法，我觉得没有任何法律比它更需要与契约相对应的抽象的人（如所有权人、债权人）了，因此，这句话我很难理解。

另外，用人单位相对于劳动者、大公司相对于小公司、经营者相对于消费者被认为是强者，但若发生力量对比相反的例子，如实际生活中经常发生的掌握技术的劳动者炒公司鱿鱼，公司却没有任何办法制裁的例子，法律如何平衡二者之间的关系呢？

我的发言完了，说法幼稚的地方，还请各位师兄师姐批评指正。

杨晓娇：

我认为，古代社会由于实行奴隶制和封建制，将人人为地分成了三六九等，虽有制定法律，实际上是为君主统治压制人民并将贯之于“合理”衣冠的武器，近代民法又强调民法中的人是完全平等的，是可由自身意思成为与自己有关的私法关系的立法者，这种立法导致很多预料不到的社会问题，致使在各种情况出现人与人之间实际的不平等。

这可由卢梭的经典名言“人虽生而平等，但无往不在枷锁之中”一句来概括。

经济社会中出现的一些新问题引发人们深入地思考，最终导致民法中的人的观念的变迁，这种观念的变化，支撑了法律的变迁，同时也导致民法中许多新的规定和原则的产生。

作者认为现代社会强调具体的人的实际上的不平等，但这不是向旧的身份制的复归或新的身份制的再发现，是在肯定近代民法得以完全平等“法律人格”前提下的更进一步地探索，更切合以维持这种社会经济弱者阶层的生存及福利的增进为目的的社会法。

邵金鹏：

本次例会我主要想讲谢鸿飞博士的《现代民法中的“人”：

观念与实践》作为对《私法中的人》的补充。

我之所以偏向于这篇文章，主要是开头马克思和恩格斯的一句话吸引了我：

“一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。

”

单单讲我们生活的社会。

农民种田、工人做工这种各司其职的传统模式已经不存在了，大量农民告别生之养之的土地，如潮水般涌入城市，在城市快节奏的夹缝中寻找生活，留在他们身后的，是需要关爱的空巢老人，是需要教育的留守儿童；

知识分子、高材生被认为应该在尖端领域社会前沿为大众服务，但是有北大毕业生卖猪肉，也有海归博士摆地摊；

谈到官员，联想到的不再是公平正义、两袖清风，而是他到底有没有恪尽职守，有所作为；

教师被誉为人类灵魂的工程师，但同时也有范跑跑之流在那嚷嚷；

以救死扶伤为己任的医生，居然也有为“偷菜”而导致患儿死亡……我只想说：

很多固定的东西都烟消云散了，很多神圣的东西都被亵渎了。

我们这些自认为是地球主宰的人类，面对这一切需要做点什么，于是，现代民法就开始显露其万丈光芒了。

我主要想请教几个问题：

1、“在解释学上，解释者与文本之间的历史距离（甚至包括空间距离）使偏见合法化”，这句话应作何解释？

2、在现代民法想象的强者与弱者尖锐的对立格局中，消费者与劳动者不仅被视为弱者，还被视为愚者，他们不再被法律视为是古典经济学中的完全理性的人，而是理智不十分成熟的人。

为什么是这样？

3、从天赋人权的角度，也可以说，这种人的权利的“全面化”实际上表明了在现代社会中，人的权利被国家的法律完全垄断了。

为什么呢？

4、斯密相信，商业和制造业有助于增进人民的自立能力，是防止犯罪的最好政策。

真的吗？

在他们发言之后，大家对他们的问题进行了激烈的讨论，分别从法史、法理和刑法学等角度对这些问题进行了解答。

然后刘明又以《从民法典的历史发展看<

私法中的人>

》为题，谈了自己对本书的一些看法。

刘明：

从民法典的历史发展看《私法中的人》

刚刚听了几位的发言，都谈了自己对“私法中的人”的理解。

我也想谈一下我的看法。

这本书我读了两遍，第一遍读的时候基本没有感觉，甚至有些失望，因为按照我的想法，如果把题目定为“XX中的XX”应该是首先从历史的角度，把它的过去、现在进行全面的梳理，因为这是进行下一步论述的基础。

而这本书可以说仅仅对近现代民法中的人进行了论述，并没有涉及古代。

但是在读第二遍的时候，我才深刻的感受到，这一点并不妨碍这本书成为一本传世之作，因为它揭示了私法对“人”这一概念思想理念的变化，对现在以及未来的民法学和民法典立法，具有前瞻意义。

下面，我就按照我的想法，从历史的角度，以人格权的发展为视角对民法上“人”的概念进行梳理。

当然，这只是我的一点想法，也参考了一些文章，比如马俊驹教授的《论法律人格的内涵的变迁和人格权的历史发展》及谢鸿飞博士的《现代民法上的“人”》，如果有错误或者不严密的地方还请大家指出。

一、古代法：

从身份到契约

梅因爵士在《古代法》一书中有以下一些论断：

“所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是宗族依附的逐步消灭以及取而代之的个人义务的增长。

‘个人’不断代替了家族，成为民事法律所考虑的单位。

”“我们也不难看到：

用以逐步代替源自‘家庭’各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系，用以代替的关系就是‘契约’”。

“在以前，‘人’的一切关系都是被概括在家族关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’自有合意而产生的”。

这些向我们展示了一个古代社会（大概是十七世纪以前的社会）的民事权利关系发展脉络。

家庭是民法的基本单位，个人依附于家庭，而民事权利义务产生的根源是“父权”或者称为“家族权”。

比如子女从属于父亲，妻子依附于丈夫，更不用说作为财产的奴隶了。

身份权是其他民事权利的中心，缺少某种身份就缺少与之对应的权利（这里的权利更确切的说是特权）。

随着社会的发展，奴隶从权利义务客体向权利受到限制、仍然具有人身依附性的主体转变（比如奴隶向农奴、农民的转变），妻子、儿女也逐渐脱离父权的控制而不断向具有完整独立人格的人迈进。

这使得一个个新的民事主体从父权的荫蔽下独立出来，而将他们与家族（或者说父权）联系在一起的不再是单一的身份权（如父权、夫权），而加入了契约的因素（如主仆契约、婚姻契约等等）。

所以，古代社会经历的其实是一个身份权不断被弱化，契约法逐渐兴起，人不断走向独立的发展历程。

二、近代法：

平等权利的确认

商品经济的发展使得以合同为代表的债法在民事法律中的地位日益突出，作为一种在平等主体间存在的民事关系，它对推动民事主体在私法意义上的平等产生了巨大作用；

以债权和所有权为代表的财产权利被摆在突出的地位；

而社会生活中对财产的不断渴求也使得拥有财产的多寡成为衡量一个人成功与否的标志，高举契约自由大旗的近代民法所强调的法律人格形式平等的人，更多的是财产自由，并被充分保护，人被淹没在财产中，以至于在实际中与其说民法上的人是一个享有私权，在权利上平等的人，倒不如说是一个财产权平等的人。

正如西方谚语所说：

无财产即无人格。

对民事主体平等权利的确认，必然导致建立在不平等基础之上的身份权的萎缩。

从民法典的体系我们便可以看出这一点。

由于对法国法了解较少，我这里仅以德国法的潘德克吞体系为例，在总则、物权、债权、家庭婚姻、继承五编制的民法中，家庭婚姻作为传统的身份法存在，而继承法从身份和财产的概括继承到限定继承的转变使得继承法更多的带上了财产法的性质，物权和债权则根本就是财产权法。

从篇幅上来看，物权和债权显然是整个民法典的重中之重。

到近代较新的民法典编撰中，继承法已经基本成为了财产继承法，从而形成了以物权、债权、继承为主体的财产权对抗具有较多身份性质的婚姻法的现象。

另外，被称为近代民法的三大支柱的“契约自由、所有权绝对、过错责任”三大原则也体现了私法对“人”这一概念的全新定位：

自由、理性、平等、独立。

首先，契约自由必然是平等民事主体之间的自有，所谓契约，其基础即平等；

同时契约的订立要求可以独立表达自己所要表达的意思，其基础是理性和自由的人。

第二，所有权绝对，从身份上来说，他要求个人有独立拥有财产的能力和自由处分财产的自由，更要求在人身上没有对他人的依附（比如古代法意义上的子女，不可能享有绝对的所有权，因为他们本身就是依附于父亲的，他们所拥有的财产同样为父亲所有）。

第三，过错责任，它是建立在正常理性、可以自由支配自己行为的基础之上，所以没有人参与而造成的侵权就不应由人来承担责任。

从侵权法在近代的发展脉络我们也可以看到，对人的权力的保障是在一步步加强的。

我这里主要以近代大陆法系国家的三部法典为例。

1804年的《法国民法典》第1382条规定：

“任何行为使他人受损害时,因自己过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿的责任。

”可以看到，这里被没有规定对人格利益的保护。

1896年的《德国民法典》第823条规定：

“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿损害的义务”。

可见,德国民法典已对人的姓名权、生命权、身体权、健康权、自由权等人格权加以保护。

此后的德国联邦高等法院又引用德国基本法第一条：

“人性尊严不可侵犯，对其注意与保护乃所有国家权力的义务”，以判例的形式确立了一般人格权，开始对人格权进行较为全面的保护。

1907年的《瑞士民法典》首次明文规定保护“人格权”，其第28条规定：

“任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害。

”“损害赔偿或满足性措施的金钱给付之诉，只有在法律规定的情况下，始得允许。

”《瑞士债务法》第49条规定：

“因过失侵害他人人格关系，应负赔偿责任，人格权受侵害时，以其侵害情节及加害人过失重大者为限，得请求慰抚金。

”从这三部重要的近代民法典我们可以看到，人格权在被法律确认后，其范围在不断扩大，内容也日益充实，从无到有，从少到多，从特殊到普通，从类型化到一般化。

可以说，人格权在民法典上的确立和进一步完善是整个民法理念从重视身份到重视财产和人格转变的标志，对人的进一步关注也为现代民法理念对民法上的人重新审视和定位做出了铺垫。

三、现代法：

从形式平等走向实质平等

星野英一教授在本书中写道：

“民法上对人的对待向现代法变迁，可以做如下概括：

首先是‘从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权’这一转变，关于‘法律人格’发生了‘从自由的立法这项法律的保护对象’、‘从法律人格的平等向不平等的人’、‘从抽象的法律人格向具体的人’的转变，在其背后则是‘从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人’的转变。

”但我更赞同马俊驹教授的观点，即‘民法上的人出现了两个层次的的分离：

一方面是一切人，不分民族、种族、职业、财产状况等，都有资格平等地参加民事法律关系，取得民事权利，承担民事义务，合法权益平等地受到保护；

但另一方面，又出现了‘不平等的人，具体的人’”。

比如，在消费者领域由于标的物状况、商品品质等存在显著的信息掌握上的不平衡，其结果是消费者经常处于一种极为不利的地位，出现了相对于生产销售方的“消费者”；

在雇佣契约中，人们发现劳动者从雇主那里获得的自我解放的自由，实际上几乎只是作为雇主解雇劳动者的自由而发挥作用的，从而出现了雇主与“劳动者”。

正是由于这些“不平等的人”的出现，私法开始把目光从只重视全体主体是否享有平等的民事权利上，转向注重个别被传统民法漠视的“不平等”的民事关系上。

于是所谓的经济法、社会法开始大量出现。

与其争论经济法、社会法等更关注“不平等的人”的法律是不是独立的法律部门，倒不如说他们是现代民法发展的最新形式，是对传统民法视野的拓宽与超越。

另外，人格权法也正开始脱离总则、债法和侵权法独立成为民法典中的一章或者一编（如《奥地利民法典》）。

这一事实向我们发出了一个强烈的信号：

民法的重心将从单一的“财产”转向“财产”与“人身”并重。

以上是民法上的“人”的发展脉络，梳理的很不全面也很不科学，但是从这一发展脉络，我们可以看出民法的总体走向。

伴随着身份权在民法中的逐步衰落，财产权成为民法的绝对主导，但民法最终价值是在实现人的自由，从形式上实现人的权利平等已经不能再满足现代社会的需求，从为了实现形式的平等而规定法律地位的平等到通过法律地位的不平等来实现主体间实际平等这种转变，是对民法传统价值理念的超越。

同时，为了实现最终目标——人的自由，在身份权衰落之后，民法开始更加关注人格权。

我们可以预见，未来的民法典中，财产权将不再是民法的绝对重心，人格权将以一种全新的姿态独立走上民法的舞台并将被不断充实完善。

这样，我们也就不难理解为什么有学者主张中国未来的民法典把人格权法独立成编，这不仅是顺应了民法的发展潮流，更是要向迷失在财产世界的人们宣誓实现人的自由将永远是民法的最终价值取向。

以上是我的思考，谢谢大家！

随后，外国语学院老师王浩博士提出了自己的问题：

是否人格权只存在与近代和现代民法中，古代民法就没有人格权的概念吗？

星野英一教授所说的“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变，有什么深层次的原因，又怎样反映在现实生活中呢？

大家就这一问题给出了自己不同的解答。

李慧、余林分别从古代和近代对民法的不同发展提出了自己独特的看法。

最后，卢主编对本次读书会做了总结：

私法上的人不仅是一个主体的概念，也是构建私法的基础，具有在私法的体系构建上具有非常重要的地位，由私法上的人，我们可以构建私法上的物，可以形成私法上的“法律行为”（包括物权行为和债权行为），可以塑造婚姻家庭等社会关系，所以，我们研读私法上的人不仅是在解读私法上主体制度，也是在分析整个私法的体系。

本次的读书会，大家深刻的领会到了这一点，不仅十分认真的反复研读了星野英一教授的《私法上的人》，而且做了很多扩展性阅读，比如对马俊驹教授、谢鸿飞研究员等学者有关研究进行了梳理，从哲学的、历史的、实证的多角度剖析了私法上的人，更为可贵的是大家没有迷信名著、名家和名人，没有被书的作者牵着鼻子走，而是用自己的脑子去也思考问题，比如各位发言人都对《私法上的人》中提到的观点提出了大胆而已有依据的质疑。

同时大家还将第三、四次读书会学会的“法律经济分析方法”运用到了本次读书会中，真正做到了学以致用。

本次读书会，大家已经在实质层面在不断靠近读书会的目标：

增知、新知。

应该说，私法上的人与生活意义上的人相比有许多不同之处：

一是存在的基础不同。

生活意义上的人是以肉体为存在基础的，而私法上的人是以法律的确认为基础的，如法人组织；

二是两者活动的场景不同。

生活意义上的人主要存在私人生活领域，其中的很多关系，如爱情、人情、友情关系不是法律调整的范围，而私法上的人则主要存在公共领域，需要通过自律和法律调解其间关系；

三是两者展示的本性不同。

生活意义上的人展示的是不确定的人、具体的人、全面的人和多样的人，而私法上的人展示的是确定的人、标准化的人、抽象人和单面人；

四是两者行为标准不同，生活意义上的人主要是通过道德、习俗等规范自律，而私法上的人主要是通过私法规范自律。

正是以上四点不同，确立了现代私法中的人的抽象人本质，当然随着工业化和信息化的发展，私法上的人也逐步多样化，强势的私法上的人不断挤压弱势的私法上的人，为了保护弱者，现在私法不仅看到了抽象的人格，也看到了具体的人格，所以以《消费者权益保护法》、《劳动法》为代表立法逐步将天平倾向了弱者一方，但这种倾向并没有损害私法中人的“意思自治”，反而是保护和帮助了“私法自治”。

但是私法这种对弱势群体的保护是否已经完全修复了私法的“主体性”缺失呢？

在环境日益恶化、资源日益枯竭、生态日益失衡的今天，私法是否已经将私法上人当前的“主体性”与长远的“主体性”结合起来了呢？

这都是值得我们深思的，这也是我们思考未来私法上的人该如何定位的基础。

回顾私法上人的历史，我们不得不承认，我们的制度设计都是“以人为本位”，甚至是“个人本位”的，这种设计在农业化及农业化以前的时代，可能不会有太大的问题，因为那个时候人类相对了自然还太弱小，人类要生存自然得以自然为敌人，就如毛泽东主席所言：

“与天斗其乐无穷，与地斗其乐无穷”，但是在人类进入工业化和信息化时代后，这种“与天地斗”的观念是否已经过时了，因为人类已经完全主宰了世界，成为世界上最强大的物种，不仅使得很多的物种灭绝或正在濒临灭绝，而且使得地球生态日益失衡，各种因为生态失衡带来的疾病、自然灾害等正让人类“自食苦果”。

在这样一种严峻的形式下，未来（后现代）私法上的人还能完全以“个人为本位”吗？

是否需要回归我国古代“天人合一”的思想，使得自然的良性循环与人类自身的进步协调起来，不再“唯我独尊”，这也需要我们严肃思考的。

还有除人类之外的动物，尤其是对生态循环发展有重要影响的物种是不是也能取得某种私法上的“主体性”地位，比如动物能否在其权利受到侵害时，以原告的身份起诉人类等等问题。

这些问题希望大家能在未来的一个星期好好思考，下期读书会开始前我们将用一点时间将大家的思想进行交流，同时也希望大家能养成常思考问题的习惯，每一次读书会结束不是我们讨论的结束，而是思考的另一个起点，唯有这样，我们的读书会才会真正起到应有的作用