商主体制度的逻辑理路与规范展开1.docx

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商主体制度的逻辑理路与规范展开1

商主体制度的逻辑理路与规范展开

（1）

　　关键词：

商主体；法人人格；财产性规范；管理性规范

　　内容提要：

商主体是交易与组织的混合机制。

商主体规范应当立足于不同主体的交易性与组织性特征的不同表现而展开。

组织性色彩越浓厚，对商法的需求就越强烈，就越需要由商主体特别法给予某种示范或者强制。

如何规范商主体人格独立的五重要素，是商主体制度建构的核心问题。

在规范设计中，应围绕财产性规范与管理性规范两范畴，处理好规范的强制性与任意性的关系。

一般而言，商主体制度的财产性规范是强制性的，而管理性规范的强制性则因为主体类型的不同而有别。

　　一、引言

　　商主体制度应当成为商法的基石。

因为，不管其内容是多么的纷繁复杂，商行为在本质上还是民事行为。

时代发展确实带来了商行为的发展，但是这些变化只是内容有所增加、范围有所扩大而已。

而商主体制度，则经由了从商人法到组织法的本质性演变。

“商法，究其本源或出身，初始就是作为商人法出现的。

商人只是自然人中那些专门从事商业贸易的人，然后扩大到进行商业活动，但不以此为常业的人，甚至偶尔进行一次商业活动的人也成为商法关系主体，最后是将由商人组成的各种组织引人商人的定义中，并且这些组织很快取代自然人成为商人的主要部分，在经济发展中起着巨大的作用。

”[1]

　　如果说民法有关民事行为的原理与规则很容易用来解决商事交易行为中的法律难题，那么有关民事主体的原理与规则运用在商主体上就显得困难多了。

因为，民事主体制度一般仅仅关注主体在市场中的交易主体地位，即一个在交易中相对于其他主体的资格问题。

这几乎是从宏观角度来关注主体的外部地位。

是否具有法人资格、是否具有诉讼主体资格、是否具有市场交易资格，是一个相当简单的法律课题。

事实上，商主体之上最重要、最复杂的关系在于商主体内部各个交易主体之间的关系。

《民法通则》确认了公司的法人资格，但是对公司内部组织结构运行、股东权利等细节问题却没有涉及。

所以，我们可以修改合同法、修改合同总则有关制度、扩展有名合同种类，以解决新型商事交易对商行为制度提出的需求，但是，我们很难通过修改《民法通则》来解决股东权益保护上可能出现的法律难题。

　　再则，很多新型商行为与商主体制度有密切联系，最典型的就是证券发行与交易。

商行为面临的外部法律环境，在很大程度上实质是对商主体的法律限制。

诸如，某个商主体必须履行某种法定义务或职责的行为，必须服从国家强制机关的管理。

　　也正是在这个意义上，商法的困惑主要是商主体法的困惑。

时代对商法的挑战，也主要是对商主体法的挑战。

　　事实上，我国商事交易实践中还有很多与商主体有关的法律难题：

有限责任，到底是法人的前提还是法人取得的一种法律效果为什么法国法律把无限合伙也当作法人普通合伙不是法人，那么有限合伙是不是法人为什么合作社是法人农村集体经济组织是不是法人非法人组织为什么有交易资格和诉讼主体资格归根到底，法人是什么为什么要确认法人制度信托，本身有无组织问题为什么信托法没有关注组织性问题为什么目前农村土地制度的理论研究忽略了集体经济组织的内部关系农村集体经济组织成员的成员权该如何实现在企业形式类型化的管理逻辑下，如何处理市场创新自由与国家强制之间的关系企业法律形态如何创新在企业主体制度的合同性理论日益强势的语境中，如何认识国家强制还大量存在的现象如何在商主体制度上落实日益盛行的企业社会责任理论

　　以上问题，可以归结为以下三类：

如何认识并确认商主体的法律主体地位如何处理商主体的组织性和内部关系如何处理商主体制度中的自由与强制的关系这些问题的解答，涉及到商主体法律制度完善的宏观性、知识性前提。

在本文看来，商主体，特别是经济生活实践中问题比较多、争论比较大的一些课题之所以存在，一个很重大的原因就在于这些宏观性认识的缺乏或者错位。

鉴于此，本文并不着眼于某一类商主体或者其中的某个具体问题，而是尝试从比较宏观的角度作初步探讨。

以下分步展开：

从商主体的交易性与组织性的双重特征出发，探讨商主体制度展开的落脚点；探讨商主体内外关系在法律规范上的逻辑框架；从产权界定与交易展开的不同角度分析商主体法律规范的功能；最后为结束语。

　　二、商主体：

交易与组织的混合机制

　　商主体，是从事营利性行为的主体。

商个人与商企业，是商主体的基本分类。

商个人，即从事商业活动的自然人，一般不需要由法律进行规范。

在我国，商法理论一般把个人独资企业、个体工商户作为商个人看待。

其实在严格意义上，个人独资企业、个体工商户与纯粹的从事商业活动的自然人已经有区别，前者已经具有了某种组织性和企业特性，所以才需要从组织的意义上由法律进行规范。

本文的商主体，主要针对具有某种组织性的商事企业。

　　在法律上，商主体是从事交易活动的独立个体。

而走进这些主体的内部去探究这些主体的经济关系，我们会发现，商主体实质是一种交易机制，也是一种组织性机制。

企业的经济理论，打开了商主体神秘的面纱，揭示出了其交易机制的实质。

古典经济学认为，“企业是这样一种经济组织，它把生产要素结合起来生产产品和劳务”。

[2]该理论考察了企业的外观和功能。

企业首先是一种客观存在的、以营利为目的的经济组织，它的基本功能在于把生产要素转化成一定产出。

在古典企业理论中，企业是一定“生产函数的实现者和载体”。

企业将两种以上的特定生产要素组织于统一的生产过程之中，生产然后销售产品。

在这个生产过程中，作为生产的组织者的企业家遵循“成本一收益”的基本逻辑，通过确定最优的生产要素组合和最佳的生产规模来达到利润的最大化。

古典企业理论从生产功能的角度来解释企业，能够告诉人们该企业生产如何组织，但是无法解释为什么要选择企业来进行生产、企业生产是如何实现的问题。

当然，古典经济理论已经论证了企业作为组织存在的基本事实。

在此意义上，商主体本身具有组织性的特征。

　　制度经济学的代表人物科斯认为，企业与市场都是一种独立存在的交易机制，且交易是有成本的。

如果没有企业而使所有的交易都在市场中完成，那么某些交易的成本就会很高。

企业的功能就在于，把各种生产要素的所有的者通过内部契约集合起来，组成一个集中代表各种要素所有者利益的独立主体，然后以企业自身的名义而不是各个要素所有者的名义进行市场交易。

从交易成本的角度入手进行考察，科斯得出了“企业的显著标志是价格机制的替代”的著名结论。

[3]这样，生产在市场、企业之间展开，成本是决定如何选择的关键因素。

所以说，科斯的理论与其说是企业理论，不如说是“企业与市场理论”。

企业生产需要生产要素的组合，但是各个要素都有其产权主体，要素组合的实质是各个主体进行产权交易的过程。

企业理论的核心问题就在于这个产权交易过程如何有效展开。

　　由此看来，交易实质和组织特征，是企业制度两个不可或缺的关注点。

企业的交易性与组织性之间的关系，在合伙上有明显体现。

《民法通则》对民事合伙主要从合伙的交易性本质去规定，所以民事合伙侧重于合同性、交易性。

《合伙企业法》则侧重从组织角度规范合伙企业的组织性及其内部外部关系。

《合伙企业法》下的合伙，是一种企业组织，所以它相对于单纯的合伙合同来说要复杂得多。

不过，合伙企业依然存在于合同之上，合伙协议也因此成为合伙企业中最重要的文件。

　　在公司中，企业的交易性与组织性两个特征有完美的结合。

现代企业理论从契约路径来研究企业的经济关系，认为“企业是契约关系联结点，它代表了一系列成文和不成文的合同”。

[4]企业制度的实质在于“规定或调节企业内部不同参与者之间权力关系和利益关系的基本原则或标准”。

[5]公司，正是现代企业理论研究的最佳范例。

所以，公司，实质是各个交易主体之间合同的联结点。

公司法，实质是标准合同。

虽然是一种交易机制，但因为有降低交易费用的功效，企业与市场的交易机制还是有显著的不同。

其根源在于，企业内部的交易，是一种长期性交易关系；企业内部的契约关系，是一种典型的关系契约。

企业内部各要素主体之间交易关系的解决，当然地依赖于一系列组织性机制。

正是这些组织性机制，使内部交易费用的降低得以可能。

爱森伯格就是从公司的两重性来研究公司法规范性质的。

他认为，公司合同理论关于公司只是一系列契约联结点的观点，只反映了公司实际经济活动的一面，在另一面，公司还是一个官僚性、科层性的管理组织。

前者，的确应当从契约观点来理解；后者，必须注意官僚组织和内部管理规则存在的必要。

[6]公司法是行为法与组织法的综合物正是在这个意义上得以体现的。

　　因此，商事主体法的完备性，应当包括交易性规范的完备性和组织性规范的完备性两个方面。

一方面，商主体制度应当从合同基本理念和制度出发，对商主体内部外部各类交易当事人之间的权利义务关系作详尽的安排，这主要体现为各类交易主体的权利与义务以及各个主体之间的权利义务关系结构；另一方面，商法应当对不同类型企业内部机构的设置、运行的基本法则、各类交易主体参与组织管理与监督的程序作出详尽的规定。

　　合伙企业与公司制度企业之间明显的差异表明，不同商事主体在交易性和组织性上的体现并不一致。

所以，我们在探讨公司、合伙以及其他商主体时，也应当把注意力放在组织性与交易性上的不同表现以及制度的具体建构上。

我们对于商主体，特别是非典型性的商主体，法律制度设计以及理论认识在交易性和组织性有机结合上表现出了些许偏颇。

这是一个应当引起重视的现象。

1993年的《公司法》，过分注重公司的组织性，忽略了交易性。

20XX年的《公司法》强调规则的可操作性、强调合同自治原则的贯彻，其实是对商主体交易性提升的结果。

对信托也是如此。

在很多人看来，不管是对私益信托，还是对公益信托，现行信托法制度都出现无法解决信托财产是否独立、信托财产组织内部如何运作等难题。

的确，《信托法》着眼于交易实质，对信托合同关系进行了详细界定，但是对信托财产的主体性与组织性问题没有太多的关注，信托财产本身在《民法通则》下是否具有民事主体资格也是一个现实问题。

法律滞后是显然的，但是我们不应当把现实中出现的法律问题总归结为立法。

立法的滞后是具有某种必然性甚至合理性的，但是理论认识的滞后就未必必然与合理了。

信托，主要是一种交易机制，但是也具有某组织机制的性质。

信托，与公司制度、合伙制度一样，实质是一种财产分割机制。

利用合同机制对财产加以分割后，被分割出来的财产本身具有某种独立性。

要规范独立财产，我们就应当思考相关组织机制的问题。

当然了，或许该机制可能相当微弱，可能要被淹没在不同主体的交易规范之中。

但是，不管怎样，被分割出来的信托财产具有独立性是一个社会事实；并且该事实在某种时候还会给法律提出明确的规范需求。

所以，承认信托财产的独立性，在一定时候是必要的。

这在公益信托上特别明显。

在公益信托中，财产捐赠人在很多时候难以通过合同机制去控制受托人的管理与经营活动，而受益人也因为太抽象而无法参与监督。

如果把信托财产作为一个独立个体，再辅之以其他机制，或许在某种意义上能够提升我们社会对受托人监督的实效。

　　对于农村集体经济组织、其他各种合作社，也同样如此。

它们首先是成员之间进行交易的机制，然后本身也是作为一个组织存在的组织机制。

对于前者，需要通过合同法来规范成员之间的具体关系，特别是通过合同机制来界定某个成员相对于其他成员的权利、相对于集体的具体权利；对于后者，需要通过法律来规范该组织意思的形成与对外表达，这就需要内部机构的组成和运行规则，需要成员收益权、管理监督权等权利的行使机制等规范。

对农村集体经济组织成员的权利以及集体组织内部运行规则，《物权法》已经有很多规定了；《农民专业合作社法》也对合作社的法人资格、内部成员关系等问题有了比较合理的规定。

　　三、商主体人格的规范逻辑

　　不同商主体在组织性和交易性特征上的表现并不相同。

一般而言，组织性色彩越浓厚的，越需要由法律给予某种示范或者强制，这些组织对商法的需求也就越强烈。

也正是在这个意义上讲，公司法律制度要比合伙企业制度复杂得多。

所以，我们可以认为，企业类型的法定化规范，表面上围绕投资者的责任形式而展开，实质上是根据组织性特征来归类的。

　　那么，商主体在交易上和组织上的特征